PRIMERO.- Es objeto de recurso de apelación por Doña Alejandra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 4 de Oviedo de 19 de julio de 2022, por la que se acuerda desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de la Delegación de Gobierno de fecha 26 de noviembre de 2021 por la que se ordena la expulsión del territorio nacional del recurrente, como responsable de la infracción prevista en el art. 53.1.a) LOEX, con prohibición de entrada en territorio español durante tres años, la cual se confirma en todos sus extremos, declarando ajustada a derecho la resolución impugnada.
Se señala en el recurso de apelación que las circunstancias negativas que fundamentan la resolución de expulsión se encontrarían en no disponer de un permiso que autorice a residir en España y contar con una orden de salida del territorio.
Se indica que la interesada convive en Oviedo con sus dos hijos menores, los cuales se encuentran escolarizados en el Colegio DIRECCION000 de la misma localidad. El padre de los menores también vive en la misma provincia, encontrándose en la actualidad con un permiso de residencia por estudios al estar cursando estudios Universitarios en la Universidad de Oviedo. En la actualidad Alejandra tiene solicitado un permiso de residencia por circunstancias excepcionales, en concreto arraigo social. Cuenta con el tiempo de permanencia mínimo exigido y con una oferta laboral como empleada del hogar con un salario mensual de 1.100 euros.
Manifiesta la apelante que el motivo por el que se incoa expediente sancionador fue el encontrarse en España en situación irregular, circunstancia esta que actualmente debe ser puntualizada, pues Alejandra se encuentra a la espera de la resolución de su solicitud de un permiso de residencia por circunstancias excepcionales, en concreto por arraigo social, y que Alejandra ya cumple los requisitos necesarios para el arraigo social.
Se añade que la interesada presenta una situación especial de arraigo en España, concurriendo las siguientes circunstancias: tiene su residencia familiar en Oviedo con sus hijos menores de edad, los cuales están escolarizados en el Colegio DIRECCION000 de Oviedo. Asimismo, el padre de sus hijos también reside en España.
Alejandra ha participado en el programa Oviedo Contigo, acude a un gimnasio de la misma localidad, y nunca ha tenido un problema desde su llegada a España. Se ha integrado plenamente en la sociedad española, siendo prueba de ello que ya tiene una oferta laboral como empleada del hogar, con una jornada laboral de 40 horas semanales y un salario de 1.100 euros.
Se destaca el grave perjuicio que supondría para los menores la expulsión de su madre del territorio, pues estos necesitan de los cuidados afectivos y económicos de su madre para tener una vida digna, invocando el art. 5 de la Directiva 2008/115/CE.
Considera la apelante que de la valoración del conjunto de circunstancias concurrentes, y en aplicación del principio de proporcionalidad mencionado, la sanción procedente a imponer hubiera sido la de multa, por ser la más favorable a la misma.
Se invocan los principios de legalidad y confianza legítima. Se aduce en relación a la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015, que su aplicación vulneraría el principio de confianza legítima, considerando que lo establecido por el TJUE puede ser de aplicación mientras esté en vigor la norma española cuestionada.
Se alega la adecuación de la norma española a la Directiva 2008/115/CE en lo relativo a la sanción con multa de la mera permanencia irregular.
Se afirma por la apelante que las resoluciones sancionadoras en las que se impone la sanción económica llevan siempre acompañada una orden de salida obligatoria del territorio nacional para el extranjero, en aplicación de lo establecido en el art. 24 del R.D. 557/2011, junto con la advertencia de una futura sanción de expulsión en caso de no realizar dicha salida y que, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, el mero de hecho de haber desatendido una orden de salida obligatoria es suficiente para, en un posterior procedimiento sancionador, motivar la imposición de una sanción de expulsión, lo que impide considerar que en estos casos la sanción es "exclusivamente" la sanción de multa, como entendía la STJUE.
Se invoca la sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2022 (C-409-20).
SEGUNDO.- Por la Administración apelada se solicitó la desestimación del recurso de apelación interpuesto.
Se afirma por el Abogado del Estado que la sentencia recurrida es plenamente ajustada a derecho, invocando las Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021 (rec. 2870/20) y posteriores de 27 de mayo de 2021 ( rec. 1739/20), de 9 de febrero de 2022, dictada en el recurso de casación 5952/2022 o 17 de febrero de 2022, dictada en recurso de casación 818/2021, en que se manifiesta que la estancia irregular de los nacionales extracomunitarios tipificada en el art. 53 a) de la Ley de Extranjería no puede ser sancionada con las sanciones económicas que prevé el art. 55 1 b) de la Ley de Extranjería, no siendo posible imponer al apelante una sanción de multa que, subsidiariamente plantea.
Se afirma que la sentencia impugnada no ignora el principio de proporcionalidad pues refiere un elemento negativo recogido a su vez en la resolución y en el propio expediente, esto es, el incumplimiento de una salida obligatoria de nuestro país tras la denegación de su solicitud de protección que conllevaba la obligación de abandonar el territorio nacional en el plazo de quince días desde el siguiente a su notificación siendo incumplida esta. Se añade que como quiera que la apelante no cuestiona la notificación de esta obligación ni que su incumplimiento constituya hecho negativo legitimador de la expulsión, hemos de convenir que está motivada de conformidad con la exigencia del Tribunal Supremo en su Sentencia de 17 de marzo de 2021, rec de casación nº 2870/2020.
Se aduce que, aun cuando el derecho a la vida familiar e interés superior de los menores puede actuar como límite a las causas de expulsión legalmente previstas, esto no impide absolutamente la expulsión sino que habrán de analizarse las circunstancias concurrentes pues el derecho a la reagrupación familiar debe ejercerse de conformidad con lo dispuesto en el art. 16 y ss. de la Ley Orgánica 4/2000, en transposición de la Directiva 2003/86/CE del Consejo, de 22 de septiembre de 2003, relativa al derecho a la reagrupación familiar, cuyo objeto es establecer normas comunes en materia del derecho a la reagrupación familiar en todos los Estados de la UE.
Se alega que la tutela de la vida en familia no es un derecho absoluto que permita a los ciudadanos extracomunitarios la libre elección de su residencia en el país en el que residan algunos de sus familiares ( Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 16 de septiembre de 2019, apelaciones 216/2019 y 179/19); mucho menos eludir, por vía de hecho, las normas que regulan su entrada y residencia por más que existan vínculos familiares entre ellos ( Sentencia TSJ Asturias de 24/03/2020, en apelación 20/2020).
Se señala que no tratándose de menores de nacionalidad española no puede acceder su progenitora a una autorización de residencia por arraigo familiar del art. 124 3 a) del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril.
Se añade que respecto al reconocimiento al otro progenitor de los menores de una autorización de estancia por estudios en 19 de abril de 2022 en nada afecta la situación administrativa de la recurrente. No consta vínculo legal con éste y en todo caso para que los familiares de un extranjero al que se haya autorizado una estancia por estudios puedan residir con éste en nuestro país deben solicitarlo así, acreditando tanto el vínculo familiar como la disposición de medios económicos para su manutención de conformidad con el art. 41 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril. Se realiza una similar consideración respecto a su sobrevenida solicitud de autorización por arraigo social en virtud de una oferta laboral, indicando que aunque el artículo 6. 4 de la Directiva 2008/115/CE permite excluir la expulsión reconociendo al nacional extracomunitario una autorización de residencia es evidente que no se le ha reconocido ninguna, y ello sin perjuicio que, si llegase a obtenerla, sería revocada la expulsión de conformidad con lo dispuesto en la propia Directiva de retorno y en el art. 241. 2 del Reglamento de Extranjería.
TERCERO.- La sentencia apelada, en cuanto a la existencia de arraigo familiar, señala que, en el supuesto de autos, los menores tienen la misma nacionalidad que sus padres y no cuentan con residencia legal y que el hecho de ser progenitora conviviente con menores extracomunitarios no le otorga permiso para residir en España.
Asimismo, en dicha sentencia se considera que no hay vulneración del principio de proporcionalidad, porque ( STS 17 de marzo de 2021, recurso de casación 2870/2020), la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa. Se añade que existe, además, un elemento negativo, cual es, el incumplimiento de una salida obligatoria del territorio y, así, a la demandante le fue denegada la solicitud de protección internacional por medio de resolución 14 de agosto de 2020, notificada el 18 de septiembre de 2020, denegación que conlleva la obligación de abandonar el territorio nacional en el plazo de quince días desde el siguiente a su notificación, invocando la sentencia de este Tribunal de 8 de junio de 2021, recurso 84/2021, indicando que la recurrente, tras serle denegada la protección internacional, estaba obligada a abandonar el país en el plazo de 15 días a contar desde el siguiente a la notificación de la resolución, en cuanto dicha denegación conlleva la salida obligatoria ( art. 28.3.c) de la Ley de Extranjería).
CUARTO.- La resolución recurrida considera como hecho probado que según se ha podido comprobar en el Registro Central de Extranjeros de la Dirección General de la Policía a la recurrente le figura una solicitud de Protección Internacional denegada el 14-8-2020 (notificada el 18-9-2020), añadiendo que no consta que haya cumplido con la obligación de abandonar el territorio español, de conformidad con lo establecido en el art. 28.3.c) de la L.O. 4/2000, una vez que carecía de título que habilitase su presencia en España.
Esta Sala ya se ha pronunciado, en sus sentencias de 28 de marzo de 2022, recurso de apelación 370/2021 y de 23 de junio de 2022, recurso de apelación 77/2022, sobre si el incumplimiento de la obligación de abandonar el territorio español, derivada de una resolución denegatoria de protección internacional, tiene la consideración de circunstancia agravante en orden a justificar la proporcionalidad de la sanción de expulsión, a cuya cuestión responden en sentido negativo, criterio que seguimos en la presente sentencia, por razones de unidad de doctrina y seguridad jurídica.
Así, en la mencionada sentencia de 23 de junio de 2022 se señala que:
"2.2 La STS de 6 de abril de 2022 (rec.3529/2021 ) sintetiza la última y vigente pauta jurisprudencial a seguir en la aplicación de la sanción de expulsión de extranjeros en situación irregular en aplicación de la ley de extranjería.
Parte de citar como válida y vigente la doctrina sentada por las sentencias de 17 de marzo de 2021 y 27 de mayo de 2021 (rec.1739/20 ), a la vista de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 -asunto C- 568/19 - que aplica a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , sobre la compatibilidad de la solución legislativa española para los extranjeros que hayan incurrido en la conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero .
2.2.1 Fija la Incompatibilidad con la Directiva de retorno de la alternativa multa- expulsión: «Tras la STJUE de 23 de abril de 2015 y, en consonancia con la misma, la STS de 12 de junio de 2018 , se pone de manifiesto "la existencia de una norma de derecho interno incompatible con la Directiva, en cuanto permite eludir la única respuesta de retorno, prevista para la situación de estancia irregular, mediante la imposición de una sanción de multa, incompatibilidad de la norma interna que, ya sea debida a su preexistencia a la Directiva o consecuencia de una deficiente transposición por el Estado miembro, no puede desconocerse por el juzgador en su función de interpretación del ordenamiento jurídico y elección de la norma aplicable.
Esta interpretación de la Directiva y resolución de la indicada controversia se mantiene en la sentencia 2020/807, que se refiere a la misma en sus apartados 30 y 31, de manera que se excluye la posibilidad de eludir la expulsión, que en nuestra normativa comprenden la decisión de retorno y su ejecución, mediante la imposición de una sanción sustitutiva de multa.
Todo ello permite responder, en un primer aspecto, a la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión del recurso, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa, sin que tal conclusión resulte alterada por la sentencia 2020/807."
2.2.2 Establece la necesidad de motivar e individualizar conforme al principio de proporcionalidad toda decisión de expulsión:«... una vez determinada la norma aplicable, en este caso la expulsión, se plantea la controversia en cuanto a los términos de su aplicación individualizada a los interesados, cuando, como sucede en este caso, la norma interna se pronuncia en unos términos más beneficiosos para el interesado, en cuanto supedita la adopción de la decisión de expulsión a la concurrencia de circunstancias agravantes como justificación de la proporcionalidad de la medida.
Pues bien, es a esta concreta controversia a la que responde la sentencia del Tribunal de Justicia 2020/807, invocando su reiterada jurisprudencia en el sentido de que las directivas no pueden, por sí solas, crear obligaciones a cargo de los particulares, pues los Estados miembros no pueden invocar las disposiciones de la directivas, en su calidad de tales, contra dichas personas, lo que le conduce a la conclusión de que "la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes".
Ello nos permite completar la respuesta a la cuestión suscitada en el auto de admisión en el sentido de que, de acuerdo con nuestro derecho interno, la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada en cada caso, circunstancias agravantes a las que se ha hecho referencia, como criterio meramente orientativo, en el anterior fundamento, que pueden comprender otras de análoga significación. En el bien entendido que, conforme a la jurisprudencia del TJUE, la decisión de retorno y su ejecución no se produce de manera automática, sino que es preciso seguir un procedimiento justo en el que se dé intervención al interesado y se valoren de manera completa y adecuada las circunstancias personales y familiares del interesado y las condiciones en que se va a materializar el retorno."
2.2.3 Ofrece la pauta de examen de la casuística sobre la concurrencia de hechos negativos determinantes o justificativos de la sanción de expulsión: « la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria. Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación».
2.3 La sentencia más reciente, antes citada, descarta el impacto en la última jurisprudencia de la Sala tercera, de la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Tercera) de 3 de marzo de 2022, en el asunto C- 409/20 , ya que parte de premisas específicas y diferenciadas de las aquí debatidas, insistiendo en que la orden de salida obligatoria es ajena a procedimiento sancionador, y vuelve a insistir la última doctrina de la Sala tercera: " Como resulta de la doctrina del Tribunal de Justicia que se acoge en nuestra jurisprudencia, abierto un procedimiento sancionador por estancia irregular no cabe la opción de la sanción de multa o expulsión sino que en todo caso ha de acordarse la expulsión, cuando se den las circunstancias exigidas al efecto. A ello se refiere en sus amplios razonamientos la sentencia de 17 de marzo de 2021 , que en aplicación de la doctrina establecida por el Tribunal de Justicia en sus sentencias de 23 de abril de 2015 (asunto C-38/14 ) y 8 de octubre de 2020 (asunto C-568/19 ) señala como sanción única procedente la de expulsión, siempre que se aprecien las circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada. Y es a la ejecución de la resolución sancionadora recaída en el procedimiento correspondiente, a la que se refieren los plazos de cumplimiento voluntario, en el caso del procedimiento ordinario y las posibilidades de su prórroga por las causas previstas en el art. 246 del Reglamento de Extranjería aprobado por Real Decreto 557/2011 de 20 de abril, de la misma manera que es a dicha resolución a la que se refieren los supuestos de suspensión o inejecución de la expulsión previstos en la Ley y el Reglamento".
Por tanto, ya no cabe la imposición de multa, sino solamente la sanción de expulsión, pero requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal y centrada en lo que se conoce como hechos negativos o agravatorios".
Y al examinar, la referida sentencia de 23 de junio de 2022, el caso concreto enjuiciado en la misma realiza las siguientes consideraciones:
"3.1 La sentencia apelada se limita a invocar como hecho negativo el incumplimiento del deber de salida ligado a la denegación de solicitud de protección internacional.
Sobre las consecuencias sancionadoras del incumplimiento de tal advertencia, hemos de partir de que requieren que se tramite un procedimiento sancionador, como deriva de lo dicho en la reciente STS de 21 de febrero de 2022 (rec.8384/2019 ): "Bien es verdad que cabría pensar que ese incumplimiento se podría ejecutar por vía forzosa, lo cual es acorde al régimen de los actos administrativos. Pero se da la peculiaridad de que esa ejecución forzosa, en materia de extranjería, solo puede llevarse a efectos por la expulsión y esa expulsión, por la regulación que se contienen en la Ley Orgánica, solo puede llevarse a cabo por los trámites que se establecen en la propia Ley, es decir, conforme a los supuestos establecidos en el artículo 57 y por los procedimientos, ordinario o preferente, de los artículos 63, 63 bis y 64. Pues bien, ninguno de dichos preceptos autoriza a la Administración española a expulsar a un extranjero por el mero hecho de haber desobedecido una orden de salida voluntaria. Para el Legislador nacional, la orden de salida voluntaria no tiene mayores efectos jurídicos, lo cual, a los efectos de la imperatividad de la normativa comunitaria, nuestro Derecho vulneraría la Directiva porque no se atienen a lo establecido en el artículo 8.1º".
3.2 Una vez tramitado procedimiento sancionador, como el caso que nos ocupa, ha de estarse al régimen de garantías de la legislación española, como sienta la reciente sentencia del TSJUE de 3 de marzo de 2022 (C-409-20 ) que interpreta la normativa comunitaria ( Directiva 2008/115/CE ) que admite la compatibilidad con el derecho comunitario del modelo español, de manera que ante un incumplimiento del deber de salida inherente a una resolución denegatoria de autorización ( art.24 R.D.557/2011 ) o protección internacional (art. 31 Ley) sería procedente la tramitación de un procedimiento sancionador en el que debe valorarse la gravedad o entidad de tal incumplimiento del deber de salida obligatoria y si concurren otras circunstancias, sean agravantes o atenuantes, para concluir en si procede la sanción o la expulsión, y debiendo esa reservarse para "hechos negativos" o "circunstancias agravantes".
3.2 En el caso de autos la administración se aferra de la orden de salida obligatoria derivada de la denegación de la protección internacional, aduciendo el obiter dicta de la STS de 17 de marzo de 2021 en la recapitulación de jurisprudencia y a título ejemplificativo, que "se ha considerado como causa justificativa de la expulsión, no haber cumplimentado una orden previa de salida obligatoria adoptada conforme a lo establecido en el artículo 28 de la LOEX (EDL 2000/77473) ( STS de 22 de febrero de 2007 )".
Examinando el expediente administrativo no existe una perentoria y directa orden de salida, pues lo único que dice la resolución de expulsión es que la denegación "conlleva la salida obligatoria del territorio nacional en un período de quince días desde su notificación".
3.3 Por otra parte, hemos de examinar la entidad del incumplimiento del deber de salida incorporado a la resolución que deniega la protección internacional. Subrayamos que la supuesta advertencia de salida obligatoria resulta ajena a la Ley de Extranjería puesto que deriva de otro instrumento legal, la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y protección subsidiaria.
En particular, la solicitud de protección internacional se configura como el ejercicio de un derecho de tutela constitucional ( art.13 CE ) y con expresión internacional pues se asienta sobre el principio de no devolución y garantía de procedimientos justos y eficaces, derivado de la Convención de Ginebra de 1951 y el art.19.2 de la Carta de la UE, así como art.78 del TFUE y la Directiva 2013/32/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013 , sobre procedimientos comunes para la concesión o la retirada de protección internacional, de lo que deriva la aplicación restrictiva de las cláusulas de exclusión, de manera que el ejercicio del derecho no puede convertirse en hecho negativo determinante de sanción de expulsión, pues provocaría efecto disuasorio de solicitar tal protección internacional".
A continuación, la sentencia analiza la naturaleza del incumplimiento de la salida obligatoria en los siguientes términos:
"Las garantías propias de la potestad sancionadora pugnan con la grave consecuencia de considerarlo hecho negativo determinante de la expulsión. Cuatro perspectivas convergen en tal conclusión y bajo el reciente contexto jurisprudencial, nos apartan del criterio precedente aplicado por la Sala, especialmente porque sobre esta cuestión, pese a la frecuente alusión a jurisprudencia en sentido amplio, no existe sentado criterio casacional ni constatamos jurisprudencia en el sentido reiterado del Código Civil y que aborde directamente la cuestión de los requisitos y consecuencias de las órdenes de salida obligatoria.
4.1 En primer lugar, si el hecho infractor es la estancia en territorio español sin autorización, esta base y reproche absorbe la circunstancia del incumplimiento del abandono de territorio, pues si lo hubiese cumplido no concurriría la tipicidad de la infracción. En términos simples, y reveladores del absurdo jurídico, si se castiga la permanencia ilegal en el territorio no puede considerarse agravante no cumplir su deber de irse del territorio; en esta idea la STS de 18 de febrero de 2022 (rec.5883/2002 ) rechaza que sea «hecho negativo», que agrave la estancia ilegal, el que no se haya solicitado autorización o prórroga o regularización, pues es un «dato propio de la situación» de estancia ilegal.
Añadiremos que el principio non bis in ídem impide que aquellas circunstancias tomadas en consideración como integradoras o elementos del tipo de la infracción administrativa -en nuestro caso la permanencia en el territorio español - puedan operar, al propio tiempo, como criterio de graduación de la sanción a imponer (por todas, en el ámbito tributario, la STS 1 diciembre 2011, rec. 336/2008 ). Así se proscribe tajantemente, en el ámbito penal, con aplicación a la potestad punitiva sancionadora, el artículo 67 de la Ley Orgánica 10/1995 , de 23 de noviembre: "Las reglas del artículo anterior no se aplicarán a las circunstancias agravantes o atenuantes que la ley haya tenido en cuenta al describir o sancionar una infracción, ni a las que sean de tal manera inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no podría cometerse". En definitiva, si el hecho infractor del apartado a) del art. 53.1 de la Ley de Extranjería , toma en cuenta la estancia ilegal en el territorio, no puede agravarse con la circunstancia de "no haber salido del territorio" pues si esta no se diese, aquél no podría cometerse. O sea, la finalidad, bien jurídico y conducta que reprocha la infracción tipificada en el art.53.1 a, ("Encontrarse irregularmente en territorio español...") es la misma que ampara el reproche a no haber cumplido con la "salida obligatoria de territorio español", o sea, que permanece en el mismo. Concurriría el supuesto del bis in ídem, al usar para castigar dos veces el mismo supuesto fáctico: la permanencia irregular se utiliza primero para invocar la infracción grave subsumible en el art.53.1 a) y después se vuelve a tener en consideración para considerarlo agravante determinante de la mayor sanción posible, la expulsión. No puede disociarse la agravante sin que se disuelva la infracción principal, pues si el extranjero hubiere cumplido con la salida obligatoria, no habría permanencia irregular en el territorio. En el ámbito penal se ha establecido que "Un mismo hecho, situación o circunstancia en general no puede operar jurídicamente por dos veces, esto es, ser doblemente valorado a la hora de fijar la responsabilidad del reo ( STS, Penal, 25 de enero de 2.002, rec.206/2001 ).
4.2 En segundo lugar, no puede alzarse como hecho agravante con consecuencias sancionadoras la referencia a título de advertencia de algo cuya fuerza deriva directamente de la ley, y que no incorpora voluntad administrativa innovativa o aplicativa propia de una orden de ejecución en sentido técnico; en efecto, la orden de salida obligatoria no constituye un acto administrativo directo, específico, singular, perentorio y dictado previa instrucción de expediente al efecto sino un mero recordatorio de lo que ya la norma impone (dígalo o no el acto administrativo denegatorio); por mucha flexibilidad conceptual que se aplique no es posible equiparar una "advertencia" a una "orden" ni suplir con la cita literal de una norma lo que sería propio de la esfera de su aplicación, con el consiguiente procedimiento e individualización para poder apreciar lo que sería una reprochable desobediencia merecedora de enérgica expulsión.
4.3 En tercer lugar, el principio de igualdad impide que al sancionar al extranjero con permanencia ilegal se traten igual distintas situaciones. Así, el denominador común a los "hechos negativos" o agravatorios determinantes de la expulsión, consolidados jurisprudencialmente, es la gran entidad o magnitud del reproche, de manera que repugna la razón que se equipare a quien solicita regularizar su situación ante la administración (documentado y sin antecedentes penales), con quien no solo no lo solicita sino que está indocumentado o con el hecho negativo de contar con antecedentes penales.
4.4 En cuarto lugar, el principio de proporcionalidad impide castigar con mayor rigor a quien ejerce un derecho que a quien lo vulnera. En efecto, con la interpretación patrocinada por la administración, si alguien está en situación de estancia ilegal y no se molesta en solicitar la protección internacional u otra autorización de residencia, sería sancionado con multa, mientras que si esa misma persona se molesta en intentar regularizar su situación y se la deniegan, sería sancionable con expulsión.
Por tanto, considera la Sala que esa denegación de la protección internacional (cuya solicitud revela una voluntad de regularización) acompañada del deber de salida del territorio no constituye por sí misma hecho negativo añadido a la mera estancia ilegal, que pueda determinar por sí solo la expulsión, sin concurrir otros hechos agravantes distintos de la mera estancia irregular.
Por eso, en estos casos en que el deber de salida se anuda por la norma a la denegación de la autorización o de la solicitud de protección diplomática, que la incorpora a la resolución como cita o cláusula de estilo, no cabría la expulsión por elementales razones de proporcionalidad. O sea, existe incumplimiento de un deber legal que es no haber salido del país pese a advertírselo en un procedimiento no sancionador, pero este incumplimiento carece de la entidad agravatoria suficiente para justificar la expulsión.
Cosa distinta sería que esa orden de salida obligatoria fuese asociada en un doble supuesto:
A) O la consecuencia anudada a una multa impuesta en el marco de un procedimiento sancionador anterior, supuesto en que el incumplimiento de una decisión adoptada en un procedimiento específico y con las garantías sancionadoras, se alzaría en hecho negativo con virtualidad determinante de la sanción de expulsión.
B) O que la orden de salida obligatoria fuese acompañada a la decisión final adoptada en un procedimiento sancionador que se ultimase con el archivo, siempre que se hubiese tramitado el mismo bajo las garantías propias, pues muy distinto es que un expediente sancionador por estancia ilegal se ultime sin sanción pero con orden de abandonar el territorio (lo que sería hecho negativo para el futuro) de un expediente encaminado a regularizar voluntariamente su situación en que la advertencia ligada a su denegación carece de entidad negativa".
Finalmente, la sentencia fija las consecuencias de las anteriores consideraciones jurídicas:
"Por tanto en el caso analizado, se debate si el mero incumplimiento de la advertencia de salida obligatoria incorporada a la resolución denegatoria de protección internacional justifica la expulsión, y hemos de señalar que a falta de otras agravantes de entidad, no es posible".
Todo lo expuesto ha de conducir a la estimación del recurso de apelación interpuesto.
QUINTO.- No procede imponer las costas en ninguna de las dos instancias ( art. 139.1 y 2 de la LJCA).
