PRIMERO.- Constituye el objeto de la presente apelación, la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 6 de Oviedo de fecha 28 de marzo de 2023 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor: Que, estimando parcialmente el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la representación de Don Domingo, contra dos resoluciones dictadas por el Ayuntamiento de El Franco de fecha 19 de abril de 2022, en las que se deniega la licencia de banco de piedra con respaldo en Boimouro, se deniega el cambio de ventanas por balcones en la planta baja del alzado lateral izquierdo de la edificación y se acuerda no conceder la licencia urbanística para la sustituciones de las puertas en tanto no aclare a qué elementos se refiere (Expediente NUM000), se acuerda:
1º- Declarar la nulidad de las citadas resoluciones al no estimarlas ajustadas a derecho.
2º- Condenar al Ayuntamiento de El Franco a conceder al actor la licencia solicitada, para la legalización del banco de piedra con lajas de pizarra apoyadas sobre muro existente.
3º.- Condenar al Ayuntamiento de El Franco a conceder licencia al actor, para la sustitución de dos ventanas del alzado lateral izquierdo por balconeras.
4º.- Condenar al Ayuntamiento demandado a que dicte resolución sobre la licencia solicitada para la sustitución de las puertas de las huertas, una vez que el actor aclare a qué elementos se refiere, sin necesidad de que se emita dictamen por la Comisión Permanente del Consejo de Patrimonio, dado que el Catálogo urbanístico no consta aprobado eficazmente.
5º.- No procede la imposición del pago las costas causadas.
Es relevante señalar que don Domingo, demandante en la instancia y ahora apelado, en abril de 2018 solicitó al Ayuntamiento de El Franco licencia de obra para reforma de vivienda para casa de aldea en Boimuro, dictándose acuerdo de 16 de julio de 2019, acordándose la licencia supeditada a determinadas condiciones (constan en el FJ 2º de la sentencia que vamos a dar por reproducido). En fecha 17 de marzo de 2021 se solicita por don Domingo la legalización de banco de piedra con respaldo alto de lajas de pizarra apoyadas en muro existente. En el seno de este procedimiento se emite informe de la CUOTA favorable a la legalización e informe desfavorable de la Comisión Permanente del Consejo de Patrimonio del Principado y por medio de Resolución del Ayuntamiento de 19 de abril de 2022 deniega la legalización.
Con fecha 9 de abril de 2021 el apelado presentó solicitud para realizar las obras siguientes. Ampliación de porche con madera de castaño barnizado, cambio de ventanas por balcones (2) en la planta baja del lado lateral izquierdo, igual que las existentes y sustituir las puertas de las huertas. Dicha solicitud, tras los informes oportunos desemboca en la resolución de 19 de abril de 2022 en la que se concede la licencia para ampliación de porche, se deniega para cambio de ventanas por balcones y no se concede para la sustitución de las puertas en tanto no se aclare a qué elementos se refiere.
Frente a esas dos resoluciones, don Domingo acudió a la jurisdicción, dictándose por el Juzgado CA 6 de Oviedo la sentencia que ahora enjuiciamos, de la que vamos a realizar a continuación una síntesis. En cuanto al banco (muro en la tesis de la apelante) se señala en el FJ Cuarto, en referencia al artículo 201 del PGO de El Franco: Este artículo se encuentra dentro del Título 4 del PGO de El Franco "Normas Urbanísticas en suelo no urbanizable", en el capítulo 4.2, sección segunda relativo a "Actividades Agropecuarias". El artículo 198 dispone: "Se consideran actividades agropecuarias las relacionadas directamente con la explotación de los recursos vegetales y animales del territorio" y el artículo 199 incluye dentro de las mismas: las actividades agrícolas, las actividades ganaderas, las actividades piscícolas y las actividades forestales, apartados donde no cabe la inclusión de la parcela del actor cuyo destino es una casa rural. No estamos ante una finca agrícola o ganadera carente de edificación, por lo que no concurre el requisito fijado en el apartado primero del artículo 201 para que resulte aplicable dicho precepto.
Por lo dicho, dado que se trata de la legalización de una obra no sujeta a la licencia inicial de 16 de julio de 2019, no está sujeta a las restricciones fijadas en el dictamen del Consejo de Patrimonio de 13 de junio de 2019 y, así, se estima que la resolución recurrida no aplica correctamente la normativa vigente, por lo que procede su anulación.
En el FJ Quinto se refiere a la no necesidad del informe del Consejo de Patrimonio al señalar: Y de la prueba practicada consta que la denegación de estas obras se fundamenta, de forma exclusiva en el informe de la Comisión Permanente del Consejo de Patrimonio de dicta informe de fecha 18 de noviembre de 2021 y que, como ya se ha expuesto, este informe no resulta necesario ni vinculante toda vez que el catálogo urbanístico no está en vigor, la denegación del cambio de ventanas por balcones y la sustitución de las puertas no están recogidas en el PGOF como obras prohibidas, por lo que procede su autorización, en cuanto a las ventanas, no así respecto a las puertas, estimando que la parte actora debe contestar al requerimiento del Ayuntamiento para concretar el tipo de obra que pretende acometer.
No se puede fundamentar la denegación de la licencia basándose en la otorgada en el expediente NUM001 porque no se trata de legalización de obras realizadas conforme a aquella. Por otro lado, el dictamen del Consejo de Patrimonio de fecha 18 de noviembre de 2021 (documento nº 17 del Expediente NUM001) en el que se informa desfavorablemente a la sustitución de dos ventanas del alzado lateral izquierdo por ventanas balconeras "ya que son dos de las tres ventanas afectadas en el apartado primero de este acuerdo", sin embargo en el apartado segundo, "admite la legalización de los huecos de la planta superior de la citada fachada oeste (alzado lateral izquierdo según PBE) convertidos en balconeras"
Finalmente entiende en el FJ Sexto la magistrada a quo que no se acredita que las obras rompan la armonía del paisaje.
SEGUNDO.- Frente al anterior pronunciamiento judicial, se alza en apelación la representación procesal de don Damaso, con los siguientes motivos de censura:
I.- Infracción del ordenamiento jurídico, concretamente, de los preceptos del Capítulo 3.5 en relación con el Anexo II Secc. 3ª, Capítulo 5 del PGOF. Señala que con independencia de la tramitación del Catálogo, el PGOF ya dispensa protección al núcleo de Boiouro, por lo que yerra la juzgadora al estimar que la falta de aprobación del Catálogo conlleva la estimación del recurso.
II.- Error in facto e infracción del artículo 201 del PGOF. Señala que la jueza de instancia presume que el banco/muro se ha ejecutado en la misma finca de la edificación cuando no es así, y que estamos ante un cierre siendo de aplicación las previsiones del citado precepto
III.- Error en la valoración de la prueba e infracción del ordenamiento, concretamente de los artículos 109 del TROTUAS y 294.1 del ROTU y de los artículos 340 y 341 del PGOF. En este caso se viene a combatir el pronunciamiento relativo a la ruptura de la armonía del paisaje.
Al recurso se opone la representación procesal de Domingo por la argumentación que deja expuesta en el escrito de oposición.
TERCERO.- La Sala comparte la fundamentación jurídica de la sentencia apelada, por cuanto a continuación diremos. En relación a la incidencia que la falta de aprobación definitiva del Catálogo tiene en la resolución, que es lo que subyace en el primero de los motivos de apelación, esta Sala tiene dicho lo siguiente. En la Sentencia de 8 de julio de 2022 (apelación 339-21) dijimos, reproduciendo anteriores pronunciamientos que: Pues bien, la cuestión litigiosa planteada por el apelante, esto es, la inaplicabilidad del Catálogo Urbanístico del Ayuntamiento de Castrillón, aprobado inicialmente en 2008, sin que fuera posteriormente aprobado definitivamente, después de doce años, ha sido examinada y resuelta en la sentencia de esta Sala de 13 de mayo de 2021, recurso 51/2021, en los siguientes términos:
" Lo primero que cabe señalar es que el Catálogo urbanístico se define como un instrumento complementario de planeamiento, y así el art. 72 del TROTU establece: " 1. Como desarrollo de las determinaciones generales establecidas por el planeamiento territorial y urbanístico en los Catálogos urbanísticos se formalizarán, diferenciada y separadamente, las políticas públicas de conservación o protección de los bienes inmuebles o de los espacios naturales de interés público relevante, así como de los elementos que por su relación con el dominio público deban ser conservados o recuperados, a fin de evitar su destrucción o modificación sustancial, con información suficiente de su situación física y jurídica, expresión de los tipos de intervención posible, y grado de protección a que estén sujetos.
A tales efectos, los elementos que se incluyan en los Catálogos se clasificarán en tres niveles de protección: integral, parcial y ambiental. Salvo disposición en contrario del planeamiento, se entenderá afectada a la protección que dispense el Catálogo toda la parcela en que se ubique el elemento catalogado.
2. El tratamiento específico que se dispense a los bienes y espacios incluidos en los Catálogos urbanísticos será acorde con la legislación sectorial específica cuando estén sujetos a medidas dictadas al amparo de dicha legislación. Dicho tratamiento impedirá, en el entorno de dichos bienes, espacios o elementos, la realización de construcciones o instalaciones que los deterioren o que modifiquen sustancialmente sus perspectivas visuales y su integración, en su caso, con el resto de la trama urbana.
3. El Catálogo urbanístico será vinculante para el planeamiento, que no podrá alterar la condición urbanística de los bienes, espacios o elementos en él incluidos. En caso de contradicción entre las determinaciones del Catálogo urbanístico y las del planeamiento, prevalecerán las del Catálogo ...."; mientras que el art. 93, en cuanto a su aprobación: " La aprobación de los Catálogos urbanísticos se producirá simultáneamente con la del planeamiento urbanístico, pero en expedientes separados. Las modificaciones de los Catálogos urbanísticos se sujetarán a las mismas prescripciones dispuestas para la modificación del planeamiento al que completen".
Estos preceptos son desarrollados en el ROTU, y así, el art. 205.2, tras definir este instrumento, señala: " 2.- Se considerará que tienen interés público relevante: a) Los bienes inmuebles de interés histórico, artístico, arqueológico, etnográfico, industrial, o de cualquier otra naturaleza cultural, aun cuando no tengan relevancia suficiente para incluirse en el Inventario del Patrimonio Cultural de Asturias o ser declarados Bienes de Interés Cultural, de conformidad con lo establecido en su legislación específica. Si concurriera esta circunstancia, se señalará expresamente. b) Los espacios o áreas que contengan elementos y sistemas naturales de interés público reconocido, aun cuando no gocen de protección especial con arreglo a la legislación sectorial específica"; el art. 206: "1 .- El tratamiento específico que se dispense a los bienes y espacios incluidos en los Catálogos urbanísticos será acorde con la legislación sectorial específica cuando estén sujetos a medidas dictadas al amparo de dicha legislación. Dicho tratamiento impedirá, en el entorno de dichos bienes, espacios o elementos, la realización de construcciones o instalaciones que los deterioren o que modifiquen sustancialmente sus perspectivas visuales y su integración, en su caso, con el resto de la trama urbana (art. 72.2 TROTU). A tal fin, el Catálogo incorporará la delimitación de los entornos de protección de los Bienes de Interés Cultural y de los Bienes incluidos en el Inventario de Patrimonio Cultural de Asturias en los términos que éstas vengan establecidas por su legislación específica, y señalará, en su caso, el entorno de protección de los demás bienes catalogados.
2.- Se señalarán las condiciones para el tratamiento de los elementos de fachada de los bienes inmuebles, en particular...."; mientras que el art. 207, aplicado por la Sentencia de instancia, regula: " 1.- El Catálogo urbanístico será vinculante para el planeamiento, que no podrá alterar la condición urbanística de los bienes, espacios o elementos en él incluidos. En caso de contradicción entre las determinaciones del Catálogo Urbanístico y las del planeamiento, prevalecerán las del Catálogo (art. 72.3 TROTU).
2.- La aprobación inicial de los Catálogos urbanísticos determinará, en relación a los bienes y demás elementos que sean objeto de catalogación, la aplicación provisional del régimen de protección para ellos previsto en la legislación sectorial protectora del patrimonio cultural y el del propio Catálogo.
3.- Serán objeto de anotación con carácter preventivo en el Registro de Planeamiento y Gestión Urbanística del Principado de Asturias los Catálogos urbanísticos en tramitación, desde la fecha en que se produzca su aprobación inicial. La anotación se promoverá de oficio por el órgano competente para la citada aprobación. La anotación caducará si no llegara a producirse la aprobación definitiva del correspondiente Catálogo, o si no se mantiene la protección una vez producida la aprobación definitiva".
Se cuestiona en esta litis, que la aplicación del apartado 2º de este precepto pueda llegar a la situación de que una ausencia de procedimiento de aprobación definitiva, alargada en el tiempo, pueda sustentar una situación que se establece como provisional.
En tal sentido, cabe realizar las siguientes consideraciones:
1º La aplicación provisional del régimen de protección que conlleva la aprobación inicial del Catálogo, es acorde con la propia finalidad que persigue el Catálogo como instrumento de desarrollo, finalidad que se concreta en preservar y conservar un patrimonio, ya sea edificios, o parajes que tienen unos valores intrínsecos dignos de protección. La necesidad de una inmediata protección, aun cuando sea provisional, se entiende en la medida que resulta imprescindible para conseguir precisamente el fin que se pretende. Si no se diera esa eficacia provisional inmediata, o se articulasen medidas cautelares de protección, se podrían estar amparado acciones contrarias al resultado que justifica el Catálogo, pues nada impediría que quien es titular de unos de esos bienes o elementos, pudiera modificar, derribar o transformar lo que posee unos valores naturales, arquitectónicos y urbanísticos que merecen una atención especial y es digno de conservarse, y precisamente por ello ese elemento es merecedor de tal catalogación. No cabe olvidar que el art. 46 de la C.E . (EDL 1978/3879) regula: " Los poderes públicos garantizarán la conservación y promoverán el enriquecimiento del patrimonio histórico, cultural y artístico de los pueblos de España y de los bienes que lo integran, cualquiera que sea su régimen jurídico y su titularidad. La ley penal sancionará los atentados contra este patrimonio".
2º El precepto en cuestión, no resulta contrario al art. 9.3 de la C.E . en cuanto a la publicidad de las normas, ni a los artículos 70.2 de la LRBRL (" 2. Los acuerdos que adopten las corporaciones locales se publican o notifican en la forma prevista por la Ley. Las ordenanzas, incluidos el articulado de las normas de los planes urbanísticos, así como los acuerdos correspondientes a éstos cuya aprobación definitiva sea competencia de los entes locales, se publicarán en el "Boletín Oficial" de la Provincia y no entrarán en vigor hasta que se haya publicado completamente su texto y haya transcurrido el plazo previsto en el artículo 65.2 salvo los presupuestos y las ordenanzas fiscales que se publican y entran en vigor en los términos establecidos en la Ley 39/1988, de 28 de diciembre , reguladora de las Haciendas Locales. Las Administraciones públicas con competencias urbanísticas deberán tener, a disposición de los ciudadanos que lo soliciten, copias completas del planeamiento vigente en su ámbito territorial "); ni 103 del TROTU " Los instrumentos de ordenación urbanística serán inmediatamente ejecutivos una vez publicado".
Aquí no estamos ante una aprobación definitiva, cuya publicación condiciona su eficacia y entrada en vigor, sino un efecto cautelar o provisional de la aprobación inicial del Catálogo, con la finalidad expuesta.
Por otro lado, esta aprobación uncial si tiene previsto un mecanismo específico de publicidad, y conocimiento, cuál es su inscripción, obligatoria, en el Registro de Planeamiento y Gestión Urbanística del Principado de Asturias. Así lo establece expresamente el art. 207.3 del ROTU, ya trascrito, en relación con el art. 44 del mismo Reglamento, y del art. 23 del TROTU que establece: " 1. El Registro de Planeamiento y Gestión Urbanística del Principado de Asturias, adscrito a la Consejería competente en materia de urbanismo y ordenación del territorio, recogerá un ejemplar completo y actualizado de los instrumentos de ordenación del territorio, planes y otros instrumentos de ordenación y gestión urbanísticos, incluidos los catálogos y los convenios, que se aprueben en el ámbito de la Comunidad Autónoma, así como de los estatutos de los consorcios, sociedades urbanísticas y entidades urbanísticas colaboradoras que se constituyan.
2. El Registro será público, y reglamentariamente se establecerán las normas de consulta, obtención de copias, emisión de certificaciones y otras necesarias para su funcionamiento".
Este Registro público, de carácter administrativo, tiene por finalidad, precisamente, dar publicidad y permitir el acceso de cualquier persona o entidad, pública o privada, interesada en el conocimiento de los correspondientes datos, e instrumentos de planeamientos, y por ende, de los Catálogos Urbanísticos, en este caso, desde el momento de su aprobación inicial, por ello que su anotación, con carácter preventivo, se convierta en obligatoria, cumpliendo así la garantía de transparencia, publicidad y libre acceso de los interesados en su conocimiento.
3º No obstante lo anterior, que lleva a rechazar los argumentos del apelante en orden a negar la eficacia de la aprobación definitiva del Catálogo, so pretexto de su falta de publicación; debe acogerse que esa naturaleza provisional del régimen de protección pueda extenderse sine die. Una cosa es que, efectivamente, como establece la doctrina jurisprudencial que se cita en el Sentencia de instancia, no se aplique el instituto de la caducidad en los procesos de elaboración de las disposiciones generales, y cuestión distinta es que si se paraliza un procedimiento de elaboración de un Catálogo, vinculado al planeamiento del que constituye desarrollo, durante doce años, permanezca la vigencia de esa protección provisional, lo que resultaría contrario a su naturaleza, y podría generar situaciones fraudulentas, arbitrarias y abusivas, que atentan al principio de interdicción de la arbitrariedad del art. 9.3 de la C.E ., y a una eficaz actuación administrativa, que sirva con objetividad a los intereses generales ( art. 103 C.E .). Lo contrario permitiría que mediante una actuación parcial de la Administración, iniciando un procedimiento que paraliza, sin que conste argumentos o motivos justificados para ello, se generase un estado de incertidumbre, convirtiendo una eficacia provisional, que responde a un objetivo concreto y determinado, en una situación definitiva, sin haber cumplido la Administración con su deber de tramitar la aprobación definitiva del instrumentos urbanístico, es decir, utilizando un instrumentos normativo par aun fin distinto del previsto. Y en este punto, cabe citar, mutis mutandis, la STS de 21 de octubre de 2020 (Recurso nº 196/2019 ), cuando afirma: "Mas resulta contrario a los principios a los que debe someterse la Administración, art. 103 CE , incluyendo la relación con los funcionarios a su servicio, una norma de derecho transitorio infinita que permitiera a la administración mantener situaciones como la enjuiciada en instancia en perjuicio de los trabajadores a su servicio por lo que su inaplicación por la sentencia de instancia no resulta contraria a derecho".
Por ello, debe ligarse la vigencia de esa medida provisional de protección a la vigencia de la publicidad registral y su previsión de caducidad. En este sentido, ya la STS de 7 de abril de 1999 (recurso 1858/1993 ) afirmaba: "El dato de que el edificio figurara en el Catálogo del Plan desde la aprobación inicial de éste es intranscendente a los fines que nos ocupan, ya que los efectos de aquella aprobación inicial caducaron por el transcurso de dos años antes de la petición de la licencia. El Tribunal de instancia ya resolvió este problema al anular la denegación de aquélla, con un pronunciamiento firme que ahora no puede ser revisado".
Como quiera que en este caso, transcurrieran doce años desde la aprobación inicial del Catálogo, y el acto de otorgamiento de la licencia, es evidente que ese periodo de protección provisional habría caducado, y ello impediría negar o, en este caso, condicionar la licencia en atencióna ese nivel de protección establecido en ese Catálogo. Y ello al margen de la legalidad o no del contenido del catálogo, o de su impugnación, que no son objeto de este procedimiento, no habiéndose planteado así por el recurrente, que lo que combate es un acto de otorgamiento de la licencia, en cuanto esta aparece condicionada. Lo que planea es la ineficacia de esa protección provisional al momento del acto recurrido".
Por tanto, es evidente la similitud de supuestos, pues en nuestro caso el Catálogo fue aprobado inicialmente en 2009 (BOPA de 26 de enero), por lo que no puede ampararse la resolución administrativa en dicho Catálogo. Por demás, como consta en el informe de la Consejería aportado en esta alzada, el nuevo ROTU ya en su artículo 122 prevé una duración provisional de dos años.
Partiendo de la inaplicabilidad del Convenio la apelante sostiene que el PGO ya contiene una previsión de protección para el núcleo que sería lo que infringe la sentencia de instancia. Y siendo ello cierto, no lo es menos que el propio PGO tal y como señala la magistrada a quo, remite en cuanto al régimen de protección a la aprobación del instrumento oportuno de protección, y en el presente supuesto tal instrumento es inexistente tal y como venimos sosteniendo. De tal manera, que la ausencia de previsión normativa determina el rechazo de este primer motivo impugnatorio.
CUARTO.- Por lo que se refiere al segundo de los motivos de apelación, se endereza a cuestionar el error de hecho (valoración probatoria) en que incurre la recurrida al señalar que no estamos ante un cierre. Pues bien, la Sala, después de revisar las fotografías que constan en el expediente administrativo llega a la misma conclusión que la magistrada de instancia. Se observa que estamos ante un banco, alto, adosado al muro que suponemos de cierre, pero ello no quiere decir que constituye el cierre mismo, pues como decimos el cierre es un muro de piedra. Y por otra parte, es cierto que la previsión del PGO de El Franco (artículo 201) está ubicado en el Capítulo correspondiendo a las actividades agropecuarias, cuestión ajena al destina o actividad de la ubicación que se viene considerando en el presente.
QUINTO.- Finalmente en cuanto al último de los motivos, referente a la ruptura de la armonía del paisaje o adaptación al entorno. El art. 109 del Decreto Legislativo 1/2004, de 22 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Ordenación del Territorio y Urbanismo del Principado de Asturias (TROTU), regula: "Con independencia de la aplicación de la legislación relativa al patrimonio cultural, en los lugares de paisaje abierto y natural de especial interés, sea rural o marítimo, o en las perspectivas que ofrezcan los conjuntos urbanos o núcleos rurales que posean características histórico-artísticas, típicos o tradicionales, y en las inmediaciones de las carreteras y caminos de trayecto pintoresco, no se permitirá que la situación, volumen, altura de los edificios, muros y cierres y la instalación de otros elementos rompan la armonía del paisaje, desfiguren la perspectiva del mismo o limiten o impidan la contemplación del conjunto".
Estamos por tanto, ante un concepto jurídico indeterminado, el de la armonía del paisaje, que ha de ser interpretado en relación a la prueba practicada, recordando que aun cuando el recurso de apelación devuelve a este Tribunal el conocimiento pleno del litigio, la prueba se practicó bajo el principio de inmediación ante la juez de instancia, razón por la cual salvo supuestos de patente arbitrariedad o inferencia ilógica en la valoración probatoria, ha de ser respetada la conclusión a la que se lleva en la instancia. Y nada de esto se observa en la valoración que efectúa la recurrida, por cuanto esta Sala también observa que de la pericial de la recurrente no acredita que se rompa esa armonía, dado que no existe un aumento de volumetría ni de la configuración estética o paisajística del entorno, en los términos razonados por la magistrada.
Por cuanto antecede es menester dictar un pronunciamiento desestimatorio del recurso de apelación
SEXTO.- En atención a lo dispuesto en el artículo 139 de la LJ, la Sala entiende que no ha lugar a imponer costas, toda vez que se suscitan complejas cuestiones en relación a la existencia del Catálogo e interpretación del PGO que soportan fundadamente la posición del apelante.
