Sentencia Contencioso-Administrativo 1100/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 827/2022 de 16 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Actuación reclamada

1.1 Es objeto de recurso contencioso-administrativo por doña Melisa la resolución de la Consejería de Salud del Principado de Asturias de 18 de julio de 2022, expte. NUM000, por la que se desestima la reclamación de indemnización formalizada el 30 de diciembre de 2020 en cuantía de 225.000 € por daños y perjuicios derivados de la asistencia quirúrgica prestada por el HUCA a raíz del traumatismo sufrido el 14/12/2019.

1.2 La demanda afirma que la intervención quirúrgica realizada por el HUCA no ha conseguido resolver los problemas y persiste tras la cirugía un dolor neuropático con cierta hiperestesia-alodinia (percepción anormal del dolor), y severas alteraciones funcionales en ambas articulaciones temporomandibulares, así como un síndrome ansioso reactivo, sin necesarios continuos controles por parte de Salud Mental y medicación, a lo que añade el ingreso que tuvo que soportar para la desintoxicación de opiáceos que le provocaron los tratamientos dispensados. La Consejería de Servicios Sociales del Principado de Asturias apreció un Grado total de discapacidad de 66 % con subsidio de 402,8 € mensuales. De ahí que por aplicación del baremo propio de daños derivados de circulación, y con apoyo en el informe pericial emitido por el Dr. Federico, se reclama un total de 251.488,95 €, por los siguientes conceptos: secuelas anatomo-funcionales (neuralgias, trastorno depresivo, alteraciones funcionales de las articulaciones, 51 puntos, 116.625,92 €; perjuicio estético medio, 20 puntos, 30.012,52 €), y daños morales por pérdida de calidad de vida -54.850,51 €- y situación personal con perjuicios económicos por pérdida de ingresos futuros, 50.000 €).

Se invocó la normativa y jurisprudencia, invocando la doctrina de pérdida de oportunidad.

1.3 Por el SESPA se formuló contestación a la demanda y se adujo en primer lugar, la prescripción de la acción por transcurso de un año desde la determinación de las secuelas, pues desde el mes de noviembre de 2015 en que fue valorada la demandante en Barcelona por varios especialistas en cirugía maxilofacial, le fueron aplicados tratamientos paliativos, por lo que ya estaban estabilizadas las secuelas y con ello corría el plazo impugnatorio.

1.4 Por Bilbao Compañía Anónima de Seguros y Reaseguros se formuló contestación a la demanda y se adujo que la acción había prescrito por haber transcurrido más de un año desde la estabilización de las secuelas, al tiempo de ser valoradas por los doctores Heraclio en Barcelona y varios especialistas sobre la articulación temporo-mandibular, por lo que la presentación de la reclamación el 29 de diciembre de 2020 resultó extemporánea. En cuanto al fondo, se señala que se cumplió con las exigencias del consentimiento informado, y se insistió en la correcta praxis según el informe pericial del especialista en cirugía maxilofacial, doctor Ignacio, sin que pueda oponerse un informe de médico especialista en Valoración de Daño Corporal carente de la formación especializada. Sobre la indemnización, se tildó de desproporcionada e injustificada y no probada.

SEGUNDO.- Antecedentes

Constituyen antecedentes relevantes los siguientes:

1. La reclamante con fecha 14 de diciembre de 2009 sufrió una pérdida de consciencia de probable causa sincopal, como consecuencia de la cual sufrió un traumatismo en la vía pública, siendo trasladada al Servicio de Urgencias del Hospital Universitario Central de Asturias (en adelante HUCA) donde se le practicaron una serie de pruebas diagnósticas que no evidenciaron ninguna alteración como consecuencia del traumatismo, y determinándose como diagnóstico un Traumatismo craneoencefálico por probable causa sincopal. Se hizo constar que presentaba dolor en articulación temporomandibular de un mes de evolución.

2. El 16 de diciembre de 2009. ante la presencia de una cefalea persistente acudió al Servicio de Neurología del HUCA donde se le practicaron una serie de pruebas diagnósticas, llegándose a la conclusión de Cefalea secundaria a TCE, episodio de probable etiología sincopal.

3. El 11 de enero de 2010 acudió por dolor en la articulación temporomandibular, a consultas externas de Cirugía Maxilofacial.

4. El 18 de junio de 2010, acudió nuevamente a Consultas Externas de Cirugía Maxilofacial por empeoramiento de la oclusión dentaria, con diagnóstico de hiperplasia condilar izquierda activa.

5. El 1 de febrero de 2012, la paciente fue intervenida quirúrgicamente por el Servicio de Cirugía Maxilofacial, programándose la realización de un afeitado o Shave condilar izquierdo. Enviada la pieza del hallazgo quirúrgico a anatomía patológica, se informó de un tejido fibrocolágeno denso asociado a un foco de calcificación.

6. El 4 de febrero de 2012 fue alta hospitalaria.

7. El 17 de febrero de 2012 Consultas Externas de Cirugía Maxilofacial, apreció que: "presenta dolor muscular asociado a la reubicación condilar y sobre todo a la readaptación muscular, precisando una férula de descarga y probablemente ortodoncia más cirugía".

8. Con fecha 6 de marzo de 2012 presentó un cuadro de migraña ya valorado en Neurología del HUCA que no se controlaba con la medicación administrada, por lo que acudió al Servicio de Urgencias del Centro Hospitalario donde se le diagnosticó Estatus Migrañoso, estableciéndose tratamiento medicamentoso.

9. El 25 de abril de 2013 se le realizó una resonancia magnética cerebral que arrojó resultados normales.

10. Tras acudir a la Clínica Odontológica de D.ª Leonor, donde se arreglaron unas piezas dentales para terminar realizando dos férulas de descarga oclusales que llevó durante un año, sin que llegara a mejorar su situación clínica, acudió de nuevo a Urgencias del HUCA con fechas 03.06.2012, 31.05.2013 y 22.06.2013, ante cuadros de migrañas de difícil control, estableciéndose pautas medicamentosas cada vez más agresivas, pero que no terminaban por determinar una mejoría clínica de dicho proceso.

11. En febrero de 2015, la revisión constata la presencia de un síndrome de dolor-disfunción de predominio miógeno (muscular) y posible Síndrome de Frey.

12. En noviembre de 2015 fue valorada por los Doctores Heraclio en Barcelona y por varios especialistas en articulación temporomandibular mediante el uso de gammagrafía TC 99 con resultado de inflamación crónica cóndilo izquierdo, realizándole infiltraciones sin resultado.

13. En julio de 2016 fue evaluada por Neurocirugía del HUCA y diagnosticada de dolor en hemicara izquierda de etiología multifactorial. Se planteó la posibilidad de tratamiento paliativo.

14. Con fecha 2 de septiembre de 2016 la paciente fue valorada por el Servicio de Neurología del HUCA, presentando un cuadro de cefalea hemifacial muy severa y refractaria ante todo tipo de tratamiento, siendo tratada por parte del Servicio de Neurología del HUCA.

15. El 4 de abril de 2017, y tras ser nuevamente valorada, se sometió a nueva intervención quirúrgica por el Servicio de Neurocirugía del HUCA para realizar la micro comprensión del Ganglio de Gaser en base a la afectación de la primera rama del nervio trigémino izquierdo. A partir de ahí queda bajo la supervisión para control del dolor y cefalea por Neurocirugía y Neurología.

16. El 25 de abril de 2018, ante la persistencia de una desviación de la comisura bucal y pérdida de fuerza en miembros inferiores acudió a Consultas Externas de Neurología del HUCA donde se hizo un repaso de su cuadro clínico ya descrito, apreciándose en la exploración una asimetría facial con tumoración en sien izquierda, hiperestesias en esa zona y adormecimiento de la porción inferior, y tras diversas pruebas diagnósticas, fue dada de alta con un juicio diagnóstico de algias faciales en relación con fibrosis de área mandibular que engloba ramas del nervio auricular y facial, así como presentando un cuadro de dependencia de opiáceos.

17. El 30 de abril de 2018 ingresó en el Hospital Monte Naranco, en su Área de Salud Mental, y en la Unidad de Desintoxicación, donde inició un periodo de abstinencia controlado con medicación por parte de dicho Servicio. Una vez conseguidos los objetivos del ingreso se decidió alta hospitalaria el 16 de mayo de 2018.

18. Controlada por parte de la Unidad del Dolor del HUCA desde finales del año 2017 hasta mayo del 2019, con el fin de tratar de aliviar toda la sintomatología clínica dolorosa que presentaba, con fecha 5 de marzo de 2019 es nuevamente valorada por parte del Servicio de Neurología en Consultas Externas, donde tras un repaso de todo el cuadro clínico descrito se valoró su situación actual y se volvió a indicar la necesidad de ser valorada por la Unidad del Dolor.

19. El 18 de junio de 2019 la paciente acudió al Hospital Ruber Internacional en Madrid el 18 de junio de 2019 donde fue valorada por el Neurocirujano Dr. Pelayo, quien sitúa el origen del dolor en la alteración de las ramas tras la cirugía del cóndilo.

20. El 5 de junio de 2019 la paciente presenta un cuadro de Reacción Depresiva, iniciando tratamiento psicoterápico.

21. Consta la Resolución de 31 de agosto de 2021 del Director General de Servicios Sociales y Mayores, que reconoce el grado de discapacidad del 65%, y lo hace en base al Dictamen Técnico facultativo emitido por el Equipo de Valoración y Orientación de Oviedo, en la Junta Celebrada el 18 de junio de 2018.

TERCERO.- Marco jurisprudencial

3.1 En materia de responsabilidad sanitaria hemos de partir de lo señalado por la STS de 16 de Marzo de 2.005 (Rec. Núm. 3149/2001), en cuanto «a la Administración no es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente», o lo que es lo mismo, la Administración sanitaria no puede constituirse en aseguradora universal y por tanto no cabe apreciar una responsabilidad basada en la exclusiva producción de un resultado dañoso.

En concreto, la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo afirmó que «La asistencia sanitaria es una obligación de medios y no de resultados, de modo que no puede apreciarse responsabilidad cuando se han empleado las técnicas y los instrumentos de que se dispone. Y esto es, precisamente, lo acaecido en este caso, en el que se han ido poniendo los medios adecuados, realizando pruebas diagnósticas, acordes con lo que sugería, desde el punto de vista médico, la evolución del cuadro médico que presentaba el paciente» ( STS del 18 de julio de 2016, rec. 4139/2014).

3.2 Sobre la denominada pérdida de oportunidad se ha precisado por el Tribunal Supremo en sus justos términos. En primer lugar, precisando su concepto: "Es sabido que en el ámbito de la responsabilidad sanitaria se habla de pérdida de oportunidad, de vida o de curación, cuando en la asistencia médica correspondiente se ha omitido un diagnóstico adecuado, un tratamiento específico, el suministro de un concreto fármaco o una mayor celeridad en la actuación de tal modo que se habría privado al paciente, previsiblemente, de una mayor posibilidad de curación." ( STS del 18 de julio de 2016, rec. 4139/2014).

En segundo lugar, la entidad de prueba requerida: "La doctrina de la pérdida de oportunidad exige que la posibilidad frustrada no sea simplemente una expectativa general, vaga, meramente especulativa o excepcional ni puede entrar en consideración cuando es una ventaja simplemente hipotética" ( STS del 25 de mayo de 2016 rec. 2396/2014). Y añadiendo esta última el criterio de valoración del daño: "La cuantificación de la indemnización, atendiendo a las circunstancias del caso, exige tener en cuenta que en la pérdida de oportunidad no se indemniza la totalidad del perjuicio sufrido, sino que precisamente ha de valorarse la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado".

CUARTO.- Sobre la prescripción

4.1 La resolución administrativa recurrida, y las partes demandadas (SESPA y aseguradora) oponen la prescripción de la acción.

A este respecto, el art. 67 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común establece que "Los interesados sólo podrán solicitar el inicio de un procedimiento de responsabilidad patrimonial, cuando no haya prescrito su derecho a reclamar. El derecho a reclamar prescribirá al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o se manifieste su efecto lesivo. En caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas".

Como pauta de resolución, traeremos a colación lo afirmado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de Enero de 2008 (rec. 4224/2002) afirmando "que es necesario partir de la consideración de que la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración debe ejercitarse, por exigencia de lo dispuesto en el apartado 5 del artículo 142 y 4.2, respectivamente, de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y del Reglamento aprobado por Real Decreto 429/1.993, en el plazo de un año computado a partir de que se produzca el hecho o acto lesivo que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. Ello es una consecuencia de la adaptación de la regla general de prescripción de la acción de responsabilidad del artículo 1.902 del Código Civil que ha de computarse, conforme al principio de la "actio nata" recogido en el artículo 1.969 de dicho texto legal , desde el momento en que la acción pudo efectivamente ejercitarse."

Y añadiendo a renglón seguido: "También es evidente que surgen casos en la realidad sanitaria en que ni existe auténtica curación ni la posibilidad de determinación del alcance de las secuelas; y ello bien porque la propia naturaleza de la enfermedad no permita prever la posible evolución de las mismas, bien porque en el devenir de su desarrollo se produzcan secuelas imprevistas y no determinadas, en cuyos supuestos este Tribunal ha venido aceptando la posibilidad de la existencia de una temporánea reclamación a pesar de haberse producido la misma fuera del periodo del año desde que inicialmente se produjo el diagnóstico en atención a esa imposibilidad de determinación concreta en toda su extensión del daño sufrido.(...) A tal efecto y como señala la sentencia de 25 de junio de 2002, esta Sala viene "proclamando hasta la saciedad ( sentencias de 8 de julio de 1993 , 28 de abril de 1997 , 14 de febrero y 26 de mayo de 1994 , 26 de octubre de 2000 y 11 de mayo de 2001 ), que «el "dies a quo" para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial será aquel en que se conozcan definitivamente los efectos del quebranto» ( Sentencia de 31 de octubre de 2000 ), o, en otros términos «aquel en que se objetivan las lesiones con el alcance definitivo de las secuelas, siendo de rechazar con acierto la prescripción, cuando se pretende basar el plazo anual en la fecha del diagnóstico de la enfermedad» ( Sentencia de 23 de julio de 1997 )" .

4.2 Asimismo precisando la distinción entre daños permanentes y daños continuados la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2009 (rec. 3425/2005) afirmaba". .. por más que pudiera hablarse de una situación continuada y evolutiva de la enfermedad, la determinación del alcance de las secuelas invocadas, en definitiva, el momento en que se objetivaron las lesiones con el diagnóstico definitivo e irreversible, así como la cronicidad de las mismas, momento que hay que identificar con el cabal y completo conocimiento por parte de la perjudicada de la trascendencia del daño sufrido, se ha producido con anterioridad muy superior a la del año anterior al del ejercicio de la acción aquí examinada ..". También la STS de 30 de junio de 2009 (rec. 1859/2005 ) precisa que "...el seguimiento de una lesión de carácter permanente, mediante los correspondientes controles, no alteran el momento de determinación de tales lesiones y secuelas, y no puede entenderse ilimitadamente abierto el plazo de reclamación a resultas de las sucesivas visitas de control que no responden a la agravación o aparición de padecimientos distintos de los previstos al establecer el alcance de los mismos y sus secuelas. En otro caso se dejaría al arbitrio del interesado el establecimiento del plazo de reclamación, lo que no responde a las previsiones del legislador al sujetar el ejercicio de la acción a esa exigencia temporal". La sentencia de la Sala contencioso-administrativa del TSJ de Castilla y León de 4 de junio de 2010 (rec. 2383/2003) en relación a esta última idea expresa que "... En supuestos como el presente debido a la gravedad de las secuelas o lesiones permanentes el perjudicado necesita de un tratamiento continuado después de la determinación del alcance de las lesiones, pero ello no significa que las secuelas no estén consolidadas, es decir, que no se conozca el alcance del resultado lesivo producido, momento en el que se inicie el cómputo para el ejercicio de la acción de responsabilidad, conforme al tenor del artículo 142,5 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común . De no ser así, la acción de indemnización se podría ejercitar de manera indefinida, lo que es contrario al precepto legal mencionado y al principio de seguridad jurídica proclamado en el artículo 9.3 de la Constitución Española ".

En particular, la STS de 26 de febrero de 2013 (rec. 367/2011) recuerda que "nuestra jurisprudencia, de la que son muestra entre otras muchas las sentencias de 18 de enero y 1 de diciembre de 2008 y 14 de julio de 2009, distingue entre daños continuados, que como tales no permiten conocer aún los efectos definitivos de una lesión y en los que, por tanto, el dies a quo será aquél en que ese conocimiento se alcance; y daños permanentes, que aluden a lesiones irreversibles e incurables aunque no intratables, cuyas secuelas resultan previsibles en su evolución y en su determinación, siendo por tanto cuantificables, por lo que los tratamientos paliativos o de rehabilitación ulteriores o encaminados a obtener una mejor calidad de vida, o a evitar eventuales complicaciones en la salud, o a obstaculizar la progresión de la enfermedad, no enervan la realidad de que el daño ya se manifestó con todo su alcance, como ocurrió en el caso enjuiciado".

Finalmente, la STS de 4 de abril de 2019 (rec. 4399/2017) fija la siguiente doctrina casacional: " declarar que el "dies a quo" del cómputo del plazo de prescripción para el ejercicio de una acción de responsabilidad patrimonial por los perjuicios causados por una prestación médica de los servicios públicos (o, como en este caso, de una Mutua laboral) es el de la fecha de curación, o como aquí acontece, desde la fecha en la que, con conocimiento del afectado, quedaron definitivamente estabilizadas las secuelas, con independencia y al margen de que, con base en esas mismas secuelas , se siga expediente para la declaración de incapacidad y cualquiera que sea su resultado".

4.3 La demanda reclama como secuelas el perjuicio psico-físico y el perjuicio estético anudándolos en relación de causalidad por la demanda a que "la intervención quirúrgica ha desencadenado una situación clínica con componentes funcionales y mentales de tal envergadura que tras múltiples intentos de solución no se ha conseguido una resolución de los mismos", señalando "que persiste tras la cirugía un dolor neuropático con cierta hiperestesia-alodinia... y severas alteraciones funcionales en ambas articulaciones temporo-mandibulares, así como un síndrome ansioso reactivo".

Pues bien, la reclamación de indemnización se formula con fecha 30 de diciembre de 2020, y el examen de los antecedentes del caso revela que ya en julio de 2016 el Servicio de Neurología del HUCA recomendó solamente tratamiento paliativo, pues los tratamientos que se le administraron tuvieron esa naturaleza (infiltraciones en 2015, micropresión del nervio trigémino en 2017, propuesta de gammaknife en 2019, etcétera). En esta línea, con fechas 2 de septiembre de 2016 y 25 de abril de 2018, la paciente fue valorada por el Servicio de Neurología del HUCA estableciéndose el diagnóstico final de: Algias faciales en relación con fibrosis en área mandibular izquierda que engloba ramas del nervio auricular y facial, así como una dependencia de opiáceos, recomendando el ingreso en la unidad de Deshabituación Psiquiátrica del Hospital Monte Naranco, del cual recibió el alta hospitalaria el 16 de mayo de 2018.

Asimismo, el 5 de junio de 2019, Salud Mental constató la reacción Depresiva.

Pues bien, desde entonces consta que la paciente se somete a control del dolor y tratamientos paliativos, sin que exista secuela alguna indicada y justificada médicamente que esté anudada a la intervención quirúrgica a la que se achaca el daño. Además ha sido sometida a revisiones períódicas por el Servicio de Neurocirugía del HUCA así como por Salud Mental del Centro del Naranco.

Por tanto, situando en la hipótesis más favorable a la demandante, la fecha límite en que se manifiestan todas las posibles secuelas, la de 5 de junio de 2019 (que constata la reacción depresiva), resulta que el último día para presentar la reclamación de indemnización sería el 5 de junio de 2020, por lo que la presentación de la reclamación el 30 de diciembre de 2020 tiene lugar una vez ha prescrito.

Y con ello, hemos de desestimar el recurso contencioso-administrativo por prescripción de la acción.

4.4 Ello sin necesidad de abordar por economía procesal, las restantes cuestiones, aunque no está de más hacer constar en una visión generosa de la tutela judicial efectiva en relación con el derecho a una explicación de fondo, que el examen de la historia clínica, y la regularidad y complitud del consentimiento informado, demuestran la inexistencia ni de vulneración de lex artis ni pérdida de oportunidad, siendo concluyentes en esta vertiente causal los informes de la sanidad pública y el elocuente informe pericial emitido por el perito dr. Ignacio, especialista en Cirugía Oral y Maxilofacial, a diferencia del perito de parte que es especialista en Valoración de daño corporal y concluyendo aquél en que "Consta acreditado que los dos perjuicios reclamados (cefalea y dolor en la articulación temporomandibular) son previos a la cirugía reclamada (shave de cóndilo mandibular izquierdo) de fecha 1 de febrero de 2012. Ya en la primera consulta de Cirugía Maxilofacial del 11 de Enero de 2010 se señala que la paciente presenta dolor en la articulación temporomandibular de años de evolución. Por otro lado, la cefalea y migraña está relacionada con el Traumatismo Craneo Encefálico de diciembre de 2009, según consta totalmente acreditado por parte del Servicio de Neurología. Por tanto, los dos perjuicios reclamados son preexistentes y en modo alguno se puede establecer ningún nexo causal cierto, directo y total con los actos médicos reclamados".

QUINTO.- Costas

No se imponen las costas por las dudas de derecho de la reclamante.