Sentencia Contencioso-Administrativo 1040/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 336/2022 de 16 de diciembre del 2022

PRIMERO .- SENTENCIA APELADA Y POSICIÓN DE LAS PARTES.

1.1 Por la representación procesal del Instituto Social De la Marina, Y por la representación procesal de don Romulo, se interpone recurso de Apelación frente a la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Gijón, dictada el 29 de septiembre de 2022, en los Autos de P.O. 125/2022, que contiene el siguiente Fallo: " Estimando parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Romulo contra la desestimación del recurso de alzada interpuesto frente a la resolución de 15-12-2021 desestimatoria de su solicitud de encuadramiento en el Régimen Especial de Trabajadores del Mar, anulo dicha resolución por no ser la misma conforme a Derecho, reconociendo el derecho del actor a ser encuadrado en el Régimen Especial de Trabajadores del Mar desde el 22-3-2003 hasta la actualidad. Sin costas ".

1.2.1 Por el Instituto Social de la Marina se aduce en el escrito de apelación, con cita del art. 3 de la Ley 47/2015, que para el encuadramiento reconocido en la Sentencia de instancia a favor del recurrente era preciso que cumpliera los siguientes requisitos: 1º) Desarrollar las actividades que integran el servicio portuario de manipulación de mercancías en los términos establecidos en el art. 130 del Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado. 2º) Desarrollar dichas actividades de modo directo. 3º) Desarrollar dichas actividades como personal de una empresa titular de la correspondiente licencia del servicio portuario de manipulación de mercancías o de autoprestación, o bien de las entidades de puesta a disposición de trabajadores a dichas empresas. Pues bien, afirma la apelante que de la prueba practicada en resulta que el demandante no cumple ninguno de los requisitos citados como necesarios para acreditar la condición de estibador.

1.2.2. Por la representación de don Romulo, se presenta oposición al recurso del ISM, alegando que, tal como fue expuesto y acreditado en su momento, el recurre vino prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de las empresas LOGIASTUR SERVICIOS S.L.U., desde el 22 de Marzo de 2003 hasta el 30 de Septiembre de 2012, pasando posteriormente, sin solución de continuidad, a desarrollar la misma actividad para la mercantil CONSIGNACIONES ASTURIANAS S.A. desde el 01 de Octubre de 2012 hasta la actualidad.

Durante su relación laboral para dichas empresas el recurrente vino desarrollando su actividad profesional entre los puertos de Gijón y Avilés, realizando tareas de Oficial de 1ª Manipulador de medios mecánicos. El impugnante ha venido desarrollando la siguiente actividad que constituye el contenido de su puesto de trabajo: carga y descarga de graneles sólidos, carga y descarga de mercancía paletizada, repile y limpieza de bodegas entre otras, todas ellas propias de la estiba y desestiba portuaria.

Como consecuencia de su cometido profesional, la entidad Puertos del Estado ha certificado al aquí apelado, el desempeño de la ejecución de las tareas de carga, estiba, desestiba, descarga y transbordo de mercancías, a efectos de homologar su experiencia profesional, eximiéndole de la obligación de acreditar la obtención del certificado de profesionalidad requerido actualmente para la prestación del servicio portuario de manipulación de mercancías.

1.3.1 Don Romulo presenta a su vez recurso de apelación frente a la Sentencia de instancia, en cuanto desestima su pretensión de reconocimiento del coeficiente reductor de la edad de jubilación previsto en el artículo 30 de la Ley 47/2015 de 21 de Octubre reguladora de la protección social de las personas trabajadores del sector marítimo-pesquero, así como en el Real Decreto 1311/2007, de 5 de octubre, coeficiente que es del 0,30.

Razona el apelante que la aplicación del coeficiente reductor solicitado es un efecto consustancial al encuadramiento en este régimen especial, constituyendo una de las peculiaridades del mismo, sin que tal derecho pueda separarse del propio encuadramiento. Además, se trata de una cuestión que dejó de ser controvertida tras las reiteradas resoluciones judiciales dictadas en la materia (posteriores a la señalada por la Juzgadora), y cita la Sentencia de la Sala Tercera del T.S., dictada en el Recurso de Casación 4059/2014 de fecha 06 de Octubre de 2016; y de esta misma Sala del TSJ de Asturias, entre otras, por más recientes, las dictadas en los Recursos de apelación nº 171/20 de 20 de Noviembre de 2020, nº 172/20 de 20 de Noviembre de 2020, 174/20 de 20 de Noviembre, o 191/2020 de 20 de Noviembre.

1.3.2 El Instituto Social de la Marina se opone al recurso de apelación de don Romulo, aduciendo que el reconocimiento del coeficiente reductor de 0,30 no es consecuencia directa y necesaria del encuadramiento en el REM, tal y como entiende también el juzgado de instancia. Tampoco su denegación afecta ni perjudica los derechos e intereses del recurrente de forma directa y actual, esto es, no tiene derecho a la aplicación del coeficiente desde el momento en que se estima su encuadramiento en el REM. Por el contrario, la procedencia de aplicación de aquél será una cuestión que se concretará y resolverá cuando se produzca el hecho causante y se solicite la pensión de jubilación. Por tanto, será una cuestión de futuro, sin que exista esa conexión esencial entre el encuadramiento y el coeficiente de referencia.

SEGUNDO .- SOBRE LA APELACIÓN DEL ISM.

Por lo que se refiere a los motivos de apelación del Instituto Social de la Marina, cabe señalar lo siguiente:

1º En cuanto a la prueba practicada en primera instancia cabe recordar que la soberanía del Juzgador en la valoración de la prueba, consecuencia precisamente de la inmediación con que se practica la misma, impide su revisión en la segunda instancia si no se constata la existencia de error en la misma, bien de claro error en las reglas específicas del medio de prueba o de juicio notoriamente equivocado. No basta con alegar cualquier error, sino que debe tratarse de un error manifiesto, que pugne de manera evidente con las reglas de la lógica humana, de suerte que, el desarrollo lógico deductivo de los razonamientos fundados sobre dicho error, haga llegar a una conclusión arbitraria, irracional por absurda y radicalmente contraria a la lógica humana. Todo otro error debe ser descartado a los efectos de forzar una revisión en la apelación de la valoración de la prueba efectuada en la instancia. Quien pretende fundar una pretensión revisora de la valoración realizada sobre errores valorativos que no se ajusten a tales parámetros en el fondo está pretendiendo sustituir la valoración del Juez de instancia por la suya propia, al servicio del triunfo de su propia pretensión.

Cierto, que ello no nos revela de examinar la entidad y consistencia de las críticas a la valoración probatoria expuestas por el apelante ni de volver la mirada para examinar los términos y consistencia de la valoración del juez de instancia, aunque teniendo muy presente que la valoración bajo la sana crítica está íntimamente vinculada a quien inmediatamente asiste a la práctica de prueba, por lo que el legislador ha depositado expresamente la confianza en su personal y prudente criterio cuando se trata de pruebas testificales ( art.376 LEC ), reproducciones videográficas ( art.382.3 LEC ) o periciales ( art.348 LEC )

Ahora bien, aun cuando la apelación transmite al Tribunal "ad quem" la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas a través del recurso, cuando lo cuestionado es la valoración de la prueba practicada, se viene manteniendo que "en la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso, debe primar el criterio objetivo e imparcial del Juzgador de instancia sobre el juicio hermenéutico, subjetivo y parcial de la parte apelante, de modo que es preciso acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del órgano jurisdiccional para acoger este motivo de apelación " ( SsTS de 19/11/99 , 22/01/00 , 05/02/00 , entre otras).

2º En el presente caso, la Juzgadora ya manifiesta que " Del expediente administrativo resulta probado que la parte actora ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa LOGIASTUR SERVICIOS S.L.U. desde el 22-3-2003 hasta el 30-9-2012, pasando posteriormente sin solución de continuidad a desarrollar la misma actividad para la mercantil CONSIGNACIONES ASTURIANAS S.A. desde 1-10-2012 hasta la actualidad (folio 4).

Las tareas que efectuaba eran las de Oficial de 1ª Manipulador de medios mecánicos, realizando labores dentro del ámbito de servicio comercial en los muelles de entrega y recepción de mercancías según el certificado de la empresa (folio 4), indicando el testigo Sr. Juan Enrique, estibador portuario, que la parte demandante hacía las mismas tareas que un estibador, en concreto, carga y descarga de barcos, depósitos, mercancías, capataz, palista, aparquero, y que incluso le llegó a dar órdenes a pesar de ser capataz el testigo.

A ello se añade la certificación emitida por Puertos del Estado en la que se concluye que la empresa certifica que el solicitante ha realizado desde la fecha de su ingreso en dicha empresa el 1-10-2012 hasta la actualidad labores de estiba y desestiba".

3º En definitiva consta una prueba documental y testifical de suficiente virtualidad para dar por acreditado que don Romulo sí realizó tareas propias de la estiba. Y, siendo ello así, esta Sala ya se ha pronunciado en múltiples ocasiones sobre supuestos similares, afirmando, a título de ejemplo, en la Sentencia dictada en el Recurso de Apelación 174/2020, de 13 de noviembre de 2020: "como es conocido, es criterio reiterado de esta Sala que se expone en diversas sentencias, como las de 9 de octubre y 30 de noviembre de 2009, 28 de febrero de 2011, 12 de marzo de 2013, 21-3- 2016 y 25-3-2019 que "en aras a determinar si el actor ha de ser encuadrado en el Régimen Especial del Mar, como postula el mismo y opone el Instituto Social de la Marina, es preciso poner de manifiesto que el artículo 2 - a - 6) del Decreto 2864/74 establece que en el R.E.T. Mar quedarán comprendidos los trabajadores ...que se dediquen a la realización de trabajo de estibadores portuarios, disponiendo asimismo el artículo 2 del Real Decreto 371/87 que se consideran como actividades integrantes de dicho servicio público las siguientes: las labores de carga, descarga, estiba, desestiba y transbordo de mercancías, objeto de tráfico marítimo en los buques y dentro de la zona portuaria, precisando al respecto la carga y estiba, así como la desestiba y descarga; indicando en dicho sentido la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de fecha 10-1-2003 que a dichos efectos ha de estarse al dato objetivo de su dedicación, es decir, al contenido funcional de sus labores". Y en el mismo sentido, esta Sala viene reiterando, entre otras en la reciente Sentencia de 26 de enero de 2020 (Recurso 282/2019), "no puede olvidarse que en esta cuestión relativa al encuadramiento de los servicios ha de aplicarse un criterio objetivo sobre la auténtica naturaleza, extensión y condiciones de los mismos, sin que puedan comprometerse las consecuencias de aseguramiento del afectado por vicisitudes jurídicas relativas al título concesional de la empresa concesionaria ya que en última instancia está en juego la protección social del trabajador, pues como afirmó la STS (Sala 4ª) de 7 de julio de 2006 ante supuestos de encuadramiento de personal similar, afirmó como doctrina consolidada que "En esa doctrina se parte de la base de que lo determinante para la afiliación al Régimen Especial, y dentro del mismo, el encuadramiento específico en la actividad de estiba o desestiba, es la naturaleza concreta del trabajo desempeñado y no la condición de la relación laboral que les une con sus respectivas empresas ni la naturaleza de éstas, pública o privada." E igualmente subrayamos que tal encuadramiento se vincula al "dato objetivo de la dedicación, es decir, por el contenido funcional de las labores realizadas, llegando el juzgador a la conclusión, tras un riguroso examen y valoración de la prueba practicada, que los trabajos que realizaba el actor pueden subsumirse en el concepto de trabajos de estibadores portuarios, en cuanto son necesarios para la estiba y desestiba de buques en el puerto al formar parte integrante e insustituible del equipo y proceso de estiba y desestiba." ( STSJ de Asturias de 30 de octubre de 2012, AP.240/12 )".

Todo lo expuesto, conlleva a desestimar el recurso de apelación interpuesto".

Siguiendo idéntico criterio, procede aquí la desestimación del recurso interpuesto por el Instituto Social De La Marina.

TERCERO .- SOBRE LA APELACIÓN DE DON Romulo.

Por lo que se refiere al recurso de apelación interpuesto por don Romulo, debe acogerse los argumentos de su escrito, en tanto en cuanto esta Sala también ha venido acogiendo pretensiones similares. Entre otras, la Sentencia de 14 de octubre de 2021 (Recurso de Apelación 225/2021), en relación con la competencia de esta jurisdicción para pronunciarse sobre la aplicación del coeficiente reductor, razonaba: "Reiterando la apelante la falta de competencia de la jurisdicción Contencioso-administrativa para analizar y resolver pretensiones sobre la aplicación del coeficiente reductor, vinculadas al encuadramiento en el Régimen especial de trabajadores del mar, y aun cuando diferentes Sentencias de esta misma Sala venían rechazando y desestimando pretensiones idénticas, es lo cierto que la STS de 6 de octubre de 2016 , como bien indica la Sentencia apelada, aborda la cuestión aquí planteada de forma directa, y sin lugar a matizaciones. Esta Sentencia centra el debate casacional exclusivamente a determinar si lo interpretado y aplicado por la sentencia, respecto de la inclusión de la aplicación de los coeficientes reductores de la edad de jubilación, que se entienden comprendidos en la expresión contenida en el fallo, " a todos los efectos ", es un exceso de jurisdicción pues constituye, según postula la Administración recurrente, una cuestión atribuida exclusivamente a la jurisdicción social". Y a esta cuestión responde, citando Sentencias anteriores, con el siguiente argumento: " Pues bien, nuestra Ley Jurisdiccional establece, en el artículo 3 ,, una delimitación negativa de las cuestiones no atribuidas al conocimiento de esta jurisdicción contencioso administrativa. Excluyendo, en el apartado a), las cuestiones "expresamente" atribuidas al orden jurisdiccional social.

Pues bien, el orden jurisdiccional social se rige al respecto por el artículo 2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , que atribuye, a juicio de la recurrente, a la citada jurisdicción la cuestión relativa a los coeficientes reductores, concretamente en el artículo 2,o), dentro de la extensa relación de "cuestiones litigiosas" que van del apartado a) hasta el apartado t), en la citada Ley .

Ahora bien, esa conclusión que expresa la recurrente, se opone a lo que recientemente viene declarando esta Sala Tercera. Así es, mediante Sentencia de 22 de abril de 2015 (recurso de casación nº 3314/2014 ), declaramos no haber lugar a la casación interpuesta por la Administración ahora recurrente, en relación con la impugnación de un auto dictado en ejecución de sentencia, que declaró que el encuadramiento lleva aparejada en ese caso la aplicación de los coeficientes reductores de la edad de jubilación. Y en Sentencia de 7 de julio de 2014 (recurso de casación nº 3514/2012 ) declaramos la conexión esencial entre el encuadramiento y los mentados coeficientes reductores, cuando declaramos que «La razón de la exclusión del régimen especial obedece a la propia lógica del sistema pues la inclusión de un trabajador en el RETM, especialmente en cuanto al régimen de jubilación en virtud de los coeficientes reductores, se justifica por las especiales circunstancias relacionadas directamente con el trabajo marítimo y pesquero». A la misma conclusión, por aplicación de los dos precedentes indicados, se llegó también en nuestra Sentencia de 2 de octubre de 2015, dictada en el recurso de casación nº 3645/2013 .

Quiere esto decir, por tanto, que la aplicación al caso de la jurisprudencia citada, que se dictó en asuntos sustancialmente iguales, determina no haber lugar al recurso de casación".

Y, en relación con la falta de acción, razona: "Con anterioridad a la STS de 6 de octubre de 2016 , ya el TS, en sentencia de 22 de abril de 2015 (recurso 3314/2014 ), resolviendo un recurso de casación interpuesto frente a un Auto de 21 de junio de 2013, confirmatorio en reposición del Auto de 16 de mayo de 2013, dictado por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, sede de La Coruña, en el incidente de ejecución número 15007/2013 , que declaró el derecho de un trabajador a la aplicación de los coeficientes reductores en la cuantía correspondiente, como consecuencia de lo resuelto en la sentencia dictada en esos autos y que reconocía su derecho a ser incluido en el Régimen Especial de los trabajadores del mar durante determinados períodos, razonaba: " DÉCIMO TERCERO.- A estos efectos ciertamente no cabe sostener, como hace la Administración recurrente, que la Sala de instancia haya resuelto una cuestión no controvertida. Basta leer la demanda para deducir que sí lo pretendió la demandante, luego era una cuestión planteada por la parte demandante y, por tanto, controvertida. Fue la Administración demandada, y ahora recurrente, quien ciñó su oposición sólo al encuadramiento, no oponiéndose ni razonando nada sobre tal aspecto de la pretensión de plena jurisdicción del demandante, ni como motivo de oposición principal ni de forma subsidiaria para el caso de estimarse la demanda en cuanto al encuadramiento.

DÉCIMO CUARTO.- Por otra parte cabría plantearse si hay un exceso en lo ejecutoriado cuando del tenor de los Autos impugnados se deduce que la Sala de instancia ordena que procede aplicar al recurrido los coeficientes no en cuanto tal, sino con un contenido concreto. De ser así habría que considerar que la Sentencia ha sido plenamente ejecutada pues, como se ha dicho en el anterior Fundamento de Derecho Cuarto.4º, el 12 de febrero de 2013 se le informó que los coeficientes que se le reconocen es «0 años y 0 meses»: en eso habría consistido la ejecución de la Sentencia, luego sería cuestión ajena a la misma -y, ahora sí, a esta jurisdicción- la bondad de su cálculo.

DÉCIMO QUINTO.- Frente a esta conclusión hay que decir que esa expresión -«0 años y 0 meses»- no significa que ese sea el cálculo, sino que equivale a decir al afectado que no se le aplican ni calculan los coeficientes por entender la Administración que esa aplicación y su consiguiente cálculo debe hacerse cuando inste la jubilación. Entendido de esta forma se vuelve de nuevo a la interpretación de lo sentenciado por los Autos impugnados y la Sala de instancia es clara al considerar que la estimación conllevaba la estimación de la demanda en sus dos aspectos, uno explícito -el encuadramiento en el Régimen Especial- y otro implícito -la aplicación de los coeficientes-; esto no quita que el desacuerdo con el cálculo que deba hacerse en ejecución y del que se le informe sea impugnable y lo sea ante la jurisdicción social"

Igualmente, el propio Fundamento trascrito de la STS de 6 de octubre de 2016 , conduce a la desestimación en cuanto al fondo de la cuestión debatida. Así, si como afirma nuestro TS " el encuadramiento lleva aparejada en ese caso la aplicación de los coeficientes reductores de la edad de jubilación" (y así lo viene a determinar la Sentencia de 7 de julio de 2014 (recurso de casación nº 3514/2012), resulta suficiente invocar el efecto positivo de la cosa juzgada que irradia la Sentencia dictada por el mismo Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Gijón en los autos de 2 de marzo de 2016 (P.O. 90/15 ), confirmada por esta Sala en sentencia de 15 de junio de 2016 . Y en este sentido, no puede acogerse lo que sostiene la apelante en referencia a la STS de 6 de octubre, y su ámbito de debate, puesto que este aparece perfectamente delimitado por nuestro alto tribunal, en el Fundamento Tercero, en que expresa: " TERCERO .-La delimitación del objeto de la presente casación se ciñe exclusivamente a determinar si lo interpretado y aplicado por la sentencia, respecto de la inclusión de la aplicación de los coeficientes reductores de la edad de jubilación, que se entienden comprendidos en la expresión contenida en el fallo, "a todos los efectos", es un exceso de jurisdicción pues constituye, según postula la Administración recurrente, una cuestión atribuida exclusivamente a la jurisdicción social.

La Administración recurrente, por tanto, no impugna el encuadramiento al ahora recurrido en el Régimen Especial de Trabajadores del Mar, sino que ciñe su discrepancia a la consecuencia que la sentencia anuda a dicha declaración". Es decir, no se trataba de analizar el encuadramiento, si los efectos de este en orden a la aplicación del coeficiente reductor. Y la respuesta fue clara, como aparece en el Fundamento Cuarto, haciendo cita de sentencias anteriores: "Ahora bien, esa conclusión que expresa la recurrente, se opone a lo que recientemente viene declarando esta Sala Tercera. Así es, mediante Sentencia de 22 de abril de 2015 (recurso de casación nº 3314 / 2014), declaramos no haber lugar a la casación interpuesta por la Administración ahora recurrente, en relación con la impugnación de un auto dictado en ejecución de sentencia, que declaró que el encuadramiento lleva aparejada en ese caso la aplicación de los coeficientes reductores de la edad de jubilación. Y En Sentencia de 7 de julio de 2014 (recurso de casación nº 3514 / 2012) declaramos la conexión esencial entre el encuadramiento y los mentados coeficientes reductores, cuando declaramos que « La razón de la exclusión del régimen especial obedece a la propia lógica del sistema pues la inclusión de un trabajador en el RETM, especialmente en cuanto al régimen de jubilación en virtud de los coeficientes reductores, se justifica por las especiales circunstancias relacionadas directamente con el trabajo marítimo y pesquero ». A la misma conclusión, por aplicación de los dos precedentes indicados, se llegó también en nuestra Sentencia de 2 de octubre de 2015 , dictada en el recurso de casación nº 3645 / 2013".

En definitiva, la competencia de esta jurisdicción, que declara el TS, se sustenta precisamente en la vinculación entre el encuadramiento en el Régimen especial de trabajadores del mar, y la aplicación del coeficiente reductor como consecuencia inherente al mismo, de forma que reconocido por sentencia firme el encuadramiento, el reconocimiento del coeficiente debe ser acogido, como lo hizo la sentencia de instancia, como pronunciamiento declarativo actual, real y con evidente interés y eficacia jurídica. Cuestión distinta es que en el momento de la jubilación, y materialización del coeficiente, la resolución que dicte la entidad Gestora pueda ser recurrida ante la jurisdicción Social".

CUARTO .- COSTAS.

Aun cuando se desestima el recurso interpuesto por el ISM, y se estima el planteado por el Sr. Romulo, al plantearse una cuestión que ha dado lugar a dudas en el ámbito jurisprudencial, en aplicación del art. 139 de la LJCA, no hacemos expresa imposición en costas en esta alzada.