Sentencia Contencioso-Administrativo 669/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 338/2019 de 16 de junio del 2023

PRIMERO.- Actuación impugnada

1.1 Es objeto de recurso contencioso-administrativo por la representación de doña Pura, Promociones Villa San Lorenzo y DEMACRI 10,S.L. el acuerdo adoptado por el Ayuntamiento de Gijón el 30 de enero de 2019 (BOPA 14/2/2019), expte. NUM000 por el que se dispuso la Aprobación Definitiva de la Revisión del Plan General de Ordenación de Gijón, así como contra la desestimación expresa de las alegaciones formuladas en el trámite de información pública.

1.2 La demanda se esgrime por los propietarios de viviendas en la zona de Viesques, dentro del ámbito del Parque del Piles, y que se denominan "Grupo Las Fazas" estando calificadas en el PGOU como Sistema General Zona Verde a Obtener (SG-ZV-Ob). La demanda afirma que esa calificación afecta a la propiedad, al igual que los planeamientos anteriores desde hace más de veinte años, según el informe pericial adjunto, quedando las edificaciones en situación de fuera de ordenación por voluntad municipal. Se invocó la obligatoriedad de obtener dicho suelo (SG.ZV-Ob) por expropiación al amparo del art.202 TROTU ( y art.10.2 a ROTU), ya que la propia Administración reconoce haber excluido la integración en Unidad de Actuación o adscripción a Área de Planeamiento. Por ello se considera que las resoluciones impugnadas están viciadas de nulidad de pleno derecho al no abrir la puerta de la expropiación de los terrenos. Asimismo se insistió en la procedencia de la expropiación por ministerio de la ley sin sujeción a plazo dada la perpetua y constante congelación del régimen de los terrenos en los últimos veinte años, siendo de aplicación el art.202 del TROTU y el criterio de la sentencia de esta Sala de STSJA de 28 de diciembre de 2018, por lo que con arreglo al art.24 CE debe reconocerse el derecho a la expropiación de los terrenos, sin someterse al término del plazo de cuatro años. Finalmente se adjuntó informe pericial para que se valorase la expropiación con inclusión de la realidad edificada y superficial del SG-ZV-Ob "Grupo Las Fazas". En consecuencia, se solicita la nulidad del acuerdo de aprobación definitiva del PGOU de Gijón, "exclusivamente en cuanto a las determinaciones expresadas en las contestaciones notificadas a mis mandantes... y con ello declarar nula la obtención del SG-ZV-Ob que constituye el "Grupo Las Fazas" mediante la posibilidad de incluirlo o adscribirlo a un Polígono o unidad de Actuación no determinada", y que la Sala expresamente declare que su obtención lo sea mediante expropiación, con derecho de los recurrentes a promover la expropiación sin esperar transcurso de plazo alguno.

1.3 El Ayuntamiento de Gijón contestó a la demanda y adujo: a) Inadmisibilidad del recurso por desviación procesal pues en los escritos de alegaciones en vía administrativa en el trámite de información púbica no se aludió a la expropiación, pues se solicitaba "se acuerde incorporar al documento de revisión la solución urbanística adecuada, con definición expresa de ámbito y demás características necesarias para el posterior desarrollo de la zona en su contacto con el parque del Piles, en Viesques"; en cambio, la demanda solicita la declaración de nulidad del acuerdo plenario exclusivamente en cuanto a las determinaciones expresadas en las contestaciones notificadas, solicitando que se declare expresamente que el sistema de obtención del Grupo Las Fazas debe ser mediante expropiación por ministerio de la ley según lo dispuesto en el TROTU (art.202) y anticipando la valoración económica cifrada en 1.103.944,36 €.; b) Subsidiariamente se adujo que la obtención de sistemas generales por el Ayuntamiento responde a las prioridades que éste determine y justifique, pudiendo señalar un ámbito concreto (art.1.2.25) o acudir a su obtención mediante expropiación (artículos 1.2.14 PGO y 158 ROTU). Se señaló que la Memoria Justificativa del PGOU justifica la no adscripción de Sistemas Generales concretos a cada APPP o AUA, para dejar "flexibilidad al Ayuntamiento de fijar las prioridades de cada momento", lo que guarda armonía con el Estudio Económico-Financiero y la previsión del propio PGOU del art.1.2.14 que contempla la expropiación; c) Inaplicación del art.202 TROTU pues no se ha solicitado la expropiación en vía administrativa, ni se ha solicitado una vez transcurrido el plazo de cuatro años legalmente previsto, en el que podría haberse acordado la adquisición por permuta, actualmente en trámite; d) Se añadió que no acreditó la parte actora ser propietaria de los inmuebles. Se aportó informe de la arquitecta municipal doña Angelica.

SEGUNDO.- Antecedentes relevantes

1. El Pleno del Ayuntamiento de Gijón en sesión del 12-9-2014, acordó proceder a la apertura del trámite de audiencia para dar a conocer el Documento de Prioridades publicándose en el BOPA y en los diarios regionales.

2. En el trámite de información pública, Promociones San Lorenzo formuló el día 30-11-2017 alegación n.º 2017081396, manifestando que estos edificios de viviendas se encuentran en condiciones urbanísticas fuera de ordenación, con evidentes carencias de servicios mínimos urbanísticos y con signos claros de dificultad de acceso formal y funcional, por lo que solicita "se acuerde incorporar al documento de revisión la solución urbanística adecuada, con definición expresa de ámbito y demás características necesarias para el posterior desarrollo de la zona en su contacto con el parque del Piles, en Viesques".

Asimismo, en la misma línea, se formuló una segunda alegación, de fecha 1-12-2017, con n.º 2017081587, por don Benito, como administrador, en nombre y representación de la mercantil "Promociones Villa de San Lorenzo, S.A.".

3.Con fecha de 7-8-2018, fueron desestimadas ambas alegaciones .

4. El 30-1-2019, el Pleno del Ayuntamiento de Gijón aprobó definitivamente la Revisión del PGOU de Gijón de 14 de enero de 1999, y su Texto Refundido de 4-6-2002(BOPA 16-11-2002) publicándose en el BOPA de 14-2-2019, correspondiente al expediente núm NUM000.

TERCERO.- Sobre la supuesta desviación procesal

Aduce el Ayuntamiento de Gijón la existencia de desviación procesal pues en sus alegaciones durante la información pública no se solicitaba la expropiación por ministerio de la Ley, siendo una pretensión sorpresiva planteada por primera vez en la demanda.

Tal desviación procesal debe rechazarse pues estamos ante la impugnación del PGOU, disposición general, que como tal, no requiere plantear reclamaciones o recursos administrativos previos, pudiendo cualquier interesado acometer la impugnación directa del mismo, como es el caso, y aducir cualquier cuestión o motivo impugnatorio (salvo los procedimentales si la impugnación fuese indirecta). Cosa distinta es que desde un punto de vista procesal, hemos de separar la doble impugnación que encierra el escrito de interposición, aunque bajo objeto sustancialmente idéntico. De un lado, la impugnación de la desestimación expresa de las alegaciones formuladas en el trámite de información pública, que se combate en cuanto el PGOU asume aquélla. De otro lado, la impugnación directa del PGOU en cuanto no contempla el sistema de expropiación para la obtención de los citados terrenos.

Por ello, hemos de rechazar la desviación procesal opuesta, bajo un principio de tutela judicial sustancial.

CUARTO.- Sobre la motivación de la desestimación de las alegaciones

La respuesta municipal a las alegaciones de incorporación de las fincas a una unidad de actuación o su adscripción a algún Área de Planeamiento, fue la siguiente "...Algunas de las Áreas de Planeamiento Propuesto y Áreas de Unidad de Actuación tienen adscritos Sistemas Generales, lo que significa que deben incorporar sus derechos al ámbito y ceder los Sistemas Generales. A la vez existen Sistemas Generales a obtener no incluidos en ámbitos de gestión y que son precisamente estos los que el Ayuntamiento de Gijón, según las prioridades de cada momento, debe adscribir a ámbitos en desarrollo que pretendan ejecutar sus instrumentos de planeamiento y gestión y que tengan superficies de Sistemas Generales adscritas...".

Considera el demandante que al amparo del art.47 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común, "debe considerarse nulo de pleno de derecho exclusivamente y en cuanto a las determinaciones contenidas en las contestaciones notificadas a mis mandantes por la que se desestimaron las alegaciones por ellos formuladas, declarando expresamente que la obtención del SG-ZV-Ob del "Grupo Las Fazas" debe ser mediante expropiación".

Es aquí donde yerra el planteamiento de la demanda, pues si se impugna la resolución que da respuesta a las alegaciones previas, podrá tildarse de incongruente o ilegal si la misma encierra una motivación ilegítima o arbitraria, pero en modo alguno por no resolver lo que no se pidió, ni por no incluir lo que la Ley ya dice. En efecto, en ambas alegaciones en trámite de información pública ni se solicita la expropiación, ni se invoca o citan los preceptos que la legitiman ( art.202 TROTU), y además da respuesta a lo peticionado, por lo que cumple con la exigencia de congruencia marcada por el art.88.1 de la Ley 39/2015 (LPAC). En esas condiciones, tampoco añadiría nada que no diga la Ley, el incluir la indicación de que transcurrido el plazo de cuatro años podría obligarse a la expropiación de los terrenos.

Por tanto, en las resoluciones municipales que resuelven las alegaciones, no concurre ninguno de los motivos de nulidad de pleno derecho tasados en el art.47 de la LPAC, ni deficiencia de motivación que de concurrir sería determinante de anulabilidad si ocasionase indefensión ( art.48 LPAC). Y por ello, el PGOU que tácitamente asume aquéllas, tampoco resulta ilegal en este particular.

QUINTO.- Sobre la pretensión de la obligada expropiación

5.1 Del escrito de interposición y de la demanda se deriva que se ejerce la pretensión de impugnación directa del PGOU por no plasmar el sistema de expropiación para la obtención de los terrenos, ni declarar el derecho a su aplicación al caso concreto.

Hemos de partir del encuadre jurisprudencial de estas singulares expropiaciones por ministerio de la ley, com lo traza la STS de 28 de octubre de 2013(rec.3912/11):" Estas expropiaciones denominadas por ministerio de la ley suponen una garantía frente a la inactividad de las Administraciones públicas en la gestión de los Planes de Ordenación y, concretamente, de aquellos que deban ejecutarse conforme al sistema de expropiación, permitiendo a los propietarios la posibilidad de desbloquear la situación creada por un Plan que la Administración no se decide a ejecutar y le permite obtener la compensación correspondiente a la privación que el Plan le impone, consiguiendo corregir la situación en que se coloca a los particulares como consecuencia del no ejercicio de la potestad expropiatoria.

Nuestra jurisprudencia ha declarado en relación con el art. 69 del TRLS , que este precepto proporciona una garantía para los derechos de los administrados que acentúa el principio de obligatoriedad de los planes, y que sus previsiones intentan paliar los perjuicios que para el titular de los bienes afectados por una expropiación urbanística supone la pasividad de la Administración, estableciendo una garantía del contenido económico de los derechos de los propietarios, debilitados frente a tal pasividad administrativa. Constituye pues una herramienta para combatir las situaciones de inactividad en las que la Administración no ejerce la potestad expropiatoria que resulta obligada en virtud del Plan urbanístico y el sistema de ejecución previsto en él.

Estas expropiaciones por ministerio de la ley, en el sentido expuesto, constituyen por tanto una excepción a la regla general según la cual no cabe, en principio, obligar a la Administración a expropiar, y tienen un marcado carácter tuitivo pues tratan de evitar la indefensión de los propietarios que, como consecuencia del planeamiento urbanístico, quedan sin aprovechamiento alguno, facultándoles para forzar a la Administración a que les expropie, impidiendo así que su derecho de propiedad quede vacío de contenido económico. Operan como un mecanismo de cierre del planeamiento urbanístico para aquellos casos en los que el contenido económico del derecho de propiedad afectado por dicho planeamiento no pueda satisfacerse por la vía ordinariamente prevista que es la de equidistribución de beneficios y cargas entre los propietarios de los terrenos afectados por el desarrollo urbanístico previsto en los planes de ordenación correspondiente.

Constituye presupuesto de aplicación de este instituto que el suelo en cuestión haya sido clasificado como urbanizable programado o delimitado, o como suelo urbano, pues solo en estos casos es posible su desarrollo urbanístico y por tanto la activación de los mecanismos de equidistribución de los beneficios y cargas que dicho desarrollo conlleva"

5.2 Y ya en el ámbito autonómico del Principado, impera el art. 201 TROTU que dispone literalmente: "Obtención de los terrenos afectos a sistemas generales. El suelo destinado a sistemas generales se obtendrá: a) Cuando estén incluidos en o adscritos a sectores o polígonos o unidades de actuación, mediante cesión obligatoria y gratuita y por los procedimientos previstos para la gestión urbanística por polígonos, así como, en su defecto, por expropiación u ocupación directa. b) En los restantes supuestos, mediante expropiación u ocupación directa".

Por tanto, si el PGOU no incluye ni adscribe los sistemas generales a unidades determinadas de gestión, es patente que la opción del planificador es la referida en el apartado b), consistente en la "expropiación u ocupación directa". En este sentido es elocuente el propio PGOU que deja claro que " la obtención de terrenos afectados por el planeamiento urbanístico a Sistemas Generales, mediante expropiación, cuando no estén adscritos a polígonos o unidades de actuación en SU-NC y SUR" (art.1.2.14 y 1.2.25, c).

5.3 Sentado el sistema de expropiación, como última alternativa, el art.202 TROTU contempla la expropiación por ministerio de la ley, en lo siguientes términos literales: " 1. La expropiación de los terrenos afectos a sistemas generales no incluidos en o adscritos a un sector o unidad de actuación, deberá tener lugar dentro de los cuatro años siguientes a la aprobación del planeamiento territorial o urbanístico que legitime esta actividad de ejecución.

2. Transcurrido sin efecto el plazo previsto en el número anterior, el procedimiento de expropiación forzosa se entenderá incoado por ministerio de la Ley si, efectuado requerimiento a tal fin por el propietario afectado o sus causahabientes, transcurre un año desde dicho requerimiento sin que la incoación se produzca.

Desde que se entienda legalmente incoado el procedimiento expropiatorio, el propietario interesado podrá formular hoja de aprecio, así como, transcurridos dos meses sin notificación de resolución alguna, dirigirse al Jurado de Expropiación del Principado de Asturias a los efectos de la fijación definitiva del justiprecio.

La valoración se entenderá referida al momento de la incoación del procedimiento por ministerio de la Ley y el devengo de intereses se producirá desde la formulación por el interesado de hoja de aprecio".

5.4 Sobre el primer requisito temporal de haber transcurrido cuatro años desde la aprobación del PGOU, en el caso de autos, nos situaría ante una demanda prematura, pero el principio pro actione y la ausencia de reconocimiento en vía administrativa por propia iniciativa de tal pretensión a la fecha actual, nos lleva a considerar que al tiempo de resolver el caso ya se ha cumplido materialmente el plazo de cuatro años, por lo que resultaría desproporcionado, retardatario y contrario a la tutela judicial efectiva, inadmitirlo por esta circunstancia temporal.

5.5 Sin embargo, el segundo requisito temporal está anudado a la actividad del interesado consistente en que, una vez transcurrido sin efecto el plazo de cuatro años, formule requerimiento o advertencia, procediendo tal expropiación si "efectuado requerimiento a tal fin por el propietario afectado o sus causahabientes, transcurre un año desde dicho requerimiento sin que la incoación se produzca".

Pues bien, no consta en el expediente, ni en trámite de aprobación del PGOU, ni con posterioridad, que la propiedad haya requerido la aplicación de esta expropiación por ministerio de la Ley, y sin que pueda eludirse por una triple razón.

En primer lugar, porque no puede presumirse la voluntad de someterse a un acto de gravamen como es el expropiatorio, por las gravosas consecuencias que comportan. En segundo lugar, porque ese plazo adicional de un año cumple la misión de agotar la posibilidad de obtención del bien por cauces alternativos de naturaleza transaccional, o satisfacción alternativa. En tercer lugar, permite que la administración asuma la carga expropiatoria sin verse sometido a acciones judiciales retardatarias e inútiles. De ahí que apreciamos la falta del requisito procedimental de impulso o iniciativa, o solicitud de activarse tal expropiación a iniciativa del interesado.

La exigencia de tal solicitud previa expresa por la propiedad interesada en la expropiación, o advertencia de la procedencia de la expropiación por ministerio de la Ley, se alza en presupuesto legal inesquivable, como sentó la STS de 20 de julio de 2015 (rec.2424/2013), y en la misma línea la STS de 2 de noviembre de 2011(rec.4640/2008) en relación con precepto homólogo del ámbito canario, diciendo:" El precepto regula, por tanto, el inicio del expediente de expropiación por ministerio de la ley en similares términos al artículo 69 del texto refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana , aprobado por Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril (TRLS1976), que facultaba al titular de los terrenos no edificables ni sujetos a cesión, cuando hubiesen transcurrido cinco años desde la aprobación del plan sin llevarse a cabo la expropiación, a "advertir a la Administración competente de su propósito de iniciar el expediente de justiprecio, que podrá llevarse a cabo por ministerio de la Ley, si transcurrieren otros dos años desde el momento de efectuar la advertencia." En el presente caso, es un hecho declarado probado en la sentencia recurrida, que se reconoce además en el recurso de casación, que los propietarios no efectuaron el requerimiento o advertencia al Ayuntamiento, exigido por los artículos 138 TRLOTC y 69 TRLS1976), por lo que falta el presupuesto legal para que pueda entenderse iniciado el expediente expropiatorio por ministerio de la ley."

Una cosa es que la advertencia del propósito de iniciar el expediente de expropiación se efectúe en vía administrativa antes del transcurso de los plazos (si al tiempo de dictarse se han agotado), como el caso zanjado por la STSJ Asturias de 17 de diciembre de 1991 (rec.117/1991) traída a colación por la demandante en conclusiones, y otra muy distinta que el propósito de iniciar el expediente de expropiación se integre o aparezca por primera vez en la demanda, lo que se revela insubsanable por el transcurso del tiempo.

En esas condiciones, no procede la declaración del derecho de expropiación de las concretas fincas puesto que no se ha contado con el requisito esencial de agotamiento de la vía administrativa, y por ello, procede la inadmisibilidad de esta pretensión.

Por todo lo expuesto, hemos de desestimar el recurso en su integridad.

SEXTO.- Costas

No procede imponer las costas dado lo razonable de la solicitud de los demandantes, ante la permanente situación de sus parcelas en situación de fuera de ordenación y el legítimo deseo de rentabilizarlas o al menos, no perder aprovechamiento.