Sentencia Contencioso-Administrativo 29/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 183/2022 de 17 de enero del 2023

PRIMERO.- Es objeto de recurso de apelación por el Ayuntamiento de Gijón la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Gijón de 31 de marzo de 2022, en la que se acuerda estimar el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la Asociación Stop Muro contra la resolución de la Alcaldía del Ayuntamiento de Gijón de fecha 22-7-2020, que declara el carácter de emergencia en las obras para adoptar medidas de ampliación de espacios peatonales en el entorno de la Playa de San Lorenzo, aprueba el proyecto de obras y adjudica las obras correspondientes, anulando dicha resolución por no ser la misma conforme a Derecho, con restitución del tráfico rodado de forma permanente sobre el carril actualmente destinado al tránsito peatonal.

Se señala por el apelante que la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Gijón resuelve el procedimiento, estimando íntegramente el recurso contencioso-administrativo tramitado con fundamento en tres motivos: La incongruencia de la obra realizada con la situación de pandemia, la inadecuación del trámite seguido para la contratación pública de las obras y la contravención del planeamiento urbanístico aplicable.

Se indica que el fallo se asienta, para los tres motivos en que se fundamenta, en la consideración jurídica de que las obras ejecutadas por la Administración, el proyecto realizado para minimizar al máximo los riesgos en lugares públicos donde se produce una gran concentración de personas y garantizar con ello la distancia social obligatoria durante la situación de emergencia sanitaria, tiene "cierta vocación de permanencia", llegando a la conclusión de que para ser adecuadas, coherentes y congruentes a la finalidad perseguida han de ser obras "provisionales".

Sin embargo, se dice en el recurso, la jurisprudencia considera, respecto a lo que son usos y obras provisionales, que no se exige en absoluto que la obra a realizar no tenga una cierta "vocación de permanencia", máxime cuando las obras ejecutadas están claramente afectadas por un condicionamiento temporal específico (vigencia de la situación de emergencia sanitaria) que deriva inexorablemente del mismo contexto en que la decisión administrativa es adoptada (julio 2020).

Por la parte apelada se solicitó la inadmisibilidad del recurso de apelación interpuesto y subsidiariamente su desestimación.

SEGUNDO.- Se alega por la Asociación apelada la falta de los requisitos impuestos por el art. 45.1.d) de la LJCA.

Se aduce que al tratarse el recurso de apelación de un proceso nuevo y autónomo con respecto al de primera instancia, el Ayuntamiento debería haber observado los siguientes requisitos procedimentales previos para ejercerlo: 1.- Informe previo de Letrado ( arts. 221 del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las entidades Locales -RD 2568/1986- y 54.3 del texto refundido de régimen Local (RD Leg. 781/1986). 2. Acuerdo del órgano competente.

No podemos acoger esta causa de inadmisibilidad por las razones que se recogen en la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de junio de 2002, rec. 7278/1996, en la que se señala que: "es cierto que ninguno de los dos Ayuntamientos ha aportado el acuerdo plenario autorizatorio de la interposición del recurso ni el Decreto del Alcalde ordenando dicha interposición por razones de urgencia, con posterior dación de cuenta al Pleno. Ahora bien, esta Sala ha puntualizado en Auto de 8 de febrero de 1999 que esa exigencia del acuerdo corporativo previo, plenario o del Presidente de la Corporación Local por vía de urgencia, precedido del dictamen del Letrado, como presupuesto procesal constituye tan solo un requisito para el ejercicio de la acción propiamente dicha, es decir, para la interposición del proceso administrativo, en primera instancia, por la Corporación Local, no cuando actúa como demandada ni en las sucesivas instancias o recursos (en este sentido, el Auto de la antigua Sala Cuarta de 14 de enero de 1976, Sentencia de la misma Sala de 9 de julio de 1979 y de 6 de octubre de 1986)".

En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2011, rec. 5786/2008, en cuanto a la alegación de no constar que se hubiese adoptado el acuerdo de interposición del recurso de casación previo dictamen de Letrado o del Secretario, como establece el art. 45 de la LJCA en relación con lo dispuesto en la legislación de Régimen Local afirma que: "En efecto, ante todo, el precepto básico que se invoca hace referencia, única y exclusivamente, a la interposición del recurso contencioso administrativo y a los requisitos formales que deben cumplirse con ocasión del escrito en que produzca aquella.

Pero es que además, si como señala la jurisprudencia de esta Sala, la exigencia del precepto legal indicado responde a la necesidad de evitar se inicie un proceso a nombre de una persona jurídica, en este caso una Corporación local, a instancia de un órgano no legitimado para ello, evitando el perjuicio que ello pueda comportar, tal riesgo no existe cuando se trata de la defensa de actos o disposiciones que han sido anulados por sentencia dictada en proceso en el que se ha comparecido como Administración demandada.

En fin, existe una clara tendencia en la jurisprudencia a la flexibilización de cualquier requisito formal cuando las Corporaciones Locales formulan recursos, de apelación o casación, contra las resoluciones que les resultan desfavorables".

Por tanto, en el presente caso, la interposición del recurso de apelación por el Ayuntamiento de Gijón no precisa de los requisitos señalados por la apelada y, por ello, no concurre la causa de inadmisibilidad invocada por esta última.

TERCERO.- De los tres motivos esgrimidos en el recurso de apelación comenzaremos examinando el que se refiere a la inadecuación del trámite seguido para la contratación de obras, en relación al cual se alega la vulneración por la sentencia apelada del art. 120 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos de las Administraciones Públicas, en relación con el art. 16 del Real Decreto Ley 7/2020, de 12 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes para responder al impacto económico del COVID-19.

Respecto a esta alegación se señala en la sentencia apelada que no siendo controvertido que las obras se enmarcaban dentro del contexto de la situación provocada por el COVID-19 y que el art 16 del Real Decreto-ley 7/2020, de 12 de marzo, amparaba la adopción de cualquier tipo de medida directa o indirecta por parte de las entidades del sector público para hacer frente al COVID-19 justificando la necesidad de actuar de manera inmediata, siendo de aplicación el artículo 120 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, a partir de la prueba practicada anteriormente valorada no resulta plausible que la obra acometida se ciñera al concepto "actuación inmediata" puesto que no se trataba de una actuación rápida, urgente, sino de una actuación que se tardó tres meses en desarrollar y que tiene cierta vocación de permanencia, no siendo quizás el trámite legal elegido el adecuado para el objeto contractual.

El Real Decreto-Ley 7/2020, de 12 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes para responder al impacto económico del COVID-19, dispone en su art. 16, en la redacción dada por el Real Decreto-Ley 9/2020 de 27 de marzo de 2020 que: "1. La adopción de cualquier tipo de medida directa o indirecta por parte de las entidades del sector público para hacer frente al COVID-19 justificará la necesidad de actuar de manera inmediata, siendo de aplicación el artículo 120 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014".

Por su parte, el art. 120 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, regula la tramitación de emergencia, estableciendo en el apartado 1.a) que cuando la Administración tenga que actuar de manera inmediata a causa de, entre otras, situaciones que supongan grave peligro, el órgano de contratación, sin obligación de tramitar expediente de contratación, podrá ordenar la ejecución de lo necesario para remediar el acontecimiento producido o contratar libremente su objeto, en todo o en parte, sin sujetarse a los requisitos formales establecidos en la presente Ley, incluso el de la existencia de crédito suficiente. Y en el apartado 1.c) se dispone que: "El plazo de inicio de la ejecución de las prestaciones no podrá ser superior a un mes, contado desde la adopción del acuerdo previsto en la letra a). Si se excediese este plazo, la contratación de dichas prestaciones requerirá la tramitación de un procedimiento ordinario".

A la vista de estos preceptos entendemos, con la Administración apelante, que de la literalidad del art. 120 LCSP no se deriva plazo alguno para el desarrollo de las prestaciones, sino que el único plazo que se contempla en la norma es el previsto en su apartado c), que está referido al plazo de inicio de la ejecución que no podrá ser superior a un mes, término en que la Ley concreta la inmediatez necesaria en el procedimiento de emergencia. El comienzo de las obras dentro de dicho plazo (lo que se verificó en el presente caso, en el que la fecha de replanteo de las obras es de 28-7-2020) colma el requisito del carácter inmediato de la actuación, iniciada en virtud de una resolución en la que se constata la existencia de una situación de grave peligro para la salud pública.

Así, en el antecedente de hecho primero de la resolución recurrida se recoge, en armonía con el Preámbulo del Real Decreto-Ley 7/2020, que la Organización Mundial de la Salud el 30 de enero de 2020 declaró que el Brote de Covid-19 constituye una emergencia de Salud Pública de importancia Internacional, elevando esta situación de emergencia de salud pública a pandemia el 11 de marzo de 2020. Y en el antecedente de hecho segundo se añade que para prevenir el riesgo de contagio por el SARS-COV-2 y prevenir los rebrotes se están imponiendo determinadas medidas, una de las más prioritarias es la establecida en el Real Decreto-Ley 21/2020, de 9 de junio, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el Covid 19 de mantener una distancia de seguridad interpersonal de, al menos, 1,5 metros, siendo en caso contrario obligatorio el uso de mascarilla. Se añade que de la misma manera el Principado de Asturias mediante la aprobación por resolución de 19 de junio de 2020, de la Consejería de Salud, por la que se establecen medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el covid-19 tras la expiración de la vigencia del estado de alarma, establece los principios de protección y prevención universales frente al Covid-19, donde hace de nuevo hincapié al cumplimiento de la distancia de seguridad de al menos de 1,5 metros.

Dado que las actuaciones comprendidas en la resolución recurrida de 22 de julio de 2020 se dirigen a hacer frente al Covid-19, y en la misma se justifica la necesidad de actuar de forma inmediata para hacer frente a dicho coronavirus, siendo evidente que la aparición del mismo supuso una situación de grave peligro para la salud pública (tanto por el elevado riesgo de contagio como por el número de ciudadanos afectados y consiguiente presión sobre los servicios sanitarios) entendemos que no puede calificarse de inadecuado el trámite de emergencia utilizado, al amparo del art. 120 de la Ley 9/2017 para contratar las obras litigiosas, sin que a esta conclusión se oponga el hecho de que tales obras tardasen tres meses en ejecutarse, habida cuenta de la entidad de las mismas y del ámbito espacial que comprendían, y sin que pueda calificarse de desproporcionado dicho período para ejecutar unas obras cuya finalidad era atender de manera inmediata las necesidades derivadas de la protección de las personas ante la situación de grave peligro que representa el Covid-19.

Por tanto, la resolución recurrida, desde el punto de vista de la forma de tramitación contractual elegida para llevar a cabo las obras litigiosas no es disconforme a derecho.

CUARTO.- En cuanto a la incongruencia de la obra realizada con la situación de pandemia se alega por el apelante la vulneración por la sentencia de la jurisprudencia del Tribunal Supremo respecto a la consideración de usos y obras provisionales y por ende de lo dispuesto en el art. 34.2 en relación con el art. 35.1.i) de la Ley 39/2015.

Se señala que el fallo de la sentencia se asienta en la consideración jurídica de que la actuación acometida por la Administración responde a obras que no son provisionales, llegándose por ello a la convicción de que no son adecuadas y coherentes con la finalidad perseguida. Se afirma que para que unos "usos y obras provisionales" sean conformes a derecho la jurisprudencia no entiende taxativamente, como hace la sentencia, que los mismos han de ser provisionales, sino que admite igualmente "cierta vocación de permanencia". Se añade que los usos y obras previstos en la resolución de 22 de julio de 2020, en cuanto vinculados a una situación provisional o coyuntural (situación de emergencia sanitaria) son acordes con el ordenamiento jurídico por cuanto es admisible en el concepto de "usos y obras provisionales" que las mismas tengan cierta vocación de permanencia dentro de los fines perseguidos.

Respecto a la segunda consideración de la sentencia, de que el acto administrativo no es adecuado y determinado a los fines perseguidos, se sostiene por el apelante que el acto impugnado ha sido tomado motivadamente dentro de los límites de la discrecionalidad técnica de la que goza la Administración. Se indica que la resolución de 22 de julio de 2020 es propia de una actuación discrecional de la autoridad municipal ante la extrema gravedad de la situación provocada por el Covid 19 y que en este tipo de actos el control jurisdiccional de la Administración es un control de legalidad, no siéndole dado a la jurisdicción valorar y apreciar la oportunidad de una decisión administrativa para sustituir con su criterio el de la Administración.

Considera el Ayuntamiento que el juicio de proporcionalidad pasa por el enjuiciamiento de la congruencia o incongruencia de las medidas adoptadas por la Administración, teniendo en cuenta la realidad de los hechos, las circunstancias concurrentes que no son únicamente las urbanísticas como fundamenta la sentencia (transformación del espacio urbano) sino las de emergencia sanitaria por cuanto ese es el fin para el que la Administración ha dictado el acto administrativo, donde se ha impuesto como medida de protección colectiva una distancia interpersonal mínima de 1,5 metros mientras dure la situación de emergencia sanitaria.

Se invoca el auto de 17 de diciembre de 2021, por el que se desestima por segunda vez la solicitud de medida cautelar positiva, de restablecimiento del tráfico por cuanto aún no ha concluido la situación de crisis sanitaria, debiendo prevalecer el interés relativo a la salud pública sobre la mejora del tráfico rodado. Se añade que es el deber de cautela y protección el que justifica la proporcionalidad de las medidas adoptadas con la finalidad perseguida, invocando la sentencia del TSJ de Galicia nº 372/2021, de 1 de octubre.

Se indica que las actuaciones u obras acometidas no solo se acomodan a la realidad de los hechos en función de las circunstancias concurrentes, sino que son proporcionadas y adecuadas dentro de la temporalidad o transitoriedad para la que son adoptadas (emergencia sanitaria), máxime teniendo en cuenta que no se ha limitado totalmente el tráfico rodado en la zona sino un sentido de la circulación por ser necesario ganar ese espacio para mantener un distanciamiento social mínimo obligatorio en una zona de gran afluencia de personas y ante una situación de peligro para la salud pública que aún no ha concluido.

Sobre esta cuestión la sentencia apelada, tras analizar el informe pericial del Sr. Ezequias aportado por la actora, señala que a partir de los datos contenidos en el mismo no se puede aseverar de manera contundente que las obras acometidas, cuya finalidad era lograr minimizar los riesgos en lugares públicos donde se produce una gran concentración de personas y garantizar la distancia social obligatoria, sean provisionales, adecuadas y coherentes con la finalidad perseguida. Nos hallamos, se dice en la sentencia, ante actuaciones que en algunos casos son invasivas (eliminación de tamarindos, perforados) o que implicarán fresado, desinstalación o uso de camión grúa escarificado si se quiere volver a la situación anterior a la pandemia, lo que revela que no tienen un verdadero carácter provisional, sino una vocación de cierta permanencia.

La valoración de los elementos probatorios lleva a la Magistrada de instancia a concluir que para llevar a término actuaciones congruentes con la finalidad expresada en la resolución recurrida no era necesario adoptar las modificaciones fijadas en el proyecto de obras (elemento nº 3 del expediente), sino que podrían haberse adoptado otras de naturaleza puntual, coyuntural y temporal que no supusieran de facto la transformación del espacio urbano. En consecuencia la resolución impugnada no habría respetado el principio contenido en el art. 34.2 de la Ley 39/2015, siendo contraria a Derecho.

Para examinar este motivo de apelación hemos de partir de lo establecido en el art. 34.2 de la Ley 39/2015, según el cual: "El contenido de los actos se ajustará a lo dispuesto por el ordenamiento jurídico y será determinado y adecuado a los fines de aquéllos".

Por su parte, el art. 6 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales establece que: "1. El contenido de los actos de intervención será congruente con los motivos y fines que los justifiquen.

2. Si fueren varios los admisibles, se elegirá el menos restrictivo de la libertad individual".

En este mismo sentido, el art. 4.1 de la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público, establece que:

"Las Administraciones Públicas que, en el ejercicio de sus respectivas competencias, establezcan medidas que limiten el ejercicio de derechos individuales o colectivos o exijan el cumplimiento de requisitos para el desarrollo de una actividad, deberán aplicar el principio de proporcionalidad y elegir la medida menos restrictiva, motivar su necesidad para la protección del interés público así como justificar su adecuación para lograr los fines que se persiguen, sin que en ningún caso se produzcan diferencias de trato discriminatorias. Asimismo deberán evaluar periódicamente los efectos y resultados obtenidos".

El principio de proporcionalidad se configura así como un principio de la actuación administrativa a fin de que la misma venga a adecuarse a los fines que ha de perseguir.

Por tanto, las Administraciones públicas que en el ejercicio de sus respectivas competencias establezcan medidas que limiten el ejercicio de derechos individuales o colectivos o exijan el cumplimiento de requisitos para el desarrollo de una actividad, deben aplicar el principio de proporcionalidad y elegir la medida menos restrictiva, motivar su necesidad para la protección del interés público, así como justificar su adecuación para lograr los fines que se persiguen. Además el contenido de los actos de intervención ha de ser congruente con los motivos y fines que los justifique, teniendo en cuenta que si son varios los modos de intervención admisibles, ha de elegirse el menos restrictivo de la libertad individual.

En este motivo de apelación el Ayuntamiento apelante critica la consideración jurídica efectuada en la sentencia de que la actuación acometida por la Administración responde a obras que no son provisionales, llegándose por ello a la convicción de que no son adecuadas y coherentes con la finalidad perseguida. Sin embargo, según dicho apelante, para que unos "usos y obras provisionales" sean conformes a derecho, la jurisprudencia no entiende taxativamente que los mismos han de ser provisionales, sino que se admite "cierta vocación de permanencia". Y así la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 1999, recurso de casación 287/1994, señala que: "Si se niega a todo uso que tiene vocación de permanencia la posibilidad de obtención de las licencias contempladas en el artículo 58.2 del T.R.L.S., y se circunscribe este texto a las licencias que amparan usos exclusivamente temporales y coyunturales, se limita el texto legal invocado en exceso pues la "provisionalidad" de uso que dicho precepto exige es una provisionalidad fáctica, no ontológica. Es decir, se permite que si los usos pretendidos, aunque naturalmente sean permanentes, se les incorpora una cláusula de provisionalidad se entienda cumplido el requisito legal exigido".

La regulación de los usos y obras provisionales en el ámbito asturiano se encuentra prevista en el art. 106 del TROTU, según el cual: "No obstante la obligatoriedad de observancia de los instrumentos de ordenación urbanística, si no hubieren de dificultar su ejecución, y con carácter excepcional, podrán autorizarse sobre los terrenos, usos y obras justificadas de carácter provisional, que habrán de cesar o demolerse cuando lo acordare el Ayuntamiento, sin derecho a indemnización. La autorización aceptada por el propietario deberá inscribirse, bajo las indicadas condiciones, en el Registro de la Propiedad".

Hemos de señalar que esta institución (de las obras y usos provisionales) en la medida en que supone una suspensión de la eficacia de la norma reglamentaria (del planeamiento) ha de ser aplicada con cautela y carácter restrictivo, lo que resulta del propio art. 106 del TROTU, ya reseñado, en el que se establece que tales usos y obras de carácter provisional, podrán autorizarse "con carácter excepcional", lo que se reconoce en la mencionada sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 1999, invocada por el apelante, en la que se señala que "como principio cardinal, ha de partirse de que las licencias provisionales constituyen una excepción al principio general de ejecución del planeamiento conforme a sus determinaciones, ello comporta que en su concesión y otorgamiento ha de seguirse un criterio restrictivo a fin de no convertir lo que es y debe ser excepcional en la regla general".

En cuanto a la obra, la naturaleza provisional determina necesariamente su carácter desmontable, de manera que ha de ser susceptible de trasladarse de un lugar a otro, con independencia de que tenga aptitud para estar permanentemente en un lugar. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 1999, varias veces citada, señala que: "La provisionalidad de estas edificaciones no radica en su permanencia, que puede ser indefinida, sino en su aptitud para ser desmontadas y trasladadas, en su caso, a otro lugar". Este criterio es seguido en la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 1999, recurso 2323/1994, cuando dice: "La "provisionalidad" hace referencia a la facilidad de su desmontaje, y no a su mera posibilidad; en efecto, toda obra es susceptible de demolición o desmontaje, en unos casos con aplicación de técnica más sofisticadas, en otros con medios más simples, por lo que la mera posibilidad de demolición (o reposición del suelo al estado originario) no puede ser el criterio de interpretación decisivo, pues en tal caso todas las obras serían provisionales, en contra de la excepcionalidad de la norma".

Respecto al uso al que ha de destinarse la obra ha de ser también de forma necesaria provisional, requisito que ha de entenderse no en un sentido material, sino de temporalidad, de manera que cabe la inclusión de actividades materialmente indefinidas siempre que se establezca una limitación temporal para desarrollarlas en aquel lugar. Así en la, tantas veces mencionada, sentencia de 23 de diciembre de 1999 se indica que: "Si se niega a todo uso que tiene vocación de permanencia la posibilidad de obtención de las licencias contempladas en el artículo 58.2 del T.R.L.S., y se circunscribe este texto a las licencias que amparan usos exclusivamente temporales y coyunturales, se limita el texto legal invocado en exceso pues la "provisionalidad" de uso que dicho precepto exige es una provisionalidad fáctica, no ontológica. Es decir, se permite que si los usos pretendidos, aunque naturalmente sean permanentes, se les incorpora una cláusula de provisionalidad se entienda cumplido el requisito legal exigido. Conclusión que... encuentra acomodo en la jurisprudencia de este Tribunal que admite la posibilidad de otorgamiento de licencias provisionales en usos de clara vocación de permanencia", concluyendo dicha sentencia que: "De lo que llevamos razonado se deduce que si la petición realizada ante la Administración incorpora el elemento temporal o provisional previsto en el artículo 58.2 del T.R.L.S. la licencia ha de ser concedida, por mucho que el uso demandado tenga, por naturaleza, vocación de permanencia".

De las anteriores consideraciones se infiere que la posición de la Administración apelante no puede ser acogida. Para que prosperase la misma sería necesaria la concurrencia acumulativa de dos requisitos, el primero de carácter formal consistente en la inclusión expresa en la resolución recurrida (de aprobación y adjudicación del proyecto de obras) de las condiciones de temporalidad o provisionalidad de la obra, sobre lo que nada se dice en dicha resolución.

Aun cuando en el recurso de apelación se señala que los usos y obras previstos en la resolución de 22 de julio de 2020 están vinculados a una situación provisional o coyuntural (situación de emergencia sanitaria) y que las actuaciones son proporcionadas y adecuadas dentro de la temporalidad o transitoriedad para la que son adoptadas, lo cierto es que no se ha incorporado a la resolución recurrida una cláusula, condición o término del que se infiera el carácter provisional de las obras litigiosas. Así, en la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 1999 se afirma que: "si a la petición de licencia no se incorpora una previsión de orden temporal, el uso solicitado no se encuentra amparado en el texto legal citado... si la petición realizada ante la Administración incorpora el elemento temporal o provisional previsto en el artículo 58.2 del T.R.L.S. la licencia ha de ser concedida... si se contemplan las cosas con detenimiento, y armónicamente, nada sufre el planeamiento aprobado, pero todavía inejecutado, por la autorización de usos no acordes con dicho planeamiento, cuando sean "justificados" (extremo que aquí no se discute) y exista compromiso de "provisionalidad", legalmente asumido y aceptado".

Dado que las obras y usos provisionales son excepcionales y de aplicación restrictiva, el silencio en la resolución recurrida sobre su provisionalidad (aun cuando dicha resolución fundamenta su realización en la situación de sanitaria generada por el Covid-19) comporta una falta de adecuación entre el contenido del acto recurrido y el fin perseguido por el mismo ( art. 34.2 de la Ley 39/2015). Y es que el silencio resulta insuficiente, a estos efectos, cuando estamos ante una obra pública que afecta al viario público deambulatorio de la ciudad que constituye el soporte material para el ejercicio del derecho de circulación de los ciudadanos, ya transiten a pie o como usuarios de vehículos.

Dado que en la resolución administrativa impugnada no se recogen fechas, calendario o programación de reversión de las obras ejecutadas a su situación original (ni se ha aportado acuerdo adoptado por el mismo órgano de decisión, de reversión de las obras a su estado anterior), no puede entenderse que dicha resolución ampare el carácter provisional de las obras que se sostiene por el Ayuntamiento aquí apelante.

El segundo requisito que debiera concurrir (y no concurre), de carácter material, para poder apreciar el carácter provisional de las obras objeto de litigio, se refiere a que se trate de obras de cuya naturaleza y contenido se derive su interinidad. Sobre este punto, la sentencia apelada realiza una valoración de la prueba practicada, otorgando una especial fuerza probatoria al informe pericial aportado por la parte actora en la instancia. Así, se toma en consideración que nos hallamos ante actuaciones que en algunos casos son invasivas (eliminación de tamarindos, perforados) o que implican fresado, desinstalación o uso de camión grúa escarificado si se quiere volver a la situación anterior a la pandemia.

En efecto, en dicho informe pericial se recogen actuaciones como el anclaje al pavimento de bolardos mediante la perforación de unos agujeros de unos 9 cm. de diámetro; la colocación de bancos, sillas y papeleras en número de 11 conjuntos, con perforaciones sobre el pavimento que hacen un total de 143 anclajes, la eliminación de semáforos (no su mera inutilización temporal); la instalación en el sentido oeste-este de una nueva pista ciclista para ambos sentidos de ciclos con un pintado de carriles y la colocación de delimitadores de carril bici, anclados con tres pernos cada uno al pavimento a lo largo de toda la avenida; la instalación sobre la antigua calzada del aparcamiento de bicicletas, con anclajes en la calzada; la eliminación de tamarindos del parterre próximo a la glorieta del Piles; los agujeros de los delimitadores se han rellenado de manera definitiva sin pensar en un relleno temporal; para evitar la pérdida de pintura es necesario proceder a un fresado o escarificado de la superficie del asfalto. Y volver a realizar un microasfaltado de la zona y pintar de nuevo encima; se ha producido una acción continua de fresado de las marcas viales del carril antiguo. Para volver a la situación antigua habrá que realizar labores de fresado localmente mientras que en sitios con colores superpuestos se tendría que fresar en su totalidad.

Por tanto, en el mencionado informe se recogen actuaciones que exceden de lo que pueden considerarse como obras provisionales, en cuanto su supresión afecta al terreno en el que se ubican, lo que pone en tela de juicio su carácter desmontable sin menoscabo de dicho terreno (nos referimos a las numerosas perforaciones del pavimento que en el momento de la reversión a la situación original habría que rellenar, y a las labores de fresado descritas), o bien evidencian una actuación definitiva (como la retirada de semáforos y árboles, sin perjuicio de su restitución). A ello hemos de añadir el dato elocuente, que se refleja en el proyecto de obras, de reconocer a estas últimas una vida útil de 34 años a efectos de amortización. En este mismo sentido, en la resolución recurrida se consigna una ampliación del plazo de garantía de 60 meses. Asimismo, en el acta de recepción de las obras de 28-9-2020, se establece un período de garantía de la buena ejecución de las mismas de 6 años, "durante el cual el contratista estará obligado a su conservación", todo lo cual pone en entredicho el carácter provisional de las obras vinculado, según sostiene la Administración, a la persistencia de la crisis sanitaria provocada por el Covid-19.

Se aduce por el Ayuntamiento de Gijón que la sentencia apelada no se ajusta a derecho por cuanto obvia que el acto administrativo impugnado ha sido tomado motivadamente dentro de los límites de la discrecionalidad técnica de la que goza la administración, con una evidente motivación proporcionada a las circunstancias de emergencia sanitaria concurrentes ( art. 35.1.i) de la Ley 39/2015).

Hemos de señalar que los actos administrativos discrecionales deben ser motivados, pues tal es la sujeción que impone el mencionado artículo 35.1.i) de la Ley 39/2015. Pero, es más, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de julio de 2015, recurso 2941/2013, "esta exigencia de la motivación ha ser más intensa precisamente en los actos de carácter discrecional, pues esa libertad de decisión, que comporta el ejercicio de potestades discrecionales, conlleva que deban explicarse las razones por las que se adopta una decisión y no otra".

Así, la Administración cuando dicta un acto administrativo en el ejercicio de potestades discrecionales tiene la carga de justificar la procedencia de la solución adoptada y la exclusión de otras alternativas que producirían el mismo efecto útil para el logro de la finalidad perseguida con aquel acto. En el presente caso, la resolución recurrida no contiene una valoración sobre otras posibles medidas de efecto equivalente y de naturaleza temporal, puntual y coyuntural (instalación de señalización, barreras móviles, limitación de aforo en el paseo etc.) justificando las razones (técnicas, económicas, de seguridad etc.) que hacían aconsejable la adopción de la decisión finalmente tomada en la resolución impugnada, pese a su mayor impacto sobre el terreno en el que se ejecutaron las obras objeto de litigio.

Es por ello que no se acredita que el contenido del acto recurrido resulte adecuado a los fines perseguidos por el mismo ( art. 34.2 de la Ley 39/2015).

La sentencia del TSJ de Galicia de 1 de octubre de 2021, invocada por el apelante, se basa en presupuestos distintos. Aborda una zona de difícil circulación peatonal y el bando impugnado en el correspondiente recurso ordenaba el cierre al tráfico rodado de una Avenida, mientras que en el presente caso la resolución objeto de recurso consiste en la aprobación y adjudicación de un proyecto de obras con un presupuesto base de licitación de 292.129,60 euros. No se trata solo de cortar el tráfico de una vía, sino de transformar en un uso peatonal un carril de circulación (proyecto de obras).

QUINTO.- Finalmente se alega por el apelante la contravención del planeamiento aplicable, en particular el Plan Especial para el tratamiento de la fachada marítima del muro de San Lorenzo: vulneración del art. 106 del TROTU y 209 del ROTU, y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo respecto a la consideración de los usos y obras provisionales.

Se señala que la ratio decidendi de la sentencia viene a ser la misma que en los motivos anteriores, que las obras ejecutadas tienen cierta "vocación de permanencia" y que escapan a la consideración de meras obras provisionales. Se insiste en que la provisionalidad no se refiere a las características constructivas (fácilmente desmontables) sino al carácter de la obra, a su provisionalidad fáctica, no ontológica. Se invoca el art. 106 del TROTU, señalando que de tal precepto se deriva que la autorización de usos no se refiere únicamente a las instalaciones fácilmente desmontables, pues el término demolición denota la utilización de materiales con cierta vocación de permanencia, como puede ser el hormigón.

Se alega que las obras acometidas por el Ayuntamiento cumplen las condiciones previstas en el art. 290.2 del ROTU: a) Que los usos u obras no se hallen expresamente prohibidos en la legislación urbanística o sectorial ni en el planeamiento territorial, urbanístico o sectorial. b) Que los usos y obras no dificulten la ejecución del planeamiento. c) que no se trate de usos residenciales.

Se afirma por el Ayuntamiento que de lo razonado se deduce que urbanísticamente los usos y obras dispuestos por la resolución controvertida constituyen una excepción al principio general de ejecución del planeamiento conforme a sus determinaciones (art. 106 TROTU), que la actuación aparece debidamente justificada por razones de interés público (prevenir el riesgo de contagio por el SARS-COV-2), que los usos y obras tengan carácter provisional (vinculada a la duración de la emergencia sanitaria), y que los mismos no impiden la ejecución material del planeamiento.

Hemos de señalar que buena parte de las alegaciones formuladas por la Administración bajo este motivo de apelación ya han sido contestadas en el anterior fundamento de derecho.

Se refiere el apelante a la excepcionalidad de las obras ejecutadas en el contexto de una emergencia sanitaria y a su carácter de usos y obras provisionales que cumplen los requisitos de aplicación.

Ciertamente el Plan Especial para el tratamiento de la fachada marítima del Muro de San Lorenzo prevé, en su art. 97.1, las distintas acciones dirigidas a la peatonalización, total o parcial, del entorno del paseo. Y el art. 97.3 regula las alterativas de ordenación del tráfico (restricción total o parcial de la circulación), que se acometerían mediante la tramitación de un proyecto de obras de carácter definitivo. Esta regulación, no resulta incompatible con la posibilidad de realizar obras provisionales, al amparo del art. 106 del TROTU y 290 del ROTU, siempre y cuando se cumpliesen los requisitos establecidos en los mismos, lo que no sucede en el presente caso en cuanto, como ya hemos razonado, las obras contempladas en la resolución recurrida no pueden calificarse de provisionales, ni concurre la debida congruencia entre el contenido del acto impugnado y los fines perseguidos por el mismo.

En este sentido, insistiremos en que no se ha incorporado una cláusula de provisionalidad a la resolución recurrida, y las obras objeto de controversia no pueden ser calificadas materialmente como provisionales, según lo ya expuesto anteriormente.

Para no acoger la naturaleza provisional de las obras, que defiende el Ayuntamiento, además de lo ya dicho, resulta reveladora la descripción de las mismas que se contiene en el proyecto de obras: "...Posteriormente se procederá, a reponer el carril-bici existente primero con el fresado de la capa de rodadura de color rojo existente con espesor medio de 5 cm para a continuación proceder a la extensión de una nueva capa de rodadura de mezcla bituminosa en caliente AC 16 Surf B 80/100 con un espesor de 5 cm. Una vez ejecutado el pavimento asfaltico se procederá a la aplicación de un revestimiento acrílico epoxi de protección del pavimento urbano, sistema Compodur puls color o similar, sobre el aglomerado asfáltico existente envejecido, con de 2 a 3 mm de espesor total con acabado rugoso, resistencia al deslizamiento Rd>45 según UNE -EN 12633, resbaladicidad clase 3 según CTE, resistencia al fuego Bfl-s1 según UNE-en 13501-1 y resistencia a la abrasión. A continuación se procede a aplicación de una imprimación o adherencia mediante acondicionador acrílico de superficie Aqua-Bond 2000 o similar, sobre pavimento; una capa de regularización y sellado de la superficie con mortero Compotop o similar a base de resina sintética, cargas minerales y pigmentos (a elegir por la Dirección Facultativa); una capa de acondicionamiento con mortero Compo Resufacer LPE o similar, a base de resinas acrílicas, cargas minerales calibradas y pigmentos... Con el objetivo de cumplir en todo momento con los criterios de accesibilidad reflejados en la Orden VIV/561/2010, de 1 de febrero, por la que se desarrolla el documento técnico de condiciones básicas de accesibilidad y no discriminación para el acceso y utilización de los espacios públicos urbanizados, entre los dos nuevos espacios peatonales, se contempla la demolición de parte de la acera existente, en concreto en los puntos donde no existe la barrera vegetal de tamarindos, con la ejecución de rebajes con lo que garantizar en todo caso la continuidad e integridad del itinerario peatonal accesible en la transición entre ambas zonas".

Por todo ello, procede acordar la desestimación del recurso de apelación interpuesto con la consiguiente confirmación de la sentencia impugnada, al entender que lo decidido en la misma resulta ajustado a derecho.

SEXTO.- Procede imponer las costas del presente recurso de apelación a la parte apelante, hasta una cifra máxima de 200 euros, más el IVA correspondiente si procediere ( artículo 139.2 y 4 de la LJCA).