Sentencia Contencioso-Administrativo 985/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 838/2022 de 17 de octubre del 2023

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo la Resolución de la Dirección General de Infraestructuras Rurales y Montes de 23 de junio de 2022 por la que se resuelve el procedimiento de revocación total de subvención concedida al amparo de la Resolución de 10 de mayo de 2018 (BOPA nº 114 de 18/05/2018) por la que se aprueba la convocatoria pública de subvenciones para el desarrollo de zonas forestales destinadas a empresas privadas y particulares correspondiente al año 2018, revocación basada en el incumplimiento del objetivo que fundamentó la concesión de la subvención que aparece recogido en el fundamento de derecho cuarto de dicha Resolución (no hay importe justificado de la inversión a la vista de las reducciones y sanciones señaladas a lo largo del procedimiento).

Con la demanda presentada se interesa que se anule la resolución impugnada y se declare el derecho de la hoy demandante a obtener la ayuda solicitada reconociendo el derecho al abono del importe de 53.543,26 € correspondientes con la ejecución de las actuaciones respecto de las cuales ha resultado otorgada ayuda a medio de Resolución del Director General de Montes e Infraestructuras Agrarias de fecha de 17 de julio de 2019.

Como fundamento de su petición, entiende la parte actora que concurre caducidad del procedimiento por transcurso del plazo máximo de 12 meses desde su incoación por Resolución de fecha 25 de marzo de 2020. En cuanto al fondo, se alega la inexistencia de motivos para proceder a la revocación de la subvención al considerar que son certificables las 12,21 Ha excluidas. Se apoya para ello en informe técnico firmado por el Ingeniero de Montes D. Celestino. Concretamente, reiterando lo ya expuesto en la vía administrativa, plantea las siguientes cuestiones:

a/ En cuanto a la plantación: se indica que por parte de la Administración se realizó una estimación y no un muestreo para determinar la densidad de la masa, lo cual no es correcto. Considera que el que no haya un marco de plantación regular no significa que la repoblación no cumpla su función, ni que se ajuste a las buenas prácticas forestales.

b/ En cuanto a los bancales niega la reducción de superficie de plantación por apertura y ampliación de pistas.

c/ En relación a las cuestiones de índole administrativa se alega contradicción con las bases reguladoras ya que el Control sobre el Terreno llevado a cabo por el SERPA (11/12/2019), debía de haber sido de fecha posterior al informe del personal Técnico de Servicio de Montes (18/12/2019). Igualmente se alega dejadez de funciones y falta de línea argumental en los informes emitidos por la Administración.

SEGUNDO.- La Letrada del Servicio Jurídico del Principado de Asturias sostiene la conformidad a derecho de la actividad administrativa impugnada ateniéndose al contenido de la resolución recurrida y a los incumplimientos señalados en ella, sin perjuicio de ampliarlos en los términos expuestos en el escrito de contestación.

TERCERO.- Delimitados los términos de la litis y comenzando por la alegada caducidad del procedimiento es necesario partir de que con fecha 25 de marzo de 2020 se acordó el inicio de procedimiento de pérdida del derecho al cobro parcial de subvención y reintegro (Doc. Nº 36), notificada al beneficiario con fecha 28 de abril de 2020 (Doc. Nº 33). Sin que en dicho expediente se dictara resolución final se inició un nuevo procedimiento de reintegro por Resolución de 25 de marzo de 2022 (doc. nº 13) notificada al beneficiario el 5 de abril de 2022 finalizando por Resolución de 23 de junio de 2022, es decir, dentro del plazo de 12 meses para resolver previsto en el artículo 42. 4 de la LGS.

La cuestión estriba en determinar si el hecho de que no haya mediado resolución expresa de caducidad respecto del primer procedimiento iniciado impide dar por buena la incoación del subsiguiente procedimiento de pérdida de derecho de cobro o reintegro y, por ende, computar desde esta última fecha el plazo máximo de 12 meses para dictar la resolución de fondo sobre el mismo.

Pues bien, tal cuestión ha de ser respondida negativamente ya que la caducidad es el resultado del paso del tiempo sin dictar resolución expresa y tiene lugar de forma automática, con independencia de que tal caducidad se declare, o no, por la Administración. Así lo señala la doctrina jurisprudencial invocada por la demandada y fijada por el Tribunal Supremo en su sentencia nº 234/2021, de 19 de febrero, recurso nº 3929/2020 ( STS 741/2021-ECLI:ES:TS:2021:741) y en la sentencia nº 1392/2020, de 22 de octubre, recurso nº 4279/2019 ( STS 3407/2020- ECLI:ES:TS:2020:3407) en la que se señala lo siguiente:

"De la anterior regulación legal cabe resaltar que la caducidad del procedimiento no se produce por la resolución que la declare sino que como resulta de los artículos 44.2 de la Ley 30/1992 y 25.1.b) de la Ley 39/2015, antes citados, la caducidad opera de forma automática, en el sentido de que se produce- por disposición de la ley- por el transcurso del plazo máximo establecido sin que se haya dictado y notificado resolución expresa, aunque no se haya dictado una resolución administrativa que así lo reconozca, de forma que desde que transcurre ese plazo máximo sin resolución administrativa que resuelve el procedimiento, se produce la caducidad por ministerio de la ley (...) Como conclusión del examen de los preceptos que la parte recurrente denuncia como infringidos, en ellos no puede encontrarse apoyo legal para sostener la tesis sobre la nulidad de la incoación de un ulterior procedimiento de reintegro por haberse omitido el dictado y notificación de la resolución expresa en el primer procedimiento. Lo anterior no significa que no se haya producido el incumplimiento de la Administración de su obligación legal de resolver sino únicamente que tal incumplimiento no tiene en los preceptos examinados el alcance invalidante de un nuevo procedimiento que propugna la parte recurrente.

(...)

"El artículo 42.4, segundo párrafo, de la LGS establece: " Si transcurre el plazo para resolver sin que se haya notificado resolución expresa, se producirá la caducidad del procedimiento, sin perjuicio de continuar las actuaciones hasta su terminación y sin que se considere interrumpida la prescripción por las actuaciones realizadas hasta la finalización del citado plazo". Esta Sala, en sentencia de 19 de marzo de 2018 (recursos 2054/2017 y 2412/2015) en interpretación de la anterior disposición legal ha señalado que no podía mantenerse el criterio que esta Sala había sostenido en alguna sentencia anterior y del que expresamente se separa, de que el transcurso del plazo legalmente marcado y la caducidad del procedimiento no impiden su continuación y que se dicte una resolución válida en dicha procedimiento sin necesidad de reiniciar otro distinto. Por el contrario, el criterio jurisprudencial de la Sala recogido en dichas sentencias es que "la Administración para poder adoptar una decisión de fondo sobre la procedencia de reintegro está obligada a iniciar un nuevo procedimiento siempre que no haya transcurrido el plazo de prescripción fijado".

En base a ello el TS da respuesta de la cuestión suscitada en el siguiente sentido:

"que en un procedimiento de reintegro de subvenciones, transcurrido el plazo máximo para resolver sobre el mismo previsto en el artículo 42.4 de la LGS, la omisión de la declaración de caducidad y de la orden de archivo de las actuaciones no invalida la incoación de un nuevo procedimiento de reintegro si no ha transcurrido el plazo de prescripción del derecho de la Administración para exigir el reintegro".

La proyección de la doctrina expuesta al caso de autos conduce irremediablemente al rechazo de la pretensión de declaración de caducidad del procedimiento ya que, contrariamente a los sostenido por el demandante en el trámite de conclusiones, basta la lectura de la Resolución de 25 de marzo de 2022 y en concreto el recuadro superior derecho en el que identifica su contenido (doc. 13 exp/adm) como "resolución por la que se inicia el procedimiento..." para descartar que con ella se continuara el anterior y, en definitiva, para despejar cualquier confusión respecto a que se trataba de una resolución de incoación a partir de la cual comenzar el cómputo de la caducidad.

CUARTO.- Despejado todo obstáculo procedimental para analizar el fondo del asunto procede examinar la legalidad de la Resolución recurrida para determinar si como alega el recurrente, no existía motivo alguno para revocar la subvención.

A tales efectos es preciso tener en cuenta los antecedentes de hecho reflejados en la resolución recurrida y, cuando menos, los siguientes:

1º/ En fecha 17 de julio de 2019, el Director General de Montes e Infraestructuras Agrarias dicta resolución por la que se aprueba la subvención con una anualidad única en 2019, por un importe total de 56.682,25 euros al amparo de la Resolución de 10 de mayo de 2018 por la que se aprueba la convocatoria pública de subvenciones para el desarrollo de zonas forestales destinadas a empresas privadas y particulares correspondiente al año 2018 (BOPA nº 114 de 18/05/2018). Se trata de expediente 328, doc. nº 70).

La concesión de subvención incluía los siguientes trabajos:

Repoblación con Pinus radiata 20,07 ha

Redacción proyectos y documentos ambientales 1

Dirección de obra 1

2º/ Con fecha de 18 de diciembre de 2019, el personal del Servicio emite la certificación final acreditativa de las actuaciones realizadas en el siguiente sentido:

"Actuación Unidades

Repoblación con Pinus radiata 6,74 ha

Redacción proyectos y documentos ambientales 1

Dirección de obra 1

No se certifican los siguientes trabajos de repoblación:

- 1/12 ha que no han sido plantadas.

-12,21 ha que si bien han sido plantadas, se han alejado mucho del marco de

plantación previsto en el proyecto. En esta zona se da la circunstancia de que se

ha procedido a la apertura y ampliación de pistas de actuación no contempladas

en el proyecto que:

1.-Reduce la superficie efectiva de repoblación sin que se haya cuantificado en el Informe de la Dirección de Obra.

2.- Al no figurar en el proyecto de obra no han podido ser valoradas por el órgano ambiental. Siendo necesario el informe favorable de dicho órgano, previo a la aprobación de la ayuda, entendiéndose que la actuación ejecutada no cumple con los requisitos formales para su ejecución.

3.- Se entiende que, si bien es el órgano ambiental quien debería manifestarlo, la excesiva e innecesaria apertura de pistas deriva en una actuación dañina para los valores forestales que se quieren favorecer.

En atención a las actuaciones realizadas se calcula el importe de la ayuda correspondiente resultando ser de 17.124,38 €."

3º/ Al existir una diferencia superior al 10 % entre el importe de abono solicitado por el beneficiario en la cuenta justificativa (53.543,27 €) y el importe máximo de ayuda en atención a las actuaciones realizadas tras el examen de la admisibilidad del gasto (17.124,38 €) y en aplicación del punto 20 del Anexo IV de las bases reguladoras relativo al "procedimiento para aplicación de reducciones y exclusiones", se fija la sanción que se refleja en el artículo 63 del Reglamento de Ejecución nº 809/2014, que se cuantifica como la diferencia entre el importe de abono solicitado por el beneficiario y el gasto admisible, resultando una sanción de importe de 36. 418, 89 euros, superior, por tanto, al importe de la subvención que le correspondería por las actuaciones realizadas. Además de lo anterior y dado que el importe de 17.124,38 € supone la ejecución del 37,91 % de la inversión aprobada, en atención al punto 4.1, apartado b, del Anexo IV de las bases reguladoras relativo al "procedimiento para aplicación de reducciones y exclusiones", se aplica una reducción del importe a abonar de 2.668, 35 €.

4º/ A la vista de lo anterior se considera que no procede el pago de subvención al superar el importe de las sanciones que corresponde aplicar al recurrente (39.087, 24€), el de la ayuda a percibir por las actuaciones efectivamente realizadas y justificadas (17.124,38 €).

5º/ Incoado el procedimiento de pérdida del derecho al cobro de subvención y de revocación total de la misma, el beneficiario presenta alegaciones donde indica que entiende que son certificables las 12,21 ha excluidas apoyándose en informe técnico de parte firmado por el Ingeniero de Montes D. Celestino y que obra en el doc. nº 22 del exp/adm.

6º/ A la vista de las alegaciones presentadas por el Jefe de Sección de Coordinación de Comarcas se emite informe técnico de fecha 29 de marzo de 2022 que obra en el doc. nº 15 del exp/adm cuyo contenido se reproduce en el antecedente séptimo de la resolución objeto del presente recurso y en el que se concluye indicando:

"Considero que la plantación realizada en la superficie abancalada de 12,21 ha, no se ajusta al proyecto solicitado y aprobado, presentando un marco de plantación totalmente diferente del solicitado, con unas densidades muy irregulares y que en gran parte de la superficie no superan el mínimo admisible equivalente al 90% de lo solicitado (1027 pies/ha) sin que se haya solicitado informe previo técnico justificado, y que incluso presenta densidades inferiores al mínimo total admisible (936 pies).

Marco de plantación, por otra parte, tan irregular que se puede considerar que no cumple su función en lo que se considerarían buenas prácticas forestales y que van más allá de alcanzar una cifra mínima, sino que, por el contario, sirve para garantizar un aprovechamiento integral del terreno así como la protección del suelo frente a la erosión y que favorece un crecimiento equilibrado de los pies por la competencia interespecífica.

Además de lo anterior, se considera que la modificación realizada en la ejecución del proyecto requería de autorización previa conforme al artículo 42 de la Ley de Montes 3/2004 por la preparación del terreno mediante alteración de los perfiles edáficos. De hecho, no considero adecuado a medio plazo el sistema de plantación en monitores utilizado en aquellos bancales donde se realizó el ensanche, puesto que la planta puede correr el riesgo de sufrir sequia o incluso derribos cuando alcancen mayor talla".

QUINTO.- El artículo 34.3 de la Ley General de Subvenciones establece que "Se producirá la pérdida del derecho al cobro total o parcial de la subvención en el supuesto de falta de justificación o de concurrencia de alguna de las causas previstas en el artículo 37 de esta ley".

Por su parte el artículo 37. b) de la LGS establece como causa de reintegro "el incumplimiento total o parcial del objetivo, de la actividad, del proyecto o la no adopción del comportamiento que fundamentan la concesión de la subvención".

Asimismo, es doctrina pacífica considerar que las bases reguladoras constituyen el elemento esencial que conforma el régimen jurídico específico de la subvención, determinando su contenido que los destinatarios de la ayuda puedan acogerse a ella en términos compatibles con la transparencia, igualdad y no discriminación.

Pues bien, las bases reguladoras de la concesión de subvenciones para el desarrollo de zonas forestales destinadas a empresas privadas y particulares, aprobadas por Resolución de 6 de mayo de 2016, de la Consejería de Desarrollo Rural y Recursos Naturales (BOPA 13/05/2016), de aplicación a esta subvención, establecen (vid. complemento de exp/adm base decimotercera, apartados 2, 3, 4 y 12) como obligaciones del beneficiario las siguientes: Cumplir el objetivo, ejecutar el proyecto o realizar la actividad que fundamenta la concesión de la subvención en los plazos que se determinen; aportar la financiación necesaria para la realización del proyecto que no cubra la subvención concedida, comunicar al órgano concedente las modificaciones que se produzcan y proceder al reintegro de los fondos en los supuestos contemplados en el artículo 37 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones y en la normativa europea de aplicación, de acuerdo con lo establecido en estas bases en su anexo IV y exclusiones de estas bases. El Anexo IV contiene el procedimiento para aplicación de reducciones y exclusiones. A su vez, en la base decimocuarta se establecen las consecuencias del incumplimiento de las obligaciones y requisitos, a cuyo efecto el apartado 1 prevé que "el incumplimiento por el beneficiario de los requisitos, condiciones o compromisos establecidos en su resolución de concesión de subvención, en la resolución de la convocatoria o en estas bases reguladoras podrá dar lugar a la pérdida del derecho a la subvención y a la devolución, en su caso, de las cantidades indebidamente percibidas (...)."

Resulta indiscutido que la Resolución de concesión de la subvención al recurrente (nº expediente 328) establece que los trabajos objeto de subvención se realizarán conforme a las condiciones técnicas previstas en las bases de la convocatoria y a las condiciones particulares impuestas en cada solicitud, estableciendo el resuelvo cuarto que la subvención se hará efectiva en un único pago tras su justificación y la comprobación de la finalización de los trabajos para los que se concede la subvención.

SEXTO.- Sentado lo anterior, la cuestión se centra en verificar si cabe estimar desvirtuado el contenido de la certificación final (de fecha 18/12/2019) acreditativa de las actuaciones realizadas (doc. 51 exp/adm) reproducido en el anterior fundamento de derecho apartado 2º, es decir, no solamente que 1/12 Ha no habían sido plantadas (lo que no se discute) sino también que la ejecución de 12,21 Ha se había alejado mucho del marco de plantación previsto en el proyecto.

Tratándose de una cuestión puramente técnica como es la de verificar el cumplimiento de la densidad mínima de repoblación exigida y por ende si la utilizada por el técnico de la administración consistente en la medición de distancias es o no la correcta, la prueba exigible es una prueba pericial que en este caso se presenta en forma de informe técnico de parte en el que el Ingeniero de Montes, D. Celestino, considera precaria e incorrecta esta metodología (a tal efecto se señala que "la densidad de plantación se debe obtener por conteo") concluyendo que los trabajos fueron "ejecutados cumpliendo con las condiciones técnicas impuestas en las bases de la convocatoria".

Así las cosas y confrontado este informe con los obrantes en el expediente administrativo, no cabe considerar desvirtuada las conclusiones establecidas en la resolución recurrida. Y ello por cuanto si bien es cierto que los dictámenes técnicos de parte tienen el carácter de prueba pericial y que como tales deben ser valorados, es decir, conforme a la regla general de la sana crítica que rige la valoración de la prueba pericial, la reiterada doctrina jurisprudencial recaída en torno a la valoración de esta prueba (así las importantes SSTS de 6-5-1993, 2-4-1998 y 25 de marzo de 2010, dictada en el recurso de casación núm. 3944/2008) viene poniendo de manifiesto la necesidad de tener en cuenta, entre otras cuestiones, la mayor o menor imparcialidad presumible en el perito. Esta imparcialidad u objetividad es presumible en los informes emitidos por los Servicios Técnicos de la Administración y, en su caso, por los peritos procesales, puesto que éstos gozan de garantías de imparcialidad superiores a cuantos otros dictámenes hayan sido formulados por técnicos designados por los interesados.

En el caso de autos, el informe pericial no ha sido emitido por un perito judicial sino -como ya se ha advertido- por un perito de parte que amplía con este dictamen lo que ya había expuesto en el expediente administrativo (doc. 22), pero cuyo contenido viene contradicho por el emitido por el Jefe de la Sección de Coordinación de Comarcas de fecha de 29 de marzo de 2022 que, tras realizar visita el 21/3/22 a la parcela y teniendo a la vista ese informe de parte, no duda en concluir la inadecuación de la plantación al proyecto presentado. Y lo hace manteniendo la corrección de la metodología utilizada para medir la densidad de la plantación y la razón por la que no se lleva a cabo el muestreo en el monte. Así indica que:

"La situación final, por tanto, es tremendamente irregular en cuanto al marco de plantación y por consiguiente, a la densidad obtenida, siendo frecuentes las distancias superiores a 5 metros, lo que supondría densidades inferiores a los 1000 pies por hectárea, y habiéndose llegado a medir distancias de más de 7 metros entre filas, lo que supone densidades inferiores a 800 pies por hectárea". Subraya que "No se ha llegado a realizar parcelas de muestreo en el monte, ni se considera necesario, dada la gran dificultad que tendría, en primer lugar, por su irregularidad, lo que hace que el error de muestreo sea muy elevado, y en segundo lugar, por el abancalamiento del terreno, que dificulta sobremanera su ejecución, pero sobre todo, por las grandes diferencias entre el trabajo solicitado y aprobado y el trabajo ejecutado".

En definitiva, el contenido de dicho informe abunda en el de la certificación, tanto en la metodología como en el resultado obtenido y a su resultado habrá de estarse, sin que su eficacia pueda verse reducida por el hecho de que se realizara sin citación del interesado al no ser éste un requisito procedimental exigido en el procedimiento.

Respecto a los bancales el referido informe admite su posible preexistencia pero lo cierto es que el proyecto presentado para realizar la solicitud "no hace mención a la existencia de bancales" así como que se verificó en la visita (y quedó reflejado en el anexo fotográfico del informe) la realización de una actuación de ensanche de esos bancales. En suma una modificación del proyecto que no fue sometida a autorización previa conforme establece el art 42 de la Ley de Montes 3/2004 por lo que ninguna contradicción se aprecia entre su contenido y el contenido de la certificación en este particular extremo.

Finalmente tampoco cabe apreciar contradicción alguna con las bases reguladoras de la subvención ni discrepancia en la línea argumental de los informes emitidos por la Administración. Al contrario y como ha quedado expuesto, el último de los informes emitidos no viene sino a ratificar la corrección de la minoración de las 12,21 Ha. Por lo demás y teniendo en cuenta las fechas de inicio y terminación del expediente ningún vicio causante de nulidad se aprecia en el orden cronológico en que fueron realizados los informes.

SÉPTIMO.- Por otro lado y en relación a la superficie de 1,12 has sobre la cual no resulta discutido que no se realizó actuación alguna, la parte recurrente considera desproporcionada la resolución emitida alegando, en esencia, la falta de intencionalidad, la no afectación de derechos de terceros y el hecho de que dicha modificación no altera la naturaleza u objetivo de la subvención; todo ello con invocación del art. 37.2 LGS y 86 del Reglamento (RD 887/2006 de 21 de julio).

Pues bien, la debida aplicación de la normativa invocada por el recurrente en el caso sometido a enjuiciamiento conduce indudablemente a desestimar toda posible tacha de desproporción en la actuación administrativa impugnada. En efecto, el art 37.2 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones señala:

"Cuando el cumplimiento por el beneficiario o, en su caso, entidad colaboradora se aproxime de modo significativo al cumplimiento total y se acredite por éstos una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos, la cantidad a reintegrar vendrá determinada por la aplicación de los criterios enunciados en el párrafo n) del apartado 3 del artículo 17 de esta ley o, en su caso, las establecidas en la normativa autonómica reguladora de la subvención."

Por su parte, el artículo 86 del RD Real Decreto 887/2006, de 21 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones se refiere a los efectos de las alteraciones de las condiciones de la subvención en la comprobación de la subvención en los siguientes términos:

"1. Cuando el beneficiario de la subvención ponga de manifiesto en la justificación que se han producido alteraciones de las condiciones tenidas en cuenta para la concesión de la misma, que no alteren esencialmente la naturaleza u objetivos de la subvención, que hubieran podido dar lugar a la modificación de la resolución conforme a lo establecido en el apartado 3.l) del artículo 17 de la Ley General de Subvenciones, habiéndose omitido el trámite de autorización administrativa previa para su aprobación, el órgano concedente de la subvención podrá aceptar la justificación presentada, siempre y cuando tal aceptación no suponga dañar derechos de terceros.

2. La aceptación de las alteraciones por parte del órgano concedente en el acto de comprobación no exime al beneficiario de las sanciones que puedan corresponder con arreglo a la Ley General de Subvenciones"

En el caso examinado los datos puestos de manifiesto en precedentes fundamentos revelan que ni ha habido una aproximación al objetivo de la subvención ni menos aún una modificación justificada y comunicada que pudiera ser valorada.

Es por todo lo expuesto y al haberse rechazado los motivos de impugnación que procede desestimar íntegramente el recurso formulado

OCTAVO.- Pese a la desestimación del recurso se considera que las circunstancias fácticas señaladas justifica la existencia de dudas suficientes para emprender la acción ejercitada en esta Litis por lo que, conforme al artículo 139 de la Ley 29/1998 Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no procede hacer oposición de costas.