Sentencia Contencioso-Administrativo 167/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 708/2021 de 17 de febrero del 2023

PRIMERO.- Actuación impugnada

1.1 Es objeto de recurso contencioso-administrativo por don Estanislao la resolución de 4 de agosto de 2021 dictada por el Consejero de Salud del Principado de Asturias por la que se desestima la reclamación de indemnización por responsabilidad patrimonial (Expte. NUM000) formulada el 11 de febrero de 2020 por don Estanislao por la deficiente asistencia prestada por el SESPA en relación con la dolencia del codo izquierdo.

1.2 La demanda sustancialmente aduce: A) Error de tratamiento. Considera que el Servicio de Traumatología pautó incorrectamente tratamiento conservador (férula) cuando la buena praxis imponía abordaje quirúrgico de la fractura en diciembre de 2014 (reducción y reconstrucción) para recuperar la integridad articular del codo. Sostiene que del informe pericial de parte y de los antecedentes clínicos se deriva que existía desde inicio una fractura tipo II correspondiente a desplazamiento e inestabilidad y que además era sintetizable. En consecuencia considera que la privación de la intervención quirúrgica para recuperar la integridad del codo supuso una pérdida de oportunidad que lleva según la perito doctora Bárbara, especialista en Traumatología y Cirugía Ortopédica, a privar un escenario en que "el paciente hubiera curado sin secuelas en un 80% de los casos"; B) Demora en el tratamiento rehabilitador superior a un año; C) La demanda aduce que la segunda intervención de artrolisis abierta se efectuó sin mediar consentimiento informado, pues el documento informativo carecía de datos sobre la agresividad del abordaje quirúrgico, ni sobre las escasas expectativas de éxito de la intervención, ni de los elevados riesgos asociados, y entre ellos, la materialización de lesión nerviosa en el 23% de los casos sometidos a este tipo de intervenciones. Dado que el riesgo de lesión nerviosa se materializó en el nervio mediano izquierdo se considera que los daños han sido determinantes de su estado actual.

En consecuencia se pretende la condena a indemnización, rechazando la pericia de contrario, y aplicando el baremo de accidentes de tráfico considerando el codo doloroso, la limitación de movilidad del codo (limitación de flexión superior al 30% y limitación de la extensión más del 60%), lesión incompleta del nervio mediano izquierdo a nivel de antebrazo, perjuicio estético ligero, añadiendo 1.699 días de incapacidad temporal (desde el 5/12/2014 al 27-12-2019) y perjuicio por cirugía de artrolisis abierta, unido a perjuicio por pérdida de calidad de vida, y daño moral, lo que arrojaría un total de 128.285, 01 €.

1.3 Por el SESPA se formuló contestación a la demanda con remisión a la pericia de la aseguradora codemandada e insistiendo en que se aplicó la lex artis, ya que la indicación de realizar tratamiento conservador ante la luxación de codo inicial asociada a fractura de apófisis coronoides se ajustó a la bibliografía científica por ser tipo II de la clasificación de Morrey, sin otras fracturas asociadas y con congruencia articular post-reducción, y señalando que un 12% de las lesiones de codo desemboca en necesidad de tratamiento quirúrgico.

1.4 Asimismo la aseguradora BILBAO COMPAÑÍA ANÓNIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS formuló contestación a la demanda, adhiriéndose a las alegaciones de la administración y negando la existencia de mala praxis. Se señaló que la indicación de tratamiento conservador fue la correcta, confirmando la consolidación de la fractura de apófisis y la reabsorción de los restos anteriores, la radiografía de 30 de enero de 2015; se apoyó en las pericias de los doctores Nicanor (valoración de praxis, como Especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología) y Onesimo (Valoración del daño corporal, como Especialista en Cirugía General y Máster en Peritaje Médico). Se expuso que la ejecución de ambas técnicas (artroscopia y artrolisis mediante técnica abierta) se ajustó a la lex artis. El tratamiento ulterior y posoperatorio fue correcto y en todo caso, en la hipótesis de existir un daño indebido se aportó informe con valoración ajustada a la realidad. Se citó la jurisprudencia aplicable y se solicitó la desestimación de la demanda. Subsidiariamente se postuló, en cuanto a los conceptos reclamados y con apoyo en la pericia, una valoración máxima de la indemnización cifrada en 24.259,07 €.

SEGUNDO.- Antecedentes

Constituyen antecedentes clínicos relevantes los siguientes:

1. Don Estanislao, sufre caída el 5-12-2014 y atendido en el Hospital de Cabueñes es diagnosticado de luxación posterior de codo izquierdo asociada a fractura coronoides desplazada tipo II2. Se inmoviliza con férula.

2. Con fecha 22-12-2014 se realiza TAC que, informado por el Servicio de radiodiagnóstico del Hospital de Cabueñes, que evidencia: "Fractura conminuta de la apófisis coronoides con fragmento principal de 1 cm ligeramente desplazado en sentido anterior. Se aprecia microarrancamiento óseo de la región posteromedial del olecranon y un microfragmento óseo interpuesto en la superficie articular humero cubital".

3. Con fecha 26-12-2014 valoran el TAC e indican retirar la férula dejando Sling. Se aprecia "fragmento leve desplazado" y que "Moviliza bastante bien. Mando a rehabilitación".

4. Con fecha 13-02-2015 el Servicio de Rehabilitación del Hospital de Cabueñes emite informe donde detalla que el paciente es remitido por traumatología por fractura de la apófisis coronoides y microarrancamiento óseo del olécranon. La flexión del codo es de 70º. La extensión es de -20º.La pronosupinación de -10º. Pautan rehabilitación. Se informa que realizó rehabilitación desde marzo hasta junio de 2015.

5. Con fecha 20-4-2015, la nota de curso clínico de Rehabilitación constata el déficit de movilidad y se pauta tratamiento analgésico. Con fecha 1-6-2015, la nota de curso clínico de Rehabilitación detalla que está altamente limitado y se remite de nuevo a trauma. Con fecha 12-06-2015, en nota de curso clínico de Traumatología se describe limitación severa de la movilidad. Se solicita RX. Con fecha 24-7-2015, en nota de curso clínico de Traumatología se describe flexión muy limitada, alcanza solo hasta 90º. En la radiografía se reabsorbió el fragmento. Se pide RMN.

6. Con fecha 15-11-2015 se realiza resonancia magnética, por el Servicio de Radiología del Hospital de Cabueñes, y evidencia la persistencia de fragmento óseo libre de aproximadamente un centímetro por delante de la coronoides.

7. El 8-4-2016, la nota de curso clínico, ante los hallazgos descritos por la resonancia donde se constata la existencia de un fragmento suelto de coronoides, se remite para valorar tratamiento quirúrgico.

8. El 9-6-2016, en consulta de Traumatología se indica cirugía artroscópica de codo y se incluye al paciente en lista de espera quirúrgica por rigidez en flexo de codo para cirugía artroscópica de codo. Se aporta consentimiento informado para artroscopia de otras articulaciones, fechado el día 9-6-2016.

9. Con fecha 2-12-2016 bajo diagnóstico de rigidez de codo post-luxación posterior, el Servicio de traumatología del Hospital de Cabueñes, le interviene quirúrgicamente realizándosele artroscopia de codo izquierdo liberando adherencias y capsulotomía anterior y posterior.

10. Con fecha 9-12-2016 traumatología solicita valoración lo más precoz posible a rehabilitación para comenzar tratamiento tras la artroscopia. El 31-01-2017 el Servicio de Rehabilitación del Hospital de Cabueñes valora al paciente y detalla flexión de apenas 65º y extensión. También detallan afectación de la movilidad en hombro izquierdo. Se pauta rehabilitación muy preferente, que se inició el 13/12/17 que finaliza el 26/01/2018.

11. El 2-2-2017 en consulta de Traumatología se le anuncia "rehabilitación en breve". El 15-3-2017 se insiste por Traumatología que todavía no había sido llamado por Rehabilitación. El 29-1-2018, informa el Servicio de Rehabilitación del Hospital de Cabueñes que se tardó 1 año en llamar "por lista de espera". Realiza rehabilitación desde 13-12-2017 hasta la fecha.

12. El 8-2-2018 el Servicio de Traumatología detalla que el paciente está muy limitado. La flexión no pasa de 90º (pensar en cirugía). Con fecha 26-4-2018 detallan RN sin hallazgos. Recomiendan cirugía abierta. Con fecha 13-09-2018 se incluye al paciente en lista de espera para realizar artrolisis abierta del codo.

13. Con fecha 18-2-2019 se realiza intervención quirúrgica con doble vía de abordaje (lateral y posterior) con exostectomía múltiple y liberación cicatricial de partes blandas consiguiéndose una flexión de 120º. Solicitan rehabilitación preferente.

14. El 21-3-2019 por Traumatología se solicita electromiograma preferente y seguir forzando fisioterapia. El 8-4-2019, el electromiograma constata neuropatía de los nervios: ""Mediano: proximal, de carácter muy severo. Con signos de denervación aguda en músculos dependientes de este nervio en mano y en antebrazo. Radial motor: se observan signos de denervación aguda o bien parámetros de reinervación activa en músculos dependientes de este nervio en el antebrazo. Cubital: únicamente se evidencia una leve lentificación del potencial motor. Se recomienda nuevo estudio en 3-4 meses o según evolución clínica".

15. El 25-4-2019 Traumatología detalla que el EMG evidencia lesión del Cubital, radial y mediano. Rehabilitación y repetir EMG en 3-4 meses.

16. El 25-4-19 el Servicio de rehabilitación pautó nuevamente rehabilitación desde el 29/04/19 al 6/08/19. Con fecha 11-6-2019 el Servicio de Rehabilitación del Hospital de Cabueñes detalla mano izquierda 4+/5 con disestesias y dolor neuropático. Se pauta Gatica.

17. Con fecha 11-7-2019 el Servicio de Rehabilitación del Hospital de Cabueñes indica que se solicita EMG de control. Se realiza el 13-8-2019 electromiograma, en el Servicio de Neurofisiología del Hospital de Cabueñes, que evidencia axonotmesis del Nervio Mediano izquierdo a su paso por el codo de intensidad muy severa. Nervio Radial y cubital izquierdo es normal.

18. El 22-8-2019, el Servicio de traumatología informa que acabó rehabilitación y está igual. Ordenan realizar EMG en 3-4 meses. Se realiza el 18-11-2019 y se informa de neuropatía muy severa proximal del Nervio Mediano izquierdo.

19. El 27-12-2019 se somete a Resonancia Magnética, efectuada con carácter privado en la clínica "Imagen Diagnóstica" del Dr. Valentín, que constata que el paciente presenta: "Severa artrosis radiohumeral y cubitohumeral, no visible en estudio previo de 2016, con signos de reagudización observando edema subcondral de predominio en la articulación cubitohumeral con leve derrame articular y sinovitis".

20. El 14/9/2020 se realiza electromiograma que concluye que se aprecia mejoría en obtención de potenciales motores y casi todos los sensitivos, y sin observarse signos de denervación aguda ni de reinervación activa. El 19/10/2020 se valora el EMG y se confirma la mejoría del Nervio Mediano.

TERCERO.- Marco jurisprudencial

3.1 En materia de responsabilidad sanitaria hemos de partir de lo señalado por la jurisprudencia en cuanto « a la Administración no es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente» ( STS de 16 de Marzo de 2.005 , rec. 3149/2001 ), o lo que es lo mismo, la Administración sanitaria no puede constituirse en aseguradora universal y por tanto no cabe apreciar una responsabilidad basada en la exclusiva producción de un resultado dañoso. En concreto, la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo afirmó que «La asistencia sanitaria es una obligación de medios y no de resultados, de modo que no puede apreciarse responsabilidad cuando se han empleado las técnicas y los instrumentos de que se dispone. Y esto es, precisamente, lo acaecido en este caso, en el que se han ido poniendo los medios adecuados, realizando pruebas diagnósticas, acordes con lo que sugería, desde el punto de vista médico, la evolución del cuadro médico que presentaba el paciente» ( STS del 18 de julio de 2016, rec. 4139/2014).

3.2 Señalaremos la doctrina jurisprudencial sobre la pérdida de oportunidad, tal y como la estableció la STS de 6 de febrero de 2018 (rec. 2302/2016): " Centrado el debate en determinar si puede considerarse que en el caso de autos existe un supuesto de pérdida de oportunidad, debemos comenzar por recordar que la Jurisprudencia de esta Sala, ya desde los años noventa del pasado siglo, ha venido admitiendo en el ámbito de la responsabilidad sanitaria de las Administraciones Públicas, la posibilidad de que se pueda acceder a la declaración de dicha responsabilidad, no solo por el hecho que se haya omitido la "lex artis ad hoc" que requería la asistencia sanitaria prestada a un ciudadano por los servicios sanitarios, que es el parámetro de determinar la antijuridicidad en este ámbito de la institución indemnizatoria.

Existe un supuesto intermedio entre esa vulneración de la "lex artis" o la concurrencia de la misma, con los relevantes efectos de acceder a la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados o denegar dicha indemnización, es el supuesto de la pérdida de oportunidad que, como recuerda la sentencia de 13 de enero de 2015 (recurso de casación 612/2013 ), con cita abundante, " la doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo,... configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio."

CUARTO.- Sobre el error de tratamiento por el Servicio de Traumatología en diciembre de 2014

La demanda considera que el Servicio de Traumatología pautó incorrectamente tratamiento conservador (férula) cuando la buen praxis imponía abordaje quirúrgico de la fractura en diciembre de 2014 (reducción y reconstrucción) para recuperar la integridad articular del codo. La demanda se apoya en el informe de la doctora Bárbara, con doble especialidad en traumatología y cirugía ortopédica y en Medicina Legal y Forense, quien afirma que si existe desplazamiento de los fragmentos el tratamiento conservador es inútil, por lo que era perentorio el tratamiento quirúrgico de reducción y reconstrucción, ante la fractura de la coronoides. Se afirma que el desplazamiento del coronoides era de tamaño suficiente para ser sintetizado por ser fractura tipo II (aproximadamente un cm). Se apoya en el Manual de la Sociedad Española de Traumatología y el Manual de Traumatología y Cirugía Ortopédica Ignacio Probasta. Existiría un plazo de cuatro semanas tras la fractura pues transcurrido dicho plazo solo cabe artrolisis de codo.

Hemos de señalar que la controversia no reside en la lex artis aplicable, en cuanto todos los peritos comparten que si existía desplazamiento de fractura tipo II, e inestable, y esta fractura era de entidad, procedía la cirugía de reducción y reconstrucción. Se insistió en lo preceptivo de la intervención quirúrgica al tener asociada la fractura a la luxación del codo, por el estiramiento o desgarro de los ligamentos.

La discrepancia radica en tres vertientes de naturaleza fáctica que no comparte la administración (o sus peritos, más bien), que analizaremos por separado.

A) En primer lugar, sobre el presupuesto de hecho, pues frente a la versión de la administración, la demanda afirma que existía desplazamiento de fractura indicando que constaba desde las primeras pruebas de imagen en diciembre de 2014.

Ciertamente el examen ocular de la resonancia del día de la fractura muestra el desplazamiento de la apófisis coronoides, lo que evidencia una lesión autónoma -la fractura de coronoides- distinta de la simple luxación. De ahí que se puede constatar la recuperación de la congruencia articular o subsanación de la luxación del codo, pero también la manifiesta persistencia de la fractura de apófisis coronoides. Por tanto, consideramos probado el desplazamiento de la fractura desde su mismo origen.

B) En segundo lugar, sobre la entidad de la fractura, que para la perito de la aseguradora era pequeña mientras que para la demandante era una fractura notable y de tipo II (menos del 50 %), rechazando que encaje en el tipo I (menos del 15%).

Ambas partes admiten en conclusiones que la fractura era de tipo II, si bien la perito de parte considera que al ir asociada la fractura tipo II a la luxación completa de codo, el tratamiento acorde era el quirúrgico y no el conservador. La explicación de la perito de parte resulta más convincente y congruente con la situación, en cuanto mayor grado de fractura (tipo II), osea mayor rotura, unida a la singularidad de la luxación del codo que provoca mayor inestabilidad de ligamentos, que apuntan a una mayor fragilidad y oscilación, con el pronóstico de fracaso de la simple inmovilización con férula de yeso o técnica conservadora alternativa. De ahí, que pese al planteamiento claro, razonado y convincente de la perito de la parte demandante, enriquecida con la clara argumentación de demanda y conclusiones, y ante el simple alegato voluntarista de la pericia de la parte codemandada (asentada sobre un supuesto carácter de microfragmento intraarticular milimétrico e inapreciable, premisa que no se ajusta a la realidad objetiva que deriva de las notas clínicas, pruebas y reportaje fotográfico), nos llevan a apreciar que en las singularidades del caso planteado lo que era de esperar en buena técnica sanitaria era el tratamiento quirúrgico y no el moratorio e incierto tratamiento conservador.

C) En tercer lugar, en cuanto la demanda considera que el fragmento era sintetizable y admitía cirugía de reducción y reconstrucción. Considera la demanda, con apoyo en la pericia a cargo de la doctora Bárbara, que el TAC era concluyente de la fractura de coronoides sintetizable (1 cm) y de la existencia de fragmentos óseos interpuestos en la superficie articular, lo que hacía necesario extirparlos para que no causaran dolor.

A este respecto, nuevamente la pericia de parte (doctora Bárbara) explica de forma objetiva y razonada la persistencia del fragmento óseo libre de un centímetro por delante de la coronoides, que no admiten su disolución y que precisan ser retirados quirúrgicamente, aportando referencias bibliográficas precisas que convergen en reivindicar la técnica del tratamiento quirúrgico para el tratamiento de las fracturas con fragmentos desplazados.

Por ello, valorando las documentales, notas clínicas y pericias incorporadas a los autos, bajo la sana crítica, comparte la Sala el criterio de la parte demandante, apoyado en su clara y razonada pericia, en cuanto se hacía necesaria la intervención quirúrgica en el caso planteado teniendo en cuenta tres factores: a) La morfología de la fractura, que hemos constatado que era de tipo II; b) La inestabilidad del codo asociada a la luxación completa; c) La existencia de fragmentos desplazados. Tal tratamiento quirúrgico resultaba indicado conforme a la lex artis para la reducción de la fractura mediante osteosíntesis y eliminar los microfragmentos para evitar que soldaran intraarticularmente perturbando el funcionamiento de la articulación.

Con ello, en diciembre de 2014 por la sanidad pública se tomó en relación con el paciente demandante, una vía de tratamiento inadecuada al eludir la intervención quirúrgica con fines curativos.

Ello nos lleva a estimar que se ha producido una "pérdida de oportunidad" o privación de expectativas razonables de mejor tratamiento de la lesión, y que genera derecho a indemnización, y ello porque todas las pericias apuntan a que de haberse realizado un correcto tratamiento quirúrgico inicial al paciente hubiera curado sin secuelas en un 80% de los casos.

Esta situación encaja en la calificada en el ámbito de la responsabilidad sanitaria, como pérdida de oportunidad, de vida o de curación, cuando en la asistencia médica correspondiente se ha omitido un diagnóstico adecuado, un tratamiento específico, el suministro de un concreto fármaco o una mayor celeridad en la actuación de tal modo que se habría privado al paciente, previsiblemente, de una mayor posibilidad de curación ( STS del 18 de julio de 2016, rec. 4139/2014).

QUINTO.- Sobre el retraso en el tratamiento rehabilitador

Esta vertiente de la demanda se centra en que, ante las limitaciones de movilidad, el paciente con fecha 9 de junio de 2016 entró en lista de espera para cirugía artroscópica de codo, siendo sometido a la misma el 2 de diciembre de 2016. Para la demandante, tal cirugía debe ir acompañada de un inmediato tratamiento rehabilitador pues es preciso movilizar la articulación intervenida para evitar que las adherencias vuelvan a instalarse y ocasionen mayores perjuicios. Dado que el tratamiento rehabilitador se inició un año después, en fecha 13 de diciembre de 2017, considera la demanda que debía la administración demostrar que en la lista de espera había otros pacientes con indicación más urgente, lo que provocó una pérdida de expectativas terapéuticas, lo que le provocó una pérdida de más del 80-85% de posibilidades de lograr un rango de movilidad funcional.

En este particular hemos de señalar que la valoración de las demoras hospitalarias debe tener en cuenta la naturaleza de la asistencia que se demora y su impacto. Desde el punto de vista de la asistencia que se ha demorado, viene referida a la rehabilitación posterior a la intervención quirúrgica, y no a intervenciones quirúrgicas o diagnósticos en escenarios manifiestamente graves y perentorios; a ello se añade que el servicio de rehabilitación es un servicio transversal para atender a pacientes procedentes de distintas dolencias y áreas sanitarias, con asistencia normalmente prolongada en el tiempo y con lógica limitación de medios en cuanto la sanidad pública tiene la carga de establecer un servicio de rehabilitación dentro de lo razonable y con arreglo al estándar propio de la actividad hospitalaria que soporta. Bajo esta perspectiva, es improcedente pretender desplazar la carga de la prueba a la administración sanitaria de la existencia de otros pacientes con mayor urgencia en la rehabilitación, por la notoria dificultad de fijar prioridades ante pacientes cuya historia clínica y dolencias no son comparables. Así pues, examinada la demora de un año del servicio de rehabilitación pese a que como la práctica generalidad de la funcionalidad de este servicio siempre es valiosa la economía de tiempos, y ante las singularidades del caso que nos ocupa, pese a la vehemencia y esfuerzo argumental del demandante, no consideramos probada una perentoria e inexcusable atención prioritaria de la rehabilitación del codo de aquél. A ello añadiríamos que, incluso en la hipótesis de probarse la indebida y exasperante demora de la rehabilitación, tampoco consideramos probado el afirmado perjuicio de un 80-85% de posibilidades de lograr un rango de movilidad funcional por el solo hecho de la demora en la rehabilitación.

Por ello, hemos de desestimar esta vertiente impugnatoria.

SEXTO.- Sobre la ausencia de consentimiento informado en la segunda intervención

La demanda aduce que la segunda intervención de artrolisis abierta se efectuó sin mediar consentimiento informado, pues el documento informativo carecía de datos sobre la agresividad del abordaje quirúrgico, ni sobre las escasas expectativas de éxito de la intervención, ni de los elevados riesgos asociados, y entre ellos, la materialización de lesión nerviosa en el 23% de los casos sometidos a este tipo de intervenciones, que en el caso concreto ha consistido en el menoscabo del nervio mediano izquierdo.

Sobre esta cuestión la administración ha reconocido en su resolución de 4 de agosto de 2021 (expte. R.P. NUM000) que se practicó la cirugía final sin facilitarle cumplida información de los riesgos de la intervención, que se materializaría en la axonotmesis del nervio mediano, y en consecuencia se valora el daño moral derivado de tal omisión de consentimiento informado en 3.000 €.

En la demanda se combate este monto indemnizatorio, insistiendo en reivindicar 10.000 € por este concepto, expresando que ante el 23% de posibilidades de lesión del nervio mediano, "de conocer que tenía elevadas posibilidades de fracaso y elevados riesgos quirúrgicos y postquirúrgicos las posibilidades de que hubiera rechazado la cirugía de artrolisis abierta hubieran sido sinceramente muy altas". Sin embargo, la Sala no comparte este planteamiento puesto que no es cierto que hubiera "elevadas posibilidades de fracaso" sino riesgos serios pero de notable menor probabilidad que la obtención del éxito, a lo que debe unirse que el examen de la situación clínica del paciente, nos lleva a compartir el prudente criterio del Consejo Consultivo, pues existiendo constancia de otras alternativas terapéuticas para resolver la limitación (rigidez de codo en flexo), es muy razonable presumir lo insólito del rechazo de la cirugía que se ejecutó el 18 de febrero de 2019, en caso de haber sido informado del riesgo real. Asimismo, la valoración cifrada en 3.000 € por la administración por este concepto indemnizatorio, es razonable pues se vincula a un incumplimiento formal del detalle del consentimiento informado con resultado infortunado, pero sin constar una específica intensidad o expresión de tal daño moral o patologías psíquicas u otra incidencia negativa que aconsejen elevar la indemnización reconocida.

Por ello, hemos de desestimar el incremento de indemnización por este concepto de falta de consentimiento informado para la segunda cirugía.

SÉPTIMO.- Indemnización

La demanda postula una indemnización por variados conceptos, mediante la aplicación del baremo de accidentes de tráfico considerando el codo doloroso, la limitación de movilidad del codo (limitación de flexión superior al 30% y limitación de la extensión más del 60%), lesión incompleta del nervio mediano izquierdo a nivel de antebrazo, perjuicio estético ligero, añadiendo 1.699 días de incapacidad temporal (desde el 5/12/2014 al 27-12-2019) y perjuicio por cirugía de artrolisis abierta, unido a perjuicio por pérdida de calidad de vida, y daño moral, lo que arrojaría un total de 128.285,01 €.

Este planteamiento maximalista no puede acogerse.

En primer lugar, hemos de recordar que el baremo de indemnización de daños derivados de accidentes de tráfico establecido por la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, ha de tomarse en consideración orientativa por la singularidad del caso ante la trayectoria clínica del paciente y que desconecta algunos menoscabos y perjuicios finales del error asistencial admitido en esta sentencia, habiendo subrayado la STC de 10 de septiembre de 2007 (rec. 6178/2003), ante responsabilidad patrimonial sanitaria, que " Sin perjuicio de ello, además, como también ha señalado el Ministerio Fiscal, debe hacerse especial incidencia en que en el presente caso la aplicación del baremo para determinar la cuantía indemnizatoria no era obligatoria, al estar limitado a los supuestos de responsabilidad derivada de accidentes de circulación, sino meramente orientativa, lo que impide que pueda apreciarse una vulneración del art. 24.1 CE porque no se haya hecho una aplicación literal o en toda su extensión del mismo".

En segundo lugar, el título de responsabilidad que genera indemnización, tal y como expusimos, es la "pérdida de oportunidad", sobre cuya valoración indemnizatoria, la STS de 25 de Mayo de 2016 (rec. 2396/2014) precisó que "La cuantificación de la indemnización, atendiendo a las circunstancias del caso, exige tener en cuenta que en la pérdida de oportunidad no se indemniza la totalidad del perjuicio sufrido, sino que precisamente ha de valorarse la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado ".

En tercer lugar, debemos corregir a la baja la elevada cantidad reclamada por varias razones concurrentes: a) Solo estimamos el concepto de pérdida de oportunidad ya que la indemnización por deficiente consentimiento informado reconocida por la administración y cifrada en 3.000 euros resulta razonable y proporcionada; y hemos rechazado pérdida de oportunidad asociada a la demora en la rehabilitación; b) Solo estimamos en esta sentencia el derecho a indemnización por pérdida de oportunidad, en relación exclusivamente a la derivada de no haber intervenido quirúrgicamente en diciembre de 2014 y no por los títulos y motivos añadidos en la demanda; c) No procede considerar los términos reivindicados en la demanda, o más bien los acogidos en la pericia de parte para valorar los daños, pues introduce en los daños derivados de la falta de intervención lo que serían consecuencias inevitables de la propia fractura sufrida (dolor, rigidez, etcétera) o incluso estancias hospitalarias que serían inevitables en algún lapso temporal aunque se hubiese tratado quirúrgicamente la fractura desde un principio; ello de igual modo que la demanda duplica la exigencia de indemnización por daño moral pues el baremo manejado en determinados supuestos los incluye al valorar daños permanentes, o incluye un improcedente perjuicio estético; d) La pérdida de oportunidad se limita, a la vista de las pericias de ambas partes, en la privación del éxito de la intervención quirúrgica que ceñimos al ochenta por ciento de los casos, ya que en el veinte por ciento restante el paciente no obtiene un rango articular óptimo (folio 29 informe pericial de la doctora Bárbara, de la parte demandante, y folio 27 del informe pericial del doctor Estanislao, de la aseguradora codemandada); e) No debemos ignorar que no estaba en juego la vida del paciente ni bienes jurídicos de rango equivalente, sino la calidad de vida derivada de la insuficiente movilidad del codo, que resulta sumamente relevante en la vida cotidiana pero no con los efectos catastrofistas pretendidos por la demanda; así por ejemplo, resulta convincente la explicación del perito de la aseguradora de que pese a la limitación de movilidad del codo del paciente cifrada por la perito de parte en 20-85 grados (rango de movilidad de 65 grados) lo cierto es que "la mayoría de las actividades diarias pueden ser realizadas con un arco de 100 grados (30-130) de flexo-extensión del codo y 100 grados de rotación del antebrazo", lo que nos sitúa ante un recorte de capacidad funcional pero no incapacitante, lastimoso y determinante de ayuda de terceros; e) Por último, recordemos que la valoración del daño moral tiene un componente alejado de baremos y vinculado a la singularidad del caso.

Así pues, teniendo en cuenta esas variables y las especialidades del caso, bajo nuestro prudente arbitrio, consideramos indemnización adecuada por todos los conceptos, daños y perjuicios, y actualizada a fecha de dictarse sentencia, como cifra adicional a la ya reconocida en vía administrativa, la de 30.000 euros en concepto de consentimiento informado deficiente, la cual incluye los intereses legales.

OCTAVO.- Costas

Dada la estimación parcial, no procede condenar en costas.