Sentencia Contencioso-Administrativo 282/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 216/2022 de 17 de marzo del 2023

PRIMERO.- ACTUACIÓN IMPUGNADA Y POSICIÓN DE LAS PARTES.

1.1 Es objeto del presente recurso Contencioso-administrativo, interpuesto por el Procurador don Ernesto González Rodríguez, en nombre y representación de doña Africa, la Resolución de 23 de noviembre de 2021, de la Consejería del Medio Rural y Cohesión Territorial del Principado de Asturias, dictada en el Expediente AUTO/2021/3848, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto por la aquí recurrente frente a la Resolución de 22 de junio de 2021 por la que se le deniega la autorización para ejercer la actividad de servicio de temporada en las inmediaciones de las Playas de Beciella y Moracey, Concejo de Caravia, para la temporada comprendida entre el 15 de mayo y el 30 de septiembre de 2021.

1.2 La actora expone en su escrito de demanda, como antecedentes fácticos:

1º En fecha 29.03.2021 solicitó de la Consejería competente en materia de ordenación del territorio y del litoral del Principado de Asturias autorización para instalar un servicio de temporada, -establecimiento expendedor de bebidas, aseo-wc y terraza-, durante la temporada comprendida entre el 15 de mayo y el 30 de septiembre de 2021 sobre la parcela catastral polígono NUM000 parcela NUM001 del concejo de Caravia, sita en las inmediaciones de la playa de Moracey y de la Playa de la Beciella, extremo oriental de la playa de la Espasa.

2º Se emitió informe técnico y jurídico por el Servicio correspondiente de la Consejería competente, que informó que la parcela se sitúa en la servidumbre de protección específica que fija el TROTU en los 100 m siguientes a la servidumbre de la Ley de Costas, categorizada por el los Planes de Ordenación Territorial POLA y PESC como Suelo No Urbanizable de Costas de Protección Agraria en el que resulta ser un uso permitido el de recreo extensivo y ocio pasivo siempre que no implique la implantación de ninguna infraestructura, provisional o permanente, con excepción de las instalaciones desmontables y provisionales sujetas a la correspondiente autorización. En el informe se hacía constar que tanto la documentación presentada como las condiciones de instalación cumplen los requisitos del art 5.1 del Decreto 92/2013, de 30 de octubre, sobre autorización de servicios de temporada para las playas del Principado de Asturias, BOPA 08.11.2013. Y, que en la misma Playa, pero a una distancia superior a 100 metros, se había autorizado al Ayuntamiento de Caravia otro bar de temporada y también, una furgoneta para la venta de helados. Valoró que si bien el servicio solicitado ofrece el mismo servicio de bar de temporada que el autorizado al Ayuntamiento de Caravia, ambos servicios distarían entre si más de los 100 metros fijados por el Decreto 92/2013 y que la necesidad del nuevo servicio estaría justificada al tratarse de una playa, La Espasa, con gran afluencia de público.

3º La CUOTA en Permanente de 26.05.2021 acordó informar desfavorablemente la actuación solicitada al existir en esta zona un parque playa con servicio de hostelería que se gestiona por el Ayuntamiento; cualquier otro servicio de temporada debería de ubicarse en el recito del parque playa.

4º Por Resolución de 22.06.2021 de la Directora General de la Consejería competente se acordó denegar la actuación solicitada al existir en esta zona un parque playa con servicio de hostelería que se gestiona por el Ayuntamiento; cualquier otro servicio de temporada debería de ubicarse en el recito del parque playa.

5º Frente a la anterior Resolución, interpuso recurso de reposición, que tras ser informado por el Servicio correspondiente de la Consejería competente y por la CUOTA, fue desestimado por la Resolución aquí impugnada.

1.3 Como motivos de nulidad, invoca la demandante:

1º La resolución recurrida carece de fundamento jurídico pues los hechos considerados para denegar el servicio de temporada solicitado no se incluyen en la norma como supuestos que imponen adoptar tal resolución, vulnerando el principio de legalidad. Así, la existencia de un servicio de temporada que gestione un Ayuntamiento no impide autorizar otro servicio de temporada, pues no existe norma que otorgue el monopolio de los mismos a las corporaciones locales. Y además, en este caso, se respeta la distancia de 100 metros que establece el art. 7.2 del Decreto 92/2013, de 30 de octubre, sobre autorización de servicios de temporada para las playas del Principado de Asturias.

2º Estamos ante una autorización de instalación provisional, temporal y desmontable y de uso del suelo, servicio de temporada, sobre suelo de titularidad privada y no de dominio público, ubicado en la servidumbre de protección específica que fija el TROTU y en suelo calificado como Suelo No Urbanizable de Costas de Protección Agraria que ha de ser resuelto, sin perjuicio de otras autorizaciones y normativas sectoriales, conforme a lo dispuesto en la Ley y Reglamento de Costas, Planes de Ordenación Territorial POLA y PESC, planeamiento de Caravia y Decreto 92/2013, de 30 de octubre, sobre autorización de servicios de temporada para las playas del Principado de Asturias. Por ello, no concurriendo otras solicitudes similares a una distancia inferior a 100 metros, debió ser autorizada la por ella presentada.

1.4 El Letrado de los Servicios Jurídicos del Principado de Asturias se opone a las pretensiones de la recurrente bajo los siguientes fundamentos: 1º El POLA prevé la concentración de los servicios de temporada en los denominados Parques-Playa. El recinto del parque playa es la ubicación prevista a tal efecto por la norma aplicable; y, por ello, la misma que se ha aplicado para autorizar el servicio de temporada gestionado por el Ayuntamiento que la recurrente cita como precedente sin existir, por tanto, diferencia de trato alguno. 2º Ya se le daba a conocer a la recurrente, en la fundamentación de la resolución impugnada, que el POLA introdujo el concepto del parque-playa como instrumento para procurar compatibilizar la protección de las playas con el disfrute por la ciudadanía, equipando el entorno de los arenales con espacios libres y equipamientos adecuados y zonas de aparcamiento. 3º En el Concejo de Caravia, para el área de las playas de la Isla-Beciella, punto 2 del POLA, se encuentra desarrollado el parque playa referido en la Resolución recurrida como emplazamiento idóneo del servicio de temporada solicitado. La resolución objeto de recurso se citaba el artículo 6 párrafo 2, puntos 1 y 2 del Decreto 93/2013, de 30 de octubre, sobre autorización de servicios de temporada de las Playas del Principado de Asturias, conforme al cual, se había valorado la necesidad del servicio de temporada propuesto en el lugar solicitado y la idoneidad del emplazamiento, motivando la justificación del emplazamiento en el parque-playa. 4º Además, en la Resolución se hacía constar otro motivo obviado por la recurrente, cual es que no ha sido la existencia de otros servicios de temporada, o el distanciamiento mínimo de 100 metros, lo que justifica la decisión adoptada sino la incorrecta ubicación de mismo en el lugar solicitado por la recurrente. En la resolución recurrida, se señalaba que en la aplicación del artículo 7.2 del citado Decreto 93/2013, de 30 de octubre, la distancia de los 100 metros pueda ser modificada por la Administración autonómica competente en materia de ordenación del territorio y del litoral, para solicitudes de usos que presten servicios diferentes, para facilitar la utilización de los servicios urbanísticos existentes (saneamiento, abastecimiento eléctrico o de agua, recogida de residuos u otros); o, como resulta ser en el presente caso, por la adecuada ordenación de la playa y su entorno, con el fin de garantizar la calidad del servicio.

SEGUNDO.- NO RMATIVA APLICABLE.

2.1 Centrados los términos del debate, es preciso tomar como referencia lo regulado en la Ley 22/1988, de Costas, que en su art. 23 establece: " 1. La servidumbre de protección recaerá sobre una zona de 100 metros medida tierra adentro desde el límite interior de la ribera del mar.

2. La extensión de esta zona podrá ser ampliada por la Administración del Estado, de acuerdo con la de la Comunidad Autónoma y el Ayuntamiento correspondiente, hasta un máximo de otros 100 metros, cuando sea necesario para asegurar la efectividad de la servidumbre, en atención a las peculiaridades del tramo de costa de que se trate..."; y en el art. 25 regula: " 2. Con carácter ordinario, solo se permitirán en esta zona, las obras, instalaciones y actividades que, por su naturaleza, no puedan tener otra ubicación, como los establecimientos de cultivo marino o las salinas marítimas, o aquellos que presten servicios necesarios o convenientes para el uso del dominio público marítimo-terrestre, así como las instalaciones deportivas descubiertas. En todo caso, la ejecución de terraplenes, desmontes o tala de árboles deberán cumplir las condiciones que se determinen reglamentariamente para garantizar la protección del dominio público". Por su parte, el Decreto Legislativo 1/2004, de 22 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de ordenación del territorio y urbanismo (en adelante TROTU), en su art. 134 señala: " 1. Se entenderá por zona de protección específica una franja de cien metros de anchura, medidos en proyección horizontal, a contar desde el final de la servidumbre de protección a que se refiere la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas.

2. En esta zona, cualquier uso, con excepción de los cultivos y plantaciones, deberá ser objeto de autorización específica por el Consejo de Gobierno, que la concederá con carácter excepcional y sólo en aquellos supuestos en que su utilidad pública o interés social lo aconsejen por no existir emplazamientos alternativos. Esta autorización sustituirá a la autorización específica regulada en el artículo 131 de este Texto Refundido".

2.2 En la Comunidad del Principado de Asturias existe una norma específica para regular la autorización de los Servicios de Temporada para las Playas del Principado, concretamente el Decreto 93/2013, de 30 de octubre. En definitiva, la autorización a la que se refiere el art. 134 del TROTU, de carácter excepcional y para supuestos de utilidad pública o interés social por no existir emplazamientos alternativos, cuando se trata de esos servicios de temporada, tiene su propia normativa. Pues bien, ya en su art. 1 se delimita su objeto, pues define por tal la regulación de la autorización de los servicios de temporada para las playas del Principado de Asturias emplazados en la zona de servidumbre de protección. Será también de aplicación a todos los servicios de temporada que hayan de ser ubicados en suelo no urbanizable de protección de costas delimitado por el Plan Territorial Especial de Ordenación del Litoral Asturiano. En su art. 6 se establece: " El otorgamiento de las autorizaciones se atenderá a las siguientes reglas:

a) Tendrán carácter preferente las solicitudes de los ayuntamientos cuando se hayan formulado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 111 del Real Decreto 1471/1989, de 1 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento General para el desarrollo y ejecución de la Ley de Costas y se ajusten al contenido de este decreto.

b) En los demás casos, finalizado el plazo de presentación, se valorarán las solicitudes presentadas que cumplan las condiciones para la instalación expresadas en el artículo siguiente.

Esta valoración tendrá en cuenta de manera preferente, y por el siguiente orden:

1.º La necesidad de servicios de temporada en el lugar solicitado,

2.º La idoneidad del emplazamiento desde el punto de vista ambiental,

3.º Las soluciones medioambientales más eficientes para la gestión de aguas y residuos,

4.º La gestión, la calidad y nivel de la prestación continuada y permanente del servicio ofrecido,

5.º La calidad material y formal de las instalaciones,

6.º La adecuación de las instalaciones en el entorno, y

7.º El mayor respeto del uso público de las playas".

Y en el art. 7 se regulan las condiciones para la instalación: " 1. Los servicios de temporada, además de cumplir las disposiciones que les sean aplicables con carácter general y las específicas reguladoras de su actividad, deberán ajustarse a los siguientes criterios de ocupación:

a) Ocupación máxima de 50 m² para establecimientos expendedores de comidas y bebidas. En dicha superficie se desarrollará el programa mínimo de bar, cocina, almacén y servicios higiénicos de uso público obligatorio.

b) Ocupación máxima de 20 m² para establecimientos expendedores de bebidas, quioscos, casetas deportivas o similares.

c) La ocupación máxima del uso de terraza para establecimientos expendedores de comidas y/o bebidas estará condicionada al correcto paso y uso del dominio público marítimo terrestre, y acorde con la playa a la que da servicio. Para el desarrollo de esta actividad y la correcta instalación, se permite la colocación de una superficie nivelada. Dicha estructura o instalación auxiliar deberá integrarse en el diseño del establecimiento al que sirve y en la topografía del lugar donde se emplaza.

2. Con carácter general la distancia mínima a cualquier otra instalación fija o desmontable será de 100 metros. No obstante, la distancia podrá ser modificada por la Administración autonómica competente en materia de ordenación del territorio y del litoral, para solicitudes de usos que presten servicios diferentes, para facilitar la utilización de los servicios urbanísticos existentes (saneamiento, abastecimiento eléctrico o de agua, recogida de residuos u otros) o por la adecuada ordenación de la playa y su entorno, con el fin de garantizar la calidad del servicio.

3. Los servicios de temporada, deberán ajustarse a los siguientes criterios estéticos:...".

2.3 Por otro lado, el Plan Especial de Ordenación del Litoral Asturiano (POLA) introdujo el concepto del parque-playa como instrumento para procurar compatibilizar la protección de las playas con el disfrute por la ciudadanía, equipando el entorno de los arenales con espacios libres y equipamientos adecuados y zonas de aparcamiento. En la memoria del POLA ya se hace referencia a incrementar la superficie general en oferta para usos playeros, pero garantizando simultáneamente la conservación de los valores ecológicos y medioambientales en los puntos de oferta y desviando a esta última desde los puntos sensibles a otros más inocuos. Y esa memoria es la que determina la finalidad de esta creación novedosa del parque-playa, en cuanto se vincula a "las playas que reunieran las condiciones adecuadas a fragmentos de espacios limítrofes con la finalidad de formar entidades cualitativamente superiores, con mayor capacidad de recepción y a la par más adaptadas para el uso recreativo".

Por ello se valoran como características de estos terrenos donde constituir esta figura: - Fácil accesibilidad. - Ausencia en el lugar de valores medioambientales. - Existencia de grandes cantidades de espacio libre disponible de condiciones topográficas adecuadas.

TERCERO.- APLICACIÓN AL PRESENTE SUPUESTO.

La aplicación de la normativa expuesta al caso que nos ocupa debe partir de una valoración e interpretación de conjunto que impida, por una aplicación normativa parcial, perder de vista la finalidad que persigue este acervo normativo, en aras a una adecuada ordenación de la zona litoral, protegiendo sus valores ambientales y paisajísticos.

Así, lo primero que debe destacarse es el carácter excepcional, vinculado a su utilidad pública o interés social de las autorizaciones que señala el art. 134.2 del TROTU. Por ende, la normativa que establece el Decreto 93/2013, de 30 de octubre, debe interpretarse en el marco de esa excepcionalidad y vinculación, y en su relación con la POLA, dado que en el propio preámbulo refiere: " el presente decreto avanza en la misma línea que el espíritu del Plan Territorial Especial de Ordenación del Litoral Asturiano, buscando la mejora de un espacio en el que ha de prevalecer su conservación, a través de la homogeneización, exigencia de calidad, tanto estética como del servicio, su adecuación al entorno y las garantías ambientales de la instalación en la que se desarrolla la actividad de los servicios de temporada, razón que justifica que las condiciones exigidas también sean de aplicación a todos los servicios de temporada solicitados en el suelo no urbanizable de protección de costas delimitado por el Plan Territorial Especial de Ordenación del Litoral Asturiano".

Así pues, el hecho de que se cumplan las condiciones de instalación del art. 7 del Decreto 93/2013, no determina, sin más, que deba darse la autorización solicitada. Estas fijan unas condiciones mínimas (en algún caso con excepciones de aplicación, como la distancia de 100 metros), pero previamente debe determinarse si concurren las reglas de otorgamiento, y se justifica la necesidad, y la ubicación. Así, como decíamos, el art. 6 del Decreto señala, más allá de la prioridad a favor de los Ayuntamientos, debe valorarse la necesidad del servicio de temporada, y la idoneidad del emplazamiento desde el punto de vista ambiental.

Pues bien, es en este punto donde surge la controversia, puesto que la CUOTA primero, y las Resoluciones impugnadas después, consideran que constituido en esa zona un parque-playa, cualquier nueva instalación de temporada debe situarse en su perímetro, aun cuando la ubicación inicialmente elegida para esta se sitúe a más de 100 metros de ese parque-playa. Y ello, porque aquí no nos encontramos ante instalaciones aisladas, sino ante la definición de una figura recogida en las normas del POLA, que es quien, como instrumento de ordenación, define y determina esos parques playa, entre los que se encuentra el de la Playa de la ESPASA, donde consta autorizado un bar de temporada, terraza y toldo (AUTO 2021/2781) y una furgoneta para venta de helados (SGDU-OT 379/2019), al Ayuntamiento de Caravia. Y como quiera que estos parques-playa se configuran como equipamientos creados específicamente para dotar a las playas de los servicios necesarios, eligiendo las zona más propicias, por acceso, extensión, y menor impacto ambiental y paisajístico, es más que razonable, en orden a velar por la protección de los intereses generales, exigir la concentración de los servicios que puedan implantarse en una determinada zona dotada de un parque-playa en su ámbito territorial y de equipamiento, evitando una innecesaria dispersión que iría en detrimento de la conservación de los terrenos limítrofes al litoral.

En definitiva, el criterio adoptado por la CUOTA, y acogido en la Resolución impugnada, al amparo de lo previsto en las determinaciones del POLA, y en el art. 6 del Decreto 93/2013, en relación con el art. 134.2 del TROTU, se considera motivado, lógico y acorde a la finalidad proteccionista de las normas aplicadas, sin que por la recurrente se haya desvirtuado la idoneidad de dicho criterio en relación con las condiciones y características de los puntos de ubicación confrontados. No puede obviarse que la negativa a la autorización se sustenta únicamente la ubicación, advirtiendo que la distancia de 100 metros no es obstáculo para autorizar la instalación en el parque-playa.

CUARTO.- COSTAS.

No procede imponer las costas dadas las dudas razonables de derecho que asistían a la parte recurrente, conforme al art. 139 de la LJCA.