Sentencia Contencioso-Administrativo 571/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 314/2022 de 17 de mayo del 2023

PRIMERO.- La parte actora interpone recurso contencioso-administrativo contra la resolución del TEARA de 30 de diciembre de 2021, por la que se desestima la reclamación económico-administrativa número 33-00954-2021 interpuesta contra el acuerdo del Ente Público de Servicios Tributarios del Principado de Asturias por el que se gira liquidación nº 2021333309PAJ04L0000050 practicada por el gravamen de Actos Jurídicos documentados, constitución préstamo hipotecario, deuda tributaria 94.840,02 euros.

La demanda se fundamenta en los siguientes hechos:

Con fecha 29 de mayo de 2018 se presentó autoliquidación nº 6006945557986 correspondiente al ITPyAJD por el concepto de Actos Jurídicos Documentados, derivado de la formalización de un préstamo hipotecario en escritura otorgada ante el Notario D. Francisco-Javier Nogales Castillo el día 4 de mayo de 2018 y bajo el número 2080 de su Protocolo, consignando en el apartado correspondiente al fundamento del beneficio fiscal: "Viviendas de protección oficial", presentando por tanto dicha autoliquidación sin ingreso.

Dicho préstamo hipotecario fue formalizado al objeto de financiar la construcción de un edificio de viviendas, identificado como Edificio RESIDENCIAL AVENIDA (Avda. de Roces 1250-Gijón) y finalizada su construcción en acta de fin de obra otorgada en fecha 14 de abril de 2020 ante el Notario D. Pablo de la Esperanza Rodríguez, bajo el número 1493 de su Protocolo, donde se protocolizaron los siguientes documentos:

- Certificado de fin de obra visado de un edificio para 43 viviendas (PVC).

- Resolución de la Dirección General de Vivienda del Principado de Asturias de calificación definitiva de viviendas protegidas concertadas, para el edificio objeto de hipoteca: Avda. Roces 1250 (Gijón), Nº viviendas: 42, Promotor Jagotem Inversiones 2016, S.L. tal y como obra en el expediente administrativo el edificio obtuvo la calificación definitiva de Viviendas Protegidas Concertadas por la Dirección General de la Vivienda del Principado de Asturias en el expediente 001/17 VPC, concretamente "CALIFICACION DEFINITIVA DE VIVIENDAS DE PROTECCION OFICIAL DE PRECIO CONCERTADO", de conformidad con la Ley 2/2004, de 29 de octubre de Medidas Urgentes en Materia de Suelo y Vivienda, aplicando el Decreto 120/2005, de 17 de noviembre, por el que se establecen los precios máximos de venta de las viviendas protegidas de nueva construcción.

- Licencia de uso y primera ocupación emitida por el Ayuntamiento de Gijón, para un edificio de 42 viviendas VPC, en Avenida Roces 1250 a solicitud de Jagotem Inversiones 2016, S.L.

Se indica que tanto en la Propuesta de Liquidación como en la Liquidación Provisional dictadas por los Servicios Tributarios del Principado de Asturias se establece expresamente:

"De la documentación expuesta, resulta sin ningún lugar a dudas que el objeto del préstamo hipotecario que ahora se examina fue la edificación de un edificio de viviendas calificado definitivamente como viviendas protegidas concertadas".

Sigue la demanda que con fecha 8 de marzo de 2021, el Área de Gestión Tributaria del Ente Público de Servicios Tributarios del Principado de Asturias inició un procedimiento de comprobación limitada, considerando que el préstamo hipotecario cuyo objeto fue la edificación de viviendas en régimen de VPC no puede beneficiarse de la exención del artículo 45.I. B) de la Ley del ITPyAJD, alegando que "la exención solo puede afectar a viviendas calificadas administrativamente como de "protección oficial".

No obstante lo anterior, el Ente Público de los Servicios Tributarios del Principado de Asturias considerando que el préstamo hipotecario formalizado en escritura de 4 de mayo de 2018 descrito en el apartado anterior, no podía beneficiarse de la exención prevista en el apartado 12 del artículo 45.I.B) de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, practicó Liquidación Provisional 2021333309PAJ04L0000050 por el concepto de Actos Jurídicos Documentados por importe de 94.840,02€, sin tomar en consideración la denominación de VIVIENDA DE PROTECCION OFICIAL DE PRECIO CONCERTADO que contiene la Calificación Definitiva obtenida por las viviendas en el Expediente 001/17 VPC del Gobierno del Principado de Asturias, y desestimando las alegaciones realizadas por la recurrente, resolvió practicar LIQUIDACION PROVISIONAL del ITPyAJD relativa al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados en base únicamente a que el "préstamo hipotecario formalizado (...) cuyo objeto es la edificación de viviendas en régimen de VPC no puede beneficiarse de la exención prevista en el apartado 12 del artículo 45.I.B) de la Ley del ITPyAJD y ello porque la exención solo puede afectar a viviendas calificadas administrativamente como de protección oficial", ignorando la denominación de las viviendas en cuestión que figura en la calificación definitiva otorgada como "VIVIENDAS DE PROTECCION OFICIAL DE PRECIO CONCERTADO".

Se alega por la recurrente la procedente aplicación de la exención prevista para las viviendas protegidas en el art. 45.I.B.12 de la Ley del ITP y AJD y la procedencia del recurso interpuesto.

Se afirma que, según este precepto, resultan exentas "las escrituras públicas otorgadas para formalizar actos o contratos relacionados con viviendas de protección oficial" así como "la constitución de préstamos hipotecarios para la adquisición exclusiva de viviendas de protección oficial y sus anejos inseparables, con el límite máximo del precio de la citada vivienda, y siempre que este último no exceda de los precios máximos establecidos para las referidas viviendas de protección oficial", referidas en lo que ahora nos ocupa al gravamen sobre actos jurídicos documentados. Y la exención se extiende a las viviendas con protección pública que dimanen de la legislación propia de las Comunidades Autónomas en los términos previstos en la Disposición Transitoria Duodécima de la Ley 13/1996 de 30 de diciembre.

Se indica que la actora obtuvo Resolución de la Dirección General de Vivienda del Principado de Asturias de calificación definitiva de viviendas protegidas concertadas en el expediente 001/17 VPC para el edificio objeto de hipoteca: Avda. Roces 1250 (Gijón), Nº viviendas: 42, Promotor Jagotem Inversiones 2016, S.L. de conformidad con la Ley 2/2004, de 29 de octubre de Medidas Urgentes en Materia de Suelo y Vivienda, aplicando el Decreto 120/2005, de 17 de noviembre, por el que se establecen los precios máximos de venta de las viviendas protegidas de nueva construcción.

Sostiene la recurrente que las viviendas construidas por Jagotem Inversiones 2016, S.L cuentan con la consideración de VPO según los parámetros normativos, si bien no consta en dicha calificación la terminología VPO, sino VPC, porque la terminología VPO desapareció ya desde el Decreto 43/1997 de 13 de marzo.

Se añade que lo esencial será ahora determinar los criterios para considerar si la vivienda protegida en cuestión cumple el requisito de precio máximo.

Se invocan las sentencias del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2018, recurso 96/2017, de 18 de junio de 2018, recurso 341/2017 y de 25 de febrero de 2020, recurso 3979/2017.

Se señala que en todas estas sentencias, el Tribunal Supremo desestimó el recurso de casación interpuesto por la Comunidad de Madrid y todas ellas trataban de supuestos de hecho prácticamente idénticos al que es objeto del presente recurso, salvando las diferencias en la denominación que cada Comunidad autónoma realiza: Las que la Comunidad de Madrid denomina "viviendas de protección oficial de precio limitado" equivalen a las "viviendas protegidas concertadas" del Principiado de Asturias.

Se indica por la recurrente que como consecuencia de todo lo anterior, dada la existencia de una sola categoría de VPO, tienen la consideración de tales todas aquellas que contempla el Real Decreto 2066/2008 siempre que se cumplan estas circunstancias: cumplimiento del requisito del destino de la vivienda a domicilio habitual y permanente; superficie máxima protegible de 90 metros cuadrados; precio e ingresos de los adquirentes o usuarios en los términos definidos en el Real Decreto, y obtención de una calificación expresa de vivienda protegida por el órgano competente. En el presente caso, nos encontramos con una protección pública innegable al tratarse de "viviendas protegidas concertadas", denominadas en su calificación definitiva del Gobierno del Principado de Asturias, según resolución de 2 de marzo de 2020 en el expediente 001/17 VPC como "viviendas de protección oficial de precio concertado".

Se añade que son viviendas protegidas en el ámbito del Principado de Asturias: las viviendas protegidas de precio general, las viviendas protegidas calificadas de régimen especial y las viviendas protegidas concertadas. Los requisitos esenciales de las VPO subsisten en las nuevas viviendas: la superficie útil máxima de 90 metros cuadrados, el destino a residencia habitual y permanente, el régimen de disfrute en arrendamiento o propiedad, las limitaciones de la facultad de disposición, la sujeción al régimen de protección durante treinta años, la fijación de un precio máximo, las principales actuaciones protegidas, el régimen de ayudas y de financiación y la necesidad de una calificación o declaración favorable de la Administración.

No obstante, se afirma por la actora, el RDL 31/1978 (y su texto de desarrollo aprobado por RD 3148/1978) define las VPO como "aquellas que, dedicadas a domicilio habitual y permanente, tengan una superficie útil máxima de 90 metros cuadrados y cumplan las condiciones, especialmente respecto a precios y calidad, que se señalen en las normas de desarrollo del presente RDL y sean calificadas como tales" (art. 1).

Se señala que el RD 2006/2008, de 12 de diciembre por el que se regula el Plan Estatal de Vivienda y Rehabilitación 2009-2012, se refiere insistentemente a viviendas protegidas. Y en el presente caso resulta de aplicación a las viviendas construidas por JAGOTEM INVERSIONES 2016, S.L., el precio máximo que se recoge en Real Decreto 2066/2008 cumpliéndose las circunstancias exigibles para tratarse de vivienda protegida: cumplimiento del requisito del destino de la vivienda a domicilio habitual y permanente; superficie máxima protegible de 90 metros cuadrados; precio y obtención de una calificación expresa de vivienda protegida por el órgano competente, que obtuvo en 2 de marzo de 2020 la calificación definitiva de viviendas de protección oficial de precio concertado.

El Real Decreto 2066/2008 establece el límite de precio de las viviendas protegidas a partir de un Módulo Básico Estatal o MBE (art.9) que depende de dos circunstancias: el régimen a que estén sujetas las viviendas y la eventual inclusión en uno de los ámbitos territoriales declarados de precio máximo superior. Conforme a la disposición adicional segunda del RD 2066/2008, la cuantía del MBE es de 758 euros por metro cuadrado, cuantía que se mantiene desde el Acuerdo del Consejo de Ministros de 27 de enero de 2012 por el que se estableció el Módulo Básico Estatal. El citado Real Decreto 2066/2008 no fue ni expresa ni tácitamente derogado ni por el Plan Estatal de Vivienda 2013-2016, denominado Plan Estatal de Fomento del Alquiler y la Rehabilitación 2013-2016, aprobado por el Real Decreto 233/2013, de 5 de abril (prorrogado durante el ejercicio 2017 por el Real Decreto 637/2016, de 9 de diciembre), que no recogió ninguna referencia al MBE ni a la construcción de Viviendas de Protección Oficial, ya que se centró en las ayudas al alquiler y la rehabilitación, ni tampoco por el Real Decreto 106/2018, de 9 de marzo, por el que se regula el Plan Estatal de Vivienda 2018- 2021, en la misma línea que el anterior. La indicada suma debe multiplicarse por 1,50, 1,60 o 1,80 según se trate de régimen especial, general o concertado (art. 32.1), y la cantidad resultante, en su caso, por el incremento del ámbito territorial de precio máximo superior según el grupo A, B o C en que se sitúe la vivienda ( art. 11). En el supuesto examinado, las viviendas se hallan en Gijón, ámbito territorial de precio máximo superior del grupo B. El precio máximo que tendría cabida en la esfera del Real Decreto 2066/2008 resultaría de multiplicar el Precio Básico Nacional o MBE por 1,80, coeficiente superior de los tres regímenes de protección y por el porcentaje: 758 x 1,80 x 1,29727 = 1770,00 €/m2. Esta suma es la consignada en la cédula de calificación definitiva de viviendas de protección oficial de precio concertado, a la que debemos atenernos.

Considera la actora que en las viviendas para las que fue solicitado el préstamo hipotecario, se cumplieron los parámetros de superficie máxima protegible y precio de la vivienda que no excede de los establecidos en su condición de viviendas de protección pública que "dimanan de la legislación propia de las Comunidades Autónomas" según establece expresamente el apartado 12 del Artículo 45.I.B) citado, así como la denominación que figura en la calificación definitiva de las viviendas en cuestión como "Viviendas de Protección Oficial de Precio Concertado".

Se aduce por la recurrente que el Real Decreto 2066/2008 no fue ni expresa ni tácitamente derogado ni por el Plan Estatal de Vivienda 2013-2016, denominado Plan Estatal de Fomento del Alquiler y la Rehabilitación 2013-2016, aprobado por el Real Decreto 233/2013, de 5 de abril (prorrogado durante el ejercicio 2017 por el Real Decreto 637/2016, de 9 de diciembre), que no recogió ninguna referencia al MBE ni a la construcción de Viviendas de Protección Oficial.

SEGUNDO.- Por la Administración demandada se solicitó la desestimación del recurso interpuesto.

Se considera por la Abogada del Estado que para poder verificar la equiparación entre las viviendas sometidas a protección pública en virtud de la norma autonómica y las Viviendas de Protección Oficial de la normativa estatal en lo que a la exención estrictamente se refiere debe atenderse a tres magnitudes o presupuestos:

- Superficie máxima protegible

- Precio de la vivienda

- Límite de ingresos de los adquirentes.

Se afirma que la norma empleada para realizar la comparación, esto es, el Real Decreto 2066/2008 sobre el Plan Estatal de Vivienda y Rehabilitación para los ejercicios 2009-2012 tiene, por su propia naturaleza, un carácter temporal limitado. Ha sido en este sentido sucedido por el Plan Estatal 2013 a 2016 (prorrogado hasta 2017) y por el Plan Estatal 2018 a 2021. Estos últimos planes, a diferencia del aprobado mediante el Real Decreto 2066/2008, propugnan medidas encaminadas al alquiler y a la rehabilitación, y no a la adquisición de viviendas o su construcción (salvo para destinarlas a alquiler). De ahí que deba entenderse que el recurrente no ha podido acreditar la adecuación de una de las magnitudes esenciales exigidas en el artículo 45.I.B.12) TRLITPYAJD para la aplicación de la exención.

Se añade que aun si se admitiera la aplicación del citado Real Decreto, las diferencias entre el mismo y la normativa autonómica, constituida por la Ley 2/2004 de 29 de octubre de medidas urgentes en materia de suelo y vivienda y el Decreto 120/2005 de 17 de noviembre por el que se establecen los precios máximos de venta de las viviendas protegidas de nueva construcción impedirían aplicar la exención pretendida, como así lo ha apreciado esta Sala en multitud de ocasiones.

Se indica que de aplicarse el RD 2066/2008 como pretende el recurrente, las magnitudes a que se refiere el art. 45.I.B.12) TRLITPYAJD quedarían así:

- Superficie máxima protegible: 90 metros cuadrados.

- Precio de la vivienda: no superior a 1,80 veces el MBE.

- Límite de ingresos de los adquirentes: no superiores a 6,5 veces el IPREM.

Se analiza, a continuación, por el Abogado del Estado los parámetros que la normativa autonómica específica para estas magnitudes: El artículo 2 de la Ley 2/2004 alude en cuanto a la superficie a que la misma será de 90 metros cuadrados, que podrá alcanzar los ciento veinte metros cuadrados útiles en el caso de que las condiciones sociales así lo requirieran y se justificara convenientemente. En cuanto al precio máximo, este se determina en el Decreto 120/2005, en concreto en el artículo 2.c) aplicando la fórmula de 1,80 veces el MBE por metro cuadrado. Ninguna referencia se encuentra en la normativa autonómica en relación al límite de los ingresos familiares.

TERCERO.- Por la Administración codemandada se solicitó la desestimación del recurso interpuesto.

En relación a la invocación por la recurrente de las sentencias del Tribunal Supremo nº 2040/2018; nº 2532/2018 y nº 265/2020, se señala por la Letrada del Servicio Jurídico del Principado de Asturias que tales fallos se refieren a un régimen de protección de vivienda, el de la CCAA de Madrid, que no es coincidente con el que rige en el Principado de Asturias.

Se afirma que la jurisprudencia aludida vincula a los efectos de entender que la exención regulada al artículo 45.I.B.12 del TR de TPO y AJD, resulta de aplicación a viviendas de protección autonómica solo en aquellos casos en que cumplen con los parámetros configuradores de las VPO estatales.

Se añade que en el caso del Principado de Asturias existen numerosas tipologías de viviendas de protección, conforme al artículo 1º del Decreto 11/2006, de 24 de enero, por el que se regulan los precios de venta y renta de las viviendas protegidas en segunda y posteriores transmisiones: concretamente cinco tipos, siendo las VPC uno de ellos. Ahora bien no corresponde aplicar a todos ellos la exención fiscal aludida. Se indica que lo que debería probarse y hasta el momento no consta, es que la VPC prevista en el Principado de Asturias cumple los requisitos estatales de la VPO.

Respecto al RD 2066/2008, de 12 de diciembre, por el que se regula el Plan Estatal de Vivienda y Rehabilitación 2009-2012, se señala que, por su mero enunciado, se inscribe en un marco normativo de planificación expresamente sucesivo en el tiempo y evidencia un umbral delimitado en cuanto al alcance temporal de cada paquete de medidas de promoción y protección en materia de vivienda. Se añade que el hecho de que haya planificaciones posteriores con cláusulas derogatorias, aún genéricas y con independencia de la depuración en la técnica legislativa aplicada, contradice el argumento de la demanda. Se señala que hasta la fecha el TSJA viene entendiendo que sólo en las VP Autonómica de régimen general y de régimen especial se cumplen los requisitos convenientes a la exención y beneficio fiscal aludido; por el contrario en las VP Concertadas, se estima que no cumplen los requisitos.

Se indica que si se comparasen los dos regímenes de protección aludidos: Ley del Principado de Asturias 2/2004, de 29 de octubre, que define y regula la vivienda protegida, denominada concertada y el RD 2066/2008, de 12 de diciembre, por el que se regula el Plan Estatal de Vivienda y Rehabilitación 2009-2012 -no vigente, pero último que configura a nivel estatal requisitos de vivienda protegida-, tampoco se obtienen resultados favorables al interés de la recurrente:

1. El precio que es el único requisito al que alude, en el caso de las VPC se encuentra dentro de los límites máximos de los precios para vivienda de protección estatal.

2. Pero, en cuanto a la superficie, el artículo 2 de la citada Ley del PdeA 2/2004, contiene la definición de VPC señalando como requisito "a) Contar con una superficie útil máxima de 90 metros cuadrados que podrá alcanzar los 120 metros cuadrados útiles..." Lo que difiere de la normativa estatal cuya invocación se requiere expresamente, la cual en su artículo 8.3 RD 2066/2008, sitúa el límite de superficie en 90 metros cuadrados sin excepción alguna.

3. Adicionalmente, en el artículo 3.4 de la misma Ley del PdeA 2/2004, se indica: "En el caso de segundas o posteriores transmisiones de las viviendas protegidas concertadas, el precio máximo de venta por metro cuadrado de superficie útil podrá incrementarse en un 20 por ciento respecto del que correspondería a una vivienda protegida concertada de nueva construcción en la misma fecha en que se produzca la transmisión y en la misma localidad o ámbito territorial". Lo que difiere de la normativa estatal, que no recoge el incremento en segundas entregas; el artículo 34 del RD 2066/2008, dispone que el precio máximo de viviendas protegidas en segundas y posteriores transmisiones será el que corresponda, en el momento de la venta, a una vivienda protegida calificada provisionalmente del mismo régimen y ubicación.

CUARTO.- La cuestión fundamental que es objeto de debate en el presente caso consiste en determinar si la exención respecto del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados contenida en el art. 45.1.B.12) del RD Leg 1/1993 es aplicable a la escritura de constitución de un préstamo hipotecario para la construcción de viviendas protegidas concertadas otorgada el 4 de mayo de 2018, nº de protocolo 2080.

El art. 45.1.B).12) del RD Leg 1/1993 establece que:

"Estarán exentas:

12.a) La transmisión de terrenos y solares y la cesión del derecho de superficie para la construcción de edificios en régimen de viviendas de protección oficial. Los préstamos hipotecarios solicitados para la adquisición de aquellos, en cuanto al gravamen de actos jurídicos documentados.

b) Las escrituras públicas otorgadas para formalizar actos o contratos relacionados con la construcción de edificios en régimen de «viviendas de protección oficial», siempre que se hubiera solicitado dicho régimen a la Administración competente en dicha materia.

c) Las escrituras públicas otorgadas para formalizar la primera transmisión de viviendas de protección oficial, una vez obtenida la calificación definitiva.

d) La constitución de préstamos hipotecarios para la adquisición exclusiva de viviendas de protección oficial y sus anejos inseparables, con el límite máximo del precio de la citada vivienda, y siempre que este último no exceda de los precios máximos establecidos para las referidas viviendas de protección oficial.

(...)

Las exenciones previstas en este número se aplicarán también a aquéllas que, con protección pública, dimanen de la legislación propia de las Comunidades Autónomas, siempre que los parámetros de superficie máxima protegible, precio de la vivienda y límite de ingresos de los adquirentes no excedan de los establecidos en la norma estatal para las viviendas de protección oficial".

El art. 1 del Real Decreto-Ley 31/1978, de 31 de octubre, sobre política de viviendas de protección oficial, dispone que: "Las disposiciones del presente Real Decreto-ley serán aplicables a la construcción, financiación, uso, conservación y aprovechamiento de las viviendas que en la misma se regulan.

Existirá una única categoría de viviendas de protección oficial, que serán aquellas que, dedicadas a domicilio habitual y permanente, tengan una superficie útil máxima de noventa metros cuadrados y cumplan las condiciones, especialmente respecto a precios y calidad, que se señalen en las normas de desarrollo del presente Real Decreto-ley y sean calificadas como tales".

La Disposición Transitoria 12ª de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social, establece que: "Las exenciones, bonificaciones fiscales y tipos impositivos que se aplican a las «viviendas de protección oficial» se aplicarán también a aquellas que, con protección pública, dimanen de la legislación propia de las Comunidades Autónomas, siempre que los parámetros de superficie máxima protegible, precio de la vivienda y límite de ingresos de los adquirentes o usuarios no excedan de los establecidos para las referidas «viviendas de protección oficial".

El art. 2 de la Ley del Principado de Asturias 2/2004, de 29 de octubre, de medidas urgentes en materia de suelo y vivienda, establece que: "1. Se considera como protegida concertada aquella vivienda que, situada en terrenos que tengan la condición de solar o que puedan alcanzarla en ejecución de planeamiento, reúna además los siguientes requisitos:

a) Contar con una superficie útil máxima de noventa metros cuadrados que podrá alcanzar los ciento veinte metros cuadrados útiles en el caso en que las condiciones sociales así lo requieran y se justifique convenientemente.

b) Obtener la oportuna calificación concedida por la Consejería competente en materia de vivienda.

c) Tener un precio máximo de venta por metro cuadrado útil de vivienda que figurará en la citada calificación de la vivienda".

El art. 1 de Decreto asturiano 120/2005, de 17 de noviembre, por el que se establecen los precios máximos de venta de las viviendas protegidas de nueva construcción, dispone que: "1. El presente Decreto tiene por objeto regular los precios máximos de venta de las viviendas protegidas de nueva construcción en el Principado de Asturias.

2. A los efectos del presente Decreto se entiende por viviendas protegidas, tanto las viviendas protegidas de precio general definidas en el art. 11 del Decreto 130/2006, de 21 de diciembre, por el que se regulan las ayudas para favorecer el acceso de los ciudadanos a la vivienda en el ámbito del Plan Asturiano de Vivienda 2006-2008, como las de régimen especial a que se refiere el art. 2 apartado 9 del Real Decreto 801/2005, de 1 de julio, por el que se aprueba el Plan Estatal 2005-2008 para favorecer el acceso de los ciudadanos a la vivienda y las viviendas protegidas concertadas creadas al amparo de la Ley del Principado de Asturias 2/2004, de 29 de octubre, de medidas urgentes en materia de suelo y vivienda y del Real Decreto 801/2005, de 1 de julio, por el que se aprueba el Plan Estatal 2005-2008 para favorecer el acceso de los ciudadanos a la vivienda".

Y el art. 2 (precio máximo de venta) añade que: "1.a) El precio máximo de venta de las viviendas protegidas de precio general, será, por metro cuadrado de superficie útil, 1,60 veces el Precio Básico Nacional.

b) El precio máximo de venta de las viviendas protegidas calificadas de régimen especial, será, por metro cuadrado de superficie útil, de 1,40 veces el Precio Básico Nacional en los concejos incluidos en el denominado Grupo B, de 1,40530 en los concejos incluidos en el denominado Grupo C y de 1,45119 en los concejos incluidos en el denominado Grupo Básico.

c) El precio máximo de venta de las viviendas protegidas concertadas, será, por metro cuadrado de superficie útil, 1,80 veces el Precio Básico Nacional.

2. Con el objeto de adecuar los precios máximos de venta de las viviendas protegidas de nueva construcción, y sin perjuicio de los efectos derivados de la declaración como ámbitos territoriales de precio máximo superior de los grupos B y C, la distribución territorial de los concejos del Principado de Asturias, y los precios máximos de venta por metro cuadrado de superficie útil, quedan como sigue:

Grupo B: Concejos de Avilés, Gijón, Llanera, Oviedo y Siero.

- Para las viviendas protegidas de nueva construcción de régimen especial: Precio Básico Nacional x 1,40 x 1,19676, que equivale a 1.270,00 €.

- Para las viviendas protegidas de nueva construcción de precio general: Precio Básico Nacional x 1,60 x 1,29453, que equivale a 1.570,00 €.

- Para las viviendas protegidas de nueva construcción de precio concertado: Precio Básico Nacional x 1,80 x 1,29727, que equivale a 1.770,00 €".

En relación a la aplicación de la exención objeto de litigio, la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2018, recurso 96/2017, señala que: "La interpretación conjunta de los preceptos que acaben de mencionarse permite, sin especiales esfuerzos hermenéuticos, extraer tres conclusiones, esenciales para la solución del caso:

La primera, que la exención regulada en el art. 45.I.B).12 del Real Decreto Legislativo 1/1993 para las viviendas de protección oficial debe entenderse referida -habida cuenta que tal régimen de protección es determinado actualmente por las Comunidades Autónomas bajo diversas denominaciones- a las viviendas para la venta construidas al amparo de la normativa de una Comunidad Autónoma que ésta califique como de "protección pública", cualesquiera que sean los requisitos establecidos al efecto por la normativa autonómica que, en cada territorio, resulte de aplicación.

La segunda, que la posibilidad de que los documentos notariales se acojan a la exención en estudio está condicionada a que los parámetros definitorios de las viviendas de protección oficial (superficie máxima protegible, precio de la vivienda y límite de ingresos de los adquirentes) no excedan de los establecidos para las viviendas de protección oficial.

La tercera, que esos parámetros definitorios son, necesariamente, los establecidos en la normativa estatal correspondiente, constituida por el Real Decreto 2066/2008, de 12 de diciembre -vigente-, referido a los requisitos que han de reunir las viviendas protegidas, entre los que se encuentra el del "precio máximo", determinado a tenor de los artículos 9 y siguientes de la indicada disposición reglamentaria".

Y dicha sentencia posteriormente afirma que: "Dicho de otro modo, cabe que las Comunidades Autónomas disciplinen su régimen de protección en materia de vivienda en los términos que, de acuerdo con las prescripciones legales, tengan por conveniente; cabe también que diferencien al respecto las modalidades de protección que entiendan procedente e, incluso, que definan las condiciones específicas de acceso al sistema como mejor consideren necesario para el desarrollo de la política de protección social que pretenden llevar a efecto. Pero lo que no es posible en un régimen -como el nuestro- que se sustenta en el principio de legalidad tributaria es determinar, a través del establecimiento de variados regímenes de viviendas protegidas, la aplicación de una exención tributaria reconocida por la ley formal en unas condiciones específicas y concretas, definidas por una norma (estatal) que es la que ha fijado "los parámetros de superficie máxima protegible, precio de la vivienda y límite de ingresos de los adquirentes o usuarios.

Lo expresa muy bien la sentencia ahora recurrida en su fundamento jurídico tercero: "es irrelevante que en nuestro caso la Comunidad haya otorgado una u otra calificación a las viviendas resultantes de la obra nueva con arreglo a su propia normativa", pues "su intervención a los efectos de la exención tributaria se ciñe a dictar el acto de calificación y declarar formalmente que las viviendas de nueva construcción se encuentran sometidas a un régimen de protección". Y es que, concluyen los jueces a quo, "la comprobación de si tales viviendas se ajustan a los requisitos de las VPO de precio, superficie e ingresos de los adquirentes reenvía a la normativa estatal".

Y al responder a la cuestión planteada en el auto de admisión del recurso de casación, se señala que: "conforme a lo que hemos razonado, que tales parámetros son los recogidos en las normas estatales que regulan las características de las viviendas de protección oficial, pues son tales normas las que fijan los parámetros (superficie máxima protegible, precio de la vivienda y límite de ingresos de los adquirentes) que deben tenerse en cuenta para la aplicación de la exención aquí analizada".

Pues bien, la aplicación de la exención a las viviendas de protección pública reguladas por la legislación autonómica exige que las magnitudes enunciadas no excedan del umbral dispuesto por la norma estatal.

Y en el caso de autos la norma empleada por la recurrente para realizar tal comparación es el Real Decreto 2066/2008, de 12 de diciembre, por el que se regula el Plan Estatal de Vivienda y Rehabilitación 2009-2012. Sin embargo, el TEARA considera que la actora no ha proporcionado un término válido de comparación en lo relativo al precio máximo de venta, pues el Real Decreto 2066/2008 ya no estaba vigente en el ejercicio de devengo y la comparación debe hacerse con la normativa estatal que fija un precio máximo de venta de VPO en el momento del devengo. Se señala por el TEARA que dicho Plan desaparece con la aprobación del Plan Estatal 2013-2016, prorrogado en 2017 y que se mantiene en términos similares como Plan Estatal 2018-2021 a través del RD 206/2018, de 9 de marzo. Se indica en dicha resolución recurrida que esta normativa estatal se centra en las ayudas al alquiler y la rehabilitación, sin fomentar con ayudas públicas la adquisición o construcción de nuevas viviendas salvo que se trate de viviendas públicas en alquiler.

A este respecto, considera la Sala que los parámetros definitorios de las viviendas de protección oficial (superficie máxima protegible, precio de la vivienda y límite de ingresos de los adquirentes) establecidos en la normativa estatal constituida por el RD 2066/2008 no han sido derogados. En este sentido, este Real Decreto, en su disposición derogatoria única dispone que: "A la entrada en vigor del presente Real Decreto quedarán derogadas las siguientes disposiciones, sin perjuicio de lo previsto en las disposiciones transitorias de este Real Decreto, y de los efectos de las situaciones creadas al amparo de las mismas:

a) El Real Decreto 801/2005, de 1 de julio, por el que se aprueba el Plan Estatal 2005-2008, para favorecer el acceso de los ciudadanos a la vivienda".

Sin embargo, el Real Decreto 233/2013, de 5 de abril, por el que se regula el Plan Estatal de fomento del alquiler de viviendas, la rehabilitación edificatoria, y la regeneración y renovación urbanas, 2013-2016, que siguió al anterior Plan 2009-2012, en su disposición derogatoria única no deroga expresamente el Real Decreto 2066/2008, sino que dispone: "Quedan derogadas cuantas disposiciones de igual o inferior rango se opongan a lo establecido en este real decreto".

De suerte que, como sostiene la recurrente, de no existir tal normativa estatal (por la Administración no se invoca otra) resultaría que no existiría normativa estatal para la construcción y venta de viviendas de protección oficial en el momento del devengo y no habría la posibilidad de demostrar (prueba diabólica) que el precio de las VPC no era superior al que establece la normativa estatal para viviendas de protección oficial o, a sensu contrario, no habría ninguna limitación en cuanto al precio máximo de venta de las viviendas protegidas según la normativa estatal, interpretaciones ambas que deben rechazarse a la vista de lo prevenido en el art. 45.1.B.12) del RD Leg 1/1993, en el que se dispone, según ya hemos señalado, que : "Las exenciones previstas en este número se aplicarán también a aquéllas que, con protección pública, dimanen de la legislación propia de las Comunidades Autónomas, siempre que los parámetros de superficie máxima protegible, precio de la vivienda y límite de ingresos de los adquirentes no excedan de los establecidos en la norma estatal para las viviendas de protección oficial".

Admitida, por tanto, la aplicación del Real Decreto 2066/2008 debe procederse a comparar su regulación con la prevista en la legislación autonómica, constituida por la Ley 2/2004, de medidas urgentes en materia de suelo y vivienda y el Decreto 120/2005, por el que se establecen los precios máximos de venta de las viviendas protegidas de nueva construcción.

Como ya hemos señalado, el Real Decreto 2066/2008 concreta los requisitos de superficie, precio y límite de ingresos familiares máximos de los adquirentes.

En cuanto al precio, se recoge en la contestación a la demanda de los Servicios Tributarios del Principado de Asturias que el precio es el único requisito, en el caso de las VPC, que se encuentra dentro de los límites máximos de los precios para vivienda de protección estatal. En efecto, el precio máximo por metro cuadrado se fija en el art. 32.1.c) del RD 2066/2008 en 1,80 veces el MBE, coincidente con el art. 2.1.c) del Decreto asturiano 120/2005.

Respecto al parámetro de la superficie máxima protegible, el art. 8.3 del RD 2066/2008 dispone que: "La superficie útil máxima, a efectos de la financiación establecida en este Plan, será de 90 metros cuadrados", mientras que el art. 2 de la Ley asturiana 2/2004, considera como protegida concertada aquella vivienda que reúna, entre otros, el siguientes requisito: "a) Contar con una superficie útil máxima de noventa metros cuadrados que podrá alcanzar los ciento veinte metros cuadrados útiles en el caso en que las condiciones sociales así lo requieran y se justifique convenientemente". Por tanto, la normativa asturiana permite rebasar la superficie máxima de las viviendas establecida en la norma estatal.

Ahora bien, en el concreto caso enjuiciado, examinada la escritura de constitución de hipoteca obrante en el expediente y la resolución de otorgamiento de calificación definitiva de viviendas de protección oficial de precio concertado, igualmente obrante en el expediente, no se constata que ninguna de las viviendas incluidas en la misma supere una superficie útil de 90 m2, por lo que la promoción de viviendas por la que la recurrente obtuvo dicha calificación se ajusta en cuanto a su superficie a lo establecido en la norma estatal, y por ello no existiría motivo para denegar la exención por este motivo.

El último de los parámetros a que se refiere la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2018 (cuya jurisprudencia es reiterada en las sentencias del mismo Tribunal de 18 de junio de 2018, recurso 341/2017 y de 25 de febrero de 2020, recurso 3979/2017) se refiere al "límite de ingresos de los adquirentes". Este requisito aparece recogido en el art. 32.1.c) del RD 2066/2008: "Régimen concertado: Viviendas destinadas a adquirentes con ingresos familiares que no excedan de 6,5 veces el IPREM". Sin embargo, ninguna referencia se encuentra al mismo en la normativa autonómica mencionada ni consta que haya sido tomado en consideración al dictar la resolución 2 de marzo de 2020, de otorgamiento de calificación definitiva de viviendas de protección oficial de precio concertado.

Se pone así de manifiesto el incumplimiento de uno de los requisitos exigidos por el RD Leg 1/1993 para acceder a la exención tributaria solicitada por la recurrente, y es por ello que procede acordar la desestimación del recurso interpuesto, teniendo en cuenta que con arreglo al art. 14 de la LGT: "No se admitirá la analogía para extender más allá de sus términos estrictos el ámbito del hecho imponible, de las exenciones y demás beneficios o incentivos fiscales", precepto que proscribe la aplicación de las normas tributarias referidas a exenciones más allá de sus estrictos términos.

QUINTO.- En materia de costas no procede su imposición habida cuenta de la controversia jurídica existente entre las partes sobre las cuestiones litigiosas de este proceso ( art. 139 de la LJCA).