Sentencia Contencioso-Adm...o del 2023

Última revisión
11/09/2023

Sentencia Contencioso-Administrativo 822/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 102/2023 de 18 de julio del 2023

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Orden: Administrativo

Fecha: 18 de Julio de 2023

Tribunal: TSJ Asturias

Ponente: MARIA JOSE MARGARETO GARCIA

Nº de sentencia: 822/2023

Núm. Cendoj: 33044330022023100401

Núm. Ecli: ES:TSJAS:2023:1835

Núm. Roj: STSJ AS 1835:2023

Resumen:
EXTRANJERIA

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Segunda

SENTENCIA: 00822/2023

N.I.G: 33044 45 3 2022 0001562

RECURSO AP nº 102/2023

APELANTE Don Vicente

PROCURADORA Doña María Cristina Ramos Gutiérrez

LETRADA Doña Paz Chao Rodríguez

APELADO Delegación del Gobierno en Asturias

ABOGACÍA DEL ESTADO

Doña Mª del Pilar Tormo Theureau

SENTENCIA

Ilmos. Señores Magistrados:

Doña María José Margareto García, presidente

Don Jorge Germán Rubiera Álvarez

Don Luis Alberto Gómez García

Don José Ramón Chaves García

Don Daniel Prieto Francos

En Oviedo, a dieciocho de julio de dos mil veintitrés.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación número 102/2023, interpuesto por la Procuradora Doña María Cristina Ramos Gutiérrez, en nombre y representación de Don Vicente, asistido por la Letrada Doña Paz Chao Rodríguez, contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Oviedo, de fecha 18 de enero de 2022, siendo parte Apelada la Delegación del Gobierno en Asturias, representada y defendida por la Sra. Abogado del Estado Doña Mª del Pilar Tormo Theureau, en materia de extranjería.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María José Margareto García.

Antecedentes

PRIMERO.- El recurso de apelación dimana de los autos de Procedimiento Abreviado 242/22 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de los de Oviedo.

SEGUNDO.- El recurso de apelación se interpuso contra Sentencia de fecha 18 de enero de 2022. Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.

TERCERO.- Conclusa la tramitación de la apelación, el Juzgado elevó las actuaciones. No habiendo solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones ni estimándolo necesario la Sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación en que la misma tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada el día 18 de enero de 2023 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Oviedo que desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por Don Vicente contra la resolución dictada el día 12 de septiembre de 2022 por la Delegación de Gobierno en Asturias que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 21 de julio de 2022, que ordenó la expulsión del recurrente del territorio nacional con la prohibición de entrada al territorio español por un período de dos años como responsable de la infracción del artículo 53-1-a) de la Ley de Extranjería, por ser conforme a derecho, se alza el presente recurso de apelación planteado por dicha parte recurrente al mostrar su disconformidad con la misma, invocando como motivos de recurso, en primer lugar, vulneración de los artículos 17 de la CE y 47-1-a) de la Ley 39/2015, al considerar que la duración de la detención es excesiva; en segundo lugar, vulneración de la Jurisprudencia derivada de la sentencia del Tribunal Supremo 366/2021, que no existían hechos negativos significativos que merezcan que se lleve a cabo su expulsión del territorio español y que la sentencia considera que no existen elementos suficientes para acreditar el arraigo, a pesar de contar con ayuda asistencial y familiar en Pravia, estar empadronado y carecer de antecedentes penales; y en tercer lugar, que considera indebida la aplicación del artículo 139-1 de la LJCA, al sostener que existían serias dudas de hecho o de derecho y que no debería haber sido condenado en costas, conforme ha dejado señalado.

A dichas pretensiones se opuso la Abogado del Estado en los términos que constan en su escrito de oposición a la apelación, señalando que la sentencia recurrida es conforme a derecho, y en cuanto a la detención preventiva, porque como se expone en el F.Dº.2º. de la sentencia recurrida es la adopción de una medida legal contemplada en la normativa específica y por el tiempo imprescindible, sin que por el apelante se identifique por qué el razonamiento es inmotivado o ilógico y en cuanto a la circunstancia negativa adicional a la mera estancia irregular cual es la falta de sello son conformes a derecho los Fundamentos de la sentencia recurrida y la ausencia de prueba de arraigo, interesando la desestimación del recurso.

SEGUNDO.- Planteados los términos del recurso en el sentido expuesto y vistas las alegaciones de las partes, para su resolución es preciso tener en cuenta que como ha señalado el Tribunal Supremo al respecto en sentencia de 20-10- 1998 el recurso de apelación ha de consistir en una crítica de la sentencia impugnada que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución de sus pronunciamientos por otros distintos, pues como ha señalado el Tribunal Constitucional en su sentencia de 27 de diciembre de 1994, el no incorporar un estudio crítico de las argumentaciones de la sentencia apelada es una omisión que debe conducir a la desestimación del recurso de apelación. Similar doctrina se contiene en las sentencias dictadas por esta Sala de fechas 22 y 26 de febrero de 2016.

Y ello porque la sentencia recurrida en sus Fundamentos de Derecho ha examinado y analizado los motivos de recurso, de acuerdo con la documental y prueba practicada, dando una respuesta detallada a cada uno de ellos, sin que hayan sido desvirtuados.

En dicho sentido como ha señalado esta Sala, entre otras, en sentencias de fechas 14-10-2014, 30-5-2016 y 31-10-2016: "conviene recordar la reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ( SSTS, entre otras muchas, de 3 de junio de 1982, 13 de enero de 1992, 11 EDJ 1996/4477 y 25 de junio 1996/5809 y 24 de julio 1996/6642) en la que se señala que "no cabe confundir el recurso de apelación con una segunda instancia en la que se discutan de nuevo la totalidad de las cuestiones de hecho y de derecho resueltas por la sentencia apelada. Por el contrario, el apelante debe esforzarse en demostrar que la sentencia del Tribunal de instancia vulnera el ordenamiento jurídico, constituyendo una desnaturalización del recurso la reiteración de los argumentos ya esgrimidos en el proceso ante aquella instancia.

Y conviene dejar sentado que el recurso de apelación permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el juzgador de instancia. Sin embargo, la facultad revisora por el Tribunal "ad quem" de la prueba realizada por el juzgado de instancia debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien las realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquélla, percepción inmediata de la que carece la Sala de Apelación, salvo siquiera de la prueba documental.

En este caso el tribunal "ad quem" podrá entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba llevadas a cabo defectuosamente, se entiende por infracción de la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea; esto es cuya valoración se revele como equivocada sin esfuerzo dialéctico alguno, porque el error es patente y claro".

Del mismo modo ha de señalar esta Sala que asumimos y compartimos la decisión de la sentencia apelada, al entender que lo allí decidido y la fundamentación jurídica que le sirve de soporte es plenamente ajustada a derecho, conforme se razona a continuación.

Y en orden a dar respuesta a los motivos invocados por el recurrente, es preciso tener en cuenta como marco jurisprudencial vigente que como ha señalado recientemente esta Sala en sentencias de fechas 10 de mayo de 2022, 13 de mayo de 2022 y 15 de julio de 2022: "La STS de 6 de abril de 2022 (rec. 3529/2021) sintetiza la última y vigente pauta jurisprudencial a seguir en la aplicación de la sanción de expulsión de extranjeros en situación irregular en aplicación de la ley de extranjería.

Parte de citar como válida y vigente la doctrina sentada por las sentencias de 17 de marzo de 2021 y 27 de mayo de 2021 (rec. 1739/20), a la vista de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 -asunto C-568/19- que aplica a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, sobre la compatibilidad de la solución legislativa española para los extranjeros que hayan incurrido en la conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero.

Fija la Incompatibilidad con la Directiva de retorno de la alternativa multa-expulsión: «Tras la STJUE de 23 de abril de 2015 y, en consonancia con la misma, la STS de 12 de junio de 2018 , se pone de manifiesto "la existencia de una norma de derecho interno incompatible con la Directiva, en cuanto permite eludir la única respuesta de retorno, prevista para la situación de estancia irregular, mediante la imposición de una sanción de multa, incompatibilidad de la norma interna que, ya sea debida a su preexistencia a la Directiva o consecuencia de una deficiente transposición por el Estado miembro, no puede desconocerse por el juzgador en su función de interpretación del ordenamiento jurídico y elección de la norma aplicable.

Esta interpretación de la Directiva y resolución de la indicada controversia se mantiene en la sentencia 2020/807, que se refiere a la misma en sus apartados 30 y 31, de manera que se excluye la posibilidad de eludir la expulsión, que en nuestra normativa comprenden la decisión de retorno y su ejecución, mediante la imposición de una sanción sustitutiva de multa.

Todo ello permite responder, en un primer aspecto, a la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión del recurso, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa, sin que tal conclusión resulte alterada por la sentencia 2020/807".

Establece la necesidad de motivar e individualizar conforme al principio de proporcionalidad toda decisión de expulsión: «... una vez determinada la norma aplicable, en este caso la expulsión, se plantea la controversia en cuanto a los términos de su aplicación individualizada a los interesados, cuando, como sucede en este caso, la norma interna se pronuncia en unos términos más beneficiosos para el interesado, en cuanto supedita la adopción de la decisión de expulsión a la concurrencia de circunstancias agravantes como justificación de la proporcionalidad de la medida.

Pues bien, es a esta concreta controversia a la que responde la sentencia del Tribunal de Justicia 2020/807, invocando su reiterada jurisprudencia en el sentido de que las directivas no pueden, por sí solas, crear obligaciones a cargo de los particulares, pues los Estados miembros no pueden invocar las disposiciones de la directivas, en su calidad de tales, contra dichas personas, lo que le conduce a la conclusión de que "la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes".

Ello nos permite completar la respuesta a la cuestión suscitada en el auto de admisión en el sentido de que, de acuerdo con nuestro derecho interno, la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada en cada caso, circunstancias agravantes a las que se ha hecho referencia, como criterio meramente orientativo, en el anterior fundamento, que pueden comprender otras de análoga significación. En el bien entendido que, conforme a la jurisprudencia del TJUE, la decisión de retorno y su ejecución no se produce de manera automática, sino que es preciso seguir un procedimiento justo en el que se dé intervención al interesado y se valoren de manera completa y adecuada las circunstancias personales y familiares del interesado y las condiciones en que se va a materializar el retorno".

Ofrece la pauta de examen de la casuística sobre la concurrencia de hechos negativos determinantes o justificativos de la sanción de expulsión: «la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación».

La sentencia más reciente antes citada, descarta el impacto en esa jurisprudencia de la Sala tercera, de la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Tercera) de 3 de marzo de 2022, en el asunto C-409/20, ya que parte de premisas específicas y diferenciadas de las aquí debatidas (...) y vuelve a insistir en la última doctrina de la Sala tercera: " Como resulta de la doctrina del Tribunal de Justicia que se acoge en nuestra jurisprudencia, abierto un procedimiento sancionador por estancia irregular no cabe la opción de la sanción de multa o expulsión sino que en todo caso ha de acordarse la expulsión, cuando se den las circunstancias exigidas al efecto.

A ello se refiere en sus amplios razonamientos la sentencia de 17 de marzo de 2021 , que en aplicación de la doctrina establecida por el Tribunal de Justicia en sus sentencias de 23 de abril de 2015 (asunto C-38/14 ) y 8 de octubre de 2020 (asunto c-568/19 ) señala como sanción única procedente la de expulsión, siempre que se aprecien las circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada. (...) En definitiva, se mantiene como último pilar jurisprudencial y doctrinal vigente, la contenida en la sentencia de la Sala contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021 (rec. 2870/2020), que unifica los caminos y fija doctrina casacional de forma inequívoca, afirmando que "No puede silenciarse que con lo concluido se termina acogiendo la anterior jurisprudencia de este Tribunal Supremo para cuando se interpretó el mencionado artículo 57.1º antes de la efectividad de la Directiva 2008/115 , porque, a la postre, venimos a confirmar que «la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal...» ( Sentencia, antes citada, de 4 de octubre de 2007 )." Añade dicha sentencia que "Sentado lo anterior, somos conscientes de la dificultad que comporta determinar una casuística sobre cuándo, conforme a la interpretación del artículo 57.1º de la LOEX, de acuerdo con las exigencias de la Directiva y la necesidad de la concurrencia de factores o circunstancias añadidas a la estancia irregular, procede dictar una orden de expulsión (...) En este sentido deben ser tomadas en consideración el hecho de que el extranjero en estancia irregular constituya «un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional»; conceptos jurídicos indeterminados que permiten, mediante una valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, la necesidad de adoptar una orden de expulsión. Otro tanto cabe decir de la previsibilidad de que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, incluido el riesgo de incomparecencia, a que se refiere el precepto de Derecho interno". Y posteriormente incorporará como voluntarioso obiter dicta, la pauta de interpretación ofrecida por la Instrucción 11/2020 de 23 de octubre de 2020, del Ministerio del Interior cuando dispone que "En la misma, se consideran como circunstancias «que puedan motivar dicha» propuesta de expulsión, al amparo de lo establecido en el artículo 57.1º.a) de la LOEX, las siguientes, a título meramente ejemplificativos: «Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le consten antecedentes penales. Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad. La existencia de una prohibición de entrada anterior. Carencia de domicilio y documentación. El incumplimiento de una salida obligatoria. Imposibilidad de comprobar cómo y cuándo entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero, o la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje».

En consecuencia, debe existir objetivamente un hecho negativo para disponer la expulsión y además resulta necesario que la motivación de la expulsión aducida por la administración del Estado en un eventual recurso contencioso- administrativo o recurso de apelación, debe coincidir con los hechos negativos indicados en la resolución sancionadora de expulsión. Así la citada STS de 6 de abril de 2022 (rec. 3529/2021), y la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 2021 (rec. 7279/2020).

Seguidamente, además de lo ya expuesto anteriormente, en cuanto al motivo de recurso, relativo a la vulneración de los artículos 17 de la CE y 47-1-a) de la Ley 39/2015, al considerar que la duración de la detención ha sido excesiva, es preciso señalar que las alegaciones del apelante son genéricas al limitarse a mostrar su disconformidad, pero sin desvirtuar los detallados razonamientos contenidos en el F.Dº.2º. de la sentencia recurrida, que expresa la normativa aplicable, en que hizo énfasis la Abogado del Estado, y lo actuado, lo que determina su rechazo, máxime cuando según consta en el expediente administrativo de la detención y puesta en libertad se dio cuenta por la Dirección General de la Policía al Juzgado de Instrucción nº 2 de Avilés, indicando minuciosamente lo actuado y asimismo porque igualmente consta que el acuerdo de iniciación fue notificado al apelante y también consta notificado en presencia de Letrado, lo que conlleva a su desestimación, lo que determina el rechazo de dicho motivo de recurso.

Asimismo, como ha señalado esta Sala en sentencias de fechas 20-4-2022 y 23-12-2022 "En cuanto a las concretas circunstancias que para este Tribunal Supremo tenían virtualidad suficiente para justificar la expulsión, del examen de esa jurisprudencia se llega a la conclusión de que, en la mayoría de los supuestos, se consideró suficiente el encontrarse el extranjero en situación irregular pero sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008; ECLI:ES:TS:2008:2379), o incluso con el añadido de ignorar, por esa ausencia de documentación, no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional (sentencias de 26 de diciembre de 2007; ECLI:ES:TS:2007:8567; 14 de junio de 2007; ECLI:ES:TS:2007:4157 y de 5 de junio de 2007; ECLI:ES:TS:2007:4767)". Añadiendo que "Hemos de señalar que el art. 25 de la Ley de Extranjería, al regular los requisitos para la entrada en territorio español dispone en su apartado 1 que: "El extranjero que pretenda entrar en España deberá hacerlo por los puestos habilitados al efecto, hallarse provisto del pasaporte o documento de viaje que acredite su identidad, que se considere válido para tal fin en virtud de convenios internacionales suscritos por España y no estar sujeto a prohibiciones expresas. Asimismo, deberá presentar los documentos que se determinen reglamentariamente que justifiquen el objeto y condiciones de estancia, y acreditar medios de vida suficientes para el tiempo que pretenda permanecer en España, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios (...) En cuanto a la justificación de considerar tales circunstancias de agravación, la misma aparece explicitada en el considerando nº 6 del Reglamento (UE) 2016/399 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por el que se establece un Código de normas de la Unión para el cruce de personas por las fronteras (Código de fronteras Schengen): "El control fronterizo no se efectúa únicamente en interés de los Estados miembros en cuyas fronteras exteriores se realiza, sino en interés del conjunto de los Estados miembros que han suprimido los controles en sus fronteras interiores. El control fronterizo debe contribuir a la lucha contra la inmigración clandestina y la trata de seres humanos, así como a la prevención de cualquier amenaza a la seguridad interior, al orden público, a la salud pública y a las relaciones internacionales de los Estados miembros".

El artículo 4 de la Ley Orgánica 4/2000 señala que "1. Los extranjeros que se encuentren en territorio español tienen el derecho y el deber de conservar la documentación que acredite su identidad, expedida por las autoridades competentes del país de origen o de procedencia, así como la que acredite su situación en España", (...) habiendo señalado el Tribunal Supremo en sentencia de 19-12-2016 que " Ha de concluirse del precepto antes examinado, que la identidad de los extranjeros en España ha de acreditarse con la documentación de su País de origen --pasaporte-- y, además de ello, la acreditación de "su situación en España".

Asimismo como ha señalado igualmente esta Sala en sentencia de fecha 18-7- 2022 " la pauta de interpretación ofrecida por la Instrucción 11/2020 de 23 de octubre de 2020, del Ministerio del Interior cuando dispone que "En la misma, se consideran como circunstancias «que puedan motivar dicha» propuesta de expulsión, al amparo de lo establecido en el artículo 57.1º.a) de la LOEX, las siguientes, a título meramente ejemplificativos: «Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le consten antecedentes penales. Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad. La existencia de una prohibición de entrada anterior. Carencia de domicilio y documentación. El incumplimiento de una salida obligatoria. Imposibilidad de comprobar cómo y cuándo entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero, o la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje.»

A las que igualmente cabe añadir que como consta en el Hecho Probado 2, de la resolución recurrida se señala que "D. Vicente es titular de pasaporte de su misma nacionalidad, nº NUM000, mediante el que acredita su identidad. Examinado dicho documento, expedido en el Consulado de Marruecos en Bilbao el 12/08/2021, se comprueba que no consta en él sello alguno que acredite la entrada por puesto habilitado al efecto y también carece del preceptivo visado exigido a los nacionales en Marruecos, por lo que se ignora cuándo y por dónde entró en territorio nacional".

En dicho sentido se ha indicado en la sentencia recurrida, "como se ha señalado, la resolución recurrida indicaba como elementos negativos considerados siendo éstos el hecho de no constar en su pasaporte expedido en el consulado de Marruecos en Bilbao, el 12 de agosto de 2021, sello alguno de entrada ni de salida, por lo que no se tendría constancia de cuándo y por dónde entró en territorio español, y asimismo tampoco habría constancia de que su entrada se efectuase por puesto habilitado lealmente para ello. A lo que se añadía que no constaba que se le hubiese expedido visado alguno para la realización de cruce de frontera, requisito obligatorio para los ciudadanos de Marruecos."

De otro lado, en cuanto a las alegaciones del apelante acerca del arraigo social y familiar, no pueden llegar a ser acogidas además de por lo ya razonado, porque no ha desvirtuado los razonamientos contenidos en la sentencia recurrida, pues como ha señalado esta Sala en sentencias de 25-2-2022 y 14-3-2022 "lógicamente tal situación de arraigo ha de acreditarse por quien lo invoca y además revestir entidad para revelar el quebranto o perjuicio en el caso de disponerse la expulsión efectiva del territorio español", ya que no resultan admisibles las alegaciones que invoca el apelante, máxime porque como ha señalado esta Sala en sentencia de fecha 25-2-2022: "No resultaría suficiente a los efectos de apreciar el arraigo el mero empadronamiento en un municipio del territorio español ( STS de 27 de mayo de 2008) ni la mera existencia de una oferta de trabajo es en sí misma relevante a los efectos de acreditar el arraigo ( STS 24 de mayo de 2007), pues no debemos olvidar que lo relevante no es la vocación de arraigo, que por sí sola no tiene ninguna virtualidad", por lo que en virtud de dichos razonamientos procede desestimar las pretensiones del apelante.

Y, en cuanto al último motivo de recurso, relativo a las costas, se limita la parte apelante a mostrar su disconformidad con la imposición de costas y que no se hizo uso en la sentencia recurrida del artículo 139 de la LJCA de serias dudas de hecho o de derecho, sin ninguna otra concreción al respecto y que ha de ser rechazado por diversos razonamientos: de un lado, porque la sentencia recurrida hizo uso de la facultad moderadora del apartado 4º de dicho artículo al imponer un límite, sobre el que nada se alega por la parte apelante.

Y considerando igualmente que como ha señalado esta Sala en sentencia de fecha 27-12-2021 "Motivo de recurso que respecto de las costas señaladas en el F.D.º.7º de la sentencia recurrida no procede acoger las pretensiones de la parte apelante, habida cuenta que dicho F.Dº. se apoya en lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley 29/98, con la aplicación del límite expresado en el mismo, de acuerdo con lo establecido en el nº 4 del mismo, ya que el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 5- 4-2016, con cita de otras anteriores, ha señalado que:

"Sobre este nuevo sistema, cabe recordar que, el Tribunal Constitucional tiene declarado que la condena en costas por resolución jurisdiccional no es un hecho lesivo del derecho de las partes ( SSTC 147/1989 y 170/2002) y que ninguno de los dos sistemas en que se estructura la imposición de costas en nuestro ordenamiento jurídico procesal, el subjetivo o de temeridad o el objetivo o del vencimiento afectan a la tutela judicial efectiva, pues la decisión sobre su imposición pertenece, en general, al campo de la legalidad ordinaria y corresponde en exclusiva a los tribunales ordinarios ( SSTC 131/1986, 134/1990 y 46/1995).

El principio objetivo del vencimiento, como criterio para la imposición de costas que establece el artículo 139 LJCA, se matiza en el segundo inciso del mismo precepto con la atribución al tribunal de la posibilidad de apreciar la concurrencia en el proceso de serias dudas de hecho o de derecho que justifiquen la no imposición de costas a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones.

Esta previsión se configura como una facultad del Juez, discrecional aunque no arbitraria puesto que su apreciación ha de estar suficientemente motivada, y su aplicación no está condicionada a la petición de las partes.

Habrá que convenir que, la fórmula utilizada de "... serias dudas de hecho o de derecho", constituye un concepto jurídico indeterminado teñido de subjetividad que dificultará no sólo la razonabilidad de la no imposición de costas en virtud del criterio del vencimiento sino también las posibilidades de fiscalización en vía de recurso.

En efecto, la fórmula imperativa utilizada ("... impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones..."), parece indicar que la exigencia de razonamiento adicional ("... y así lo razone...") se reserva para la salvedad de que aprecie que "... el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho...", lo que determina que cuando la Sala de instancia aplique el criterio del vencimiento objetivo, sin hacer uso de la aplicación de la excepción, no necesitará motivar o razonar la imposición de las costas, lo que impediría que, por parte, de este Tribunal se pudiera controlar la decisión de la Sala de instancia, decisión cuya motivación no tiene porqué exteriorizarse. Sostener la tesis contraria, la posibilidad de controlar estos supuestos de aplicación de la regla general en materia de imposición de costas, sería tanto como sustituir la apreciación subjetiva del órgano de instancia, de forma tal que, lo que el Tribunal superior viene a concluir es que el inferior "debió tener dudas".

En este sentido, es pacífico el criterio en la jurisprudencia de este Tribunal, sobre la exigencia de motivar la decisión sobre la imposición o no de las costas cuando el órgano jurisdiccional no proyecta al caso enjuiciado la regla general". Por tanto, dado que en este caso, según se expuso anteriormente en el F.Dº.7º. de la sentencia recurrida se ha aplicado la regla general con fijación del límite indicado en la misma, es por lo que de acuerdo con lo ya razonado, no procede acoger dicho motivo de recurso". En consecuencia, de acuerdo con los razonamientos expuestos y atendiendo al principio de unidad de doctrina es por lo que procede desestimar dicho motivo de recurso, y por todo lo razonado conlleva a desestimar el recurso.

TERCERO.- Conforme al artículo 139 de la Ley 29/98 las costas de este recurso son de imposición a la parte apelante, si bien de acuerdo con el nº 4 del mismo y las circunstancias concurrentes procede limitarlas a la cantidad de 200 euros.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Ramos Gutiérrez en nombre y representación de Don Vicente contra la sentencia dictada el día 18 de enero de 2023 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Oviedo; la que se confirma. Con imposición de las costas de este recurso a la parte apelante conforme se ha señalado en el fundamento de derecho tercero de esta sentencia.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala recurso de casación en el término de treinta días, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia la infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

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