Sentencia Contencioso-Administrativo 801/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 958/2022 de 18 de julio del 2023

PRIMERO.- Este recurso contencioso-administrativo se dirige contra la Resolución del Consejero de Administración Autonómica, Medio Ambiente y Cambio Climático de 4 de noviembre de 2021 por la que se desestima el recurso de reposición, interpuesto frente a la dictada el 20 de septiembre de 2021 desestimatoria de la solicitud del hoy demandante, fechada el 7 de junio anterior, y dirigida en esencia, al reconocimiento de hallarse en situación de abuso ante la vulneración por parte del Principado de Asturias de la cláusula 5ª del Acuerdo Marco de la Directiva Comunitaria 1999/70 en la contratación temporal y en los nombramientos de interinidad, solicitando el reconocimiento de la estabilidad en el empleo y se le declare empleado público así como se dejase sin efecto el concurso de méritos para la provisión del puesto de trabajo que entonces ocupaba.

SEGUNDO.- La parte recurrente sostiene, en síntesis, que es funcionario interino nombrado y renovado desde hace más de 27 años siempre en el mismo destino y puesto de trabajo vacante, por la Administración demandada. Solicita en el suplico de la demanda la anulación de la resolución impugnada por ser contraria a la Directiva 1999/70/C, del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP, sobre el trabajo de duración determinada. Asimismo como pretensión de plena jurisdicción y "sanción al abuso en la relación temporal sucesiva y para eliminar las consecuencias de la infracción" declare el derecho del demandante y se condene a la Administración empleadora a que proceda:

"1) al nombramiento del personal temporal aquí recurrente, como funcionario de carrera al servicio de la Administración demandada con destino en los puestos de trabajo al que están adscritos y en el mismo cuerpo, especialidad, servicio, centro u órgano en que están destinados, y titulares en propiedad de las plazas que ocupan;

2) o subsidiariamente, en caso de imposibilidad de nombrarle funcionario de carrera, se proceda por la Administración demandada, a su nombramiento como personal publico fijo equiparable a los funcionarios de carrera al servicio de la Administración empleadora en el cuerpo, especialidad, servicio, centro u órgano al que están adscritos, bajo los principios de permanencia e inmovilidad y con la misma estabilidad en el empleo que aquellos, con todos los derechos y obligaciones inherentes, en régimen de igualdad con los funcionarios de carrera comparables, con derecho permanecer en el servicio u órgano y en el puesto de trabajo al que están actualmente destinados;

3) y en todo caso, o alternativamente, que se proceda por la Administración demandada a reconocer a este personal el derecho a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeñan, como titulares y propietarios del mismo, aplicándoles las mismas causas, requisitos y procedimientos para el cese en dicho puestos de trabajo que la Ley establece para los homónimos funcionarios de carrera comparables, con los mismos derechos y condiciones de trabajo que estos últimos,

4) Y en todo caso, se le abone la indemnización de 18.000€, y/o la que legalmente proceda, como compensación al abuso sufrido en la relación temporal sucesiva mantenida, para reparar el daño sufrido derivado de la situación que vienen padeciendo de abuso en su contratación temporal sucesiva y de discriminación en sus condiciones de trabajo, y sin perjuicio también de los daños indemnizables que, en su caso -en el supuesto que aquí negamos, de que no proceda la transformación de su relación temporal abusiva en una relación fija-, se pongan de manifiesto...".

TERCERO.- El letrado autonómico considera que no aparece acreditada una situación de abuso ni cabría en ningún caso extraer como consecuencia de ella (incluso si se hubiere producido) el reconocimiento de la condición de funcionario de carrera del actor ni, desconectadamente de ésta, los atributos de estabilidad, permanencia e inamovilidad -que resultan sencillamente incompatibles con la regulación de los funcionarios interinos- contenida en los artículos 23.2 y 103 de la Constitución Española y en los artículos 10 y 55 y ss. del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, (en adelante, TREBEP), sin que para eludir las limitaciones derivadas de los preceptos antedichos quepa recurrir a una categoría sencillamente inexistente como es la de «empleado público fijo» o -en el decir de la demanda- <>.

CUARTO.- Con carácter previo es preciso puntualizar que la parte actora ha insistido en la necesidad de plantear una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia sobre los problemas aquí planteados. Sin embargo y tal como reiteradamente ha señalado esta Sala, a la vista de la regulación europea, de la regulación española y de la jurisprudencia, en particular las numerosísimas sentencias y autos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, resulta suficientemente fijada la interpretación aplicable en este caso lo que hace innecesario suspender el procedimiento judicial hasta que el Tribunal de Justicia se pronuncie sobre alguna cuestión prejudicial pendiente (la remitida por el Juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 17 de Barcelona, asuntos C-331/22 y C-332, Generalitat de Catalunya) o que este mismo Tribunal promueva un reenvío prejudicial al efecto.

QUINTO.- Una vez sentado lo anterior y a la vista de las alegaciones de las partes, es preciso referirse al marco legislativo y jurisprudencial aplicable y que está presidido por la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, en concreto a la cláusula 5.1 del Acuerdo Marco, contenido en la Directiva, que se refiere a las medidas destinadas a evitar la utilización abusiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada, en este caso de los empleados públicos.

La invocación a la cláusula 5.1 del Acuerdo Marco requiere acreditar una situación de abuso derivado de sucesivos nombramientos, o bien de un único nombramiento injustificadamente prolongado en el tiempo. En efecto, aun cuando en principio el TS excluía los supuestos referidos a un único nombramiento o una única relación de servicio, a partir de la jurisprudencia del TJUE (sentencia Sánchez Ruiz de 19-3-2020, asuntos 103/18 y C-429/18 y sentencia de 3 de junio de 2021, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, IMIDRA C-726/19) cabe incluir los supuestos de único nombramiento que, siendo injustificadamente prolongado, implica la tácita renovación de nombramientos temporales. La sentencia del TS núm. 1452 de 10 de diciembre de 2021, Rec. 3989/2019 modifica su anterior posición a este respecto y lo señala explícitamente: "en algunas ocasiones anteriores ha declarado esta Sala que no puede hablarse de situación abusiva a efectos de la cláusula 5 del Acuerdo Marco cuando ha habido un único nombramiento de carácter no fijo, porque lo que esta disposición busca es evitar renovaciones sucesivas de una relación estatutaria de servicio de carácter no fijo para cubrir necesidades de naturaleza permanente. Ahora bien, ciñéndonos a la jurisprudencia más reciente del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, es preciso afirmar que, aun en presencia de un único nombramiento de carácter no fijo, la situación puede ser abusiva a efectos de la mencionada cláusula 5 del Acuerdo Marco si aquel único nombramiento es injustificadamente prolongado y, por consiguiente, si en ese tiempo habría debido la Administración organizar el correspondiente proceso selectivo para cubrir establemente la plaza."

En el mismo sentido la STS de 22 de febrero de 2023, recurso nº 3841/2021, ES:TS:2023:499: "la utilización por la Administración sanitaria de personal interino para realizar una misma función y en un mismo centro, mediante un nombramiento injustificadamente prolongado, constituye objetivamente un abuso del empleo público de duración determinada. La calificación de la situación como objetivamente abusiva sólo puede excluirse si la Administración muestra que dicha utilización del empleo público de duración determinada no estaba encaminada, en el caso concreto, a satisfacer una necesidad permanente".

SEXTO.- Lo anteriormente expuesto constituye el necesario punto de partida para el examen del caso sometido a enjuiciamiento.

En relación a los hechos, del expediente administrativo se deduce que en el caso que nos ocupa, don Carlos María, fue nombrado funcionario interino del Cuerpo Superior de Administradores, grupo A, subgrupo A1 prestando servicios con carácter temporal en la Administración del Principado de Asturias en virtud de nombramiento de fecha de 1 de febrero de 1996. Se trataba de nombramiento de interinidad a vacante en el puesto de trabajo de carácter singularizado, denominado "secretario/a", (actualmente identificado con el código GEPER 95/7 y configurado con nivel 25 y complemento específico tipo C), adscrito al organismo autónomo "Comisión Regional del Banco de Tierras" del Principado de Asturias. Se mantuvo en dicho puesto hasta el 8 de marzo de 2022 en que cesó por su adjudicación a funcionario de carrera en virtud de Resolución de 15 de febrero de 2022 (BOPA de 31 de marzo), de la Consejería de Administración Autonómica, Medio Ambiente y Cambio Climático, por la que se adjudican con carácter definitivo puestos de trabajo singularizados de carácter funcionarial, (documento 1 adjunto al escrito de contestación, página 50/104) habiéndose realizado la convocatoria de concurso de méritos por Resolución de 12 de junio de 2019 de la Consejería de Hacienda y Sector Público (BOPA 13-6-2019, doc. 3 de la contestación). Con posterioridad a este cese -que no consta haya sido impugnado- fue nombrado interino en plaza vacante en fecha 27 de abril de 2022 en el puesto de trabajo de carácter singularizado: "Jefe de Área de Gestión Presupuestaria Contratación y Personal" Código GEPER 99/248 configurado con nivel 25 y adscrito a la entidad pública Servicio Regional de Investigación y Desarrollo Agroalimentario del Principado de Asturias (SERIDA) destino Villaviciosa.

De lo expuesto resulta que, sin computar los dos primeros periodos de su vida profesional en la Administración del Principado (nombramiento como funcionario interino de marzo a octubre de 1991 y posteriormente con un contrato laboral de carácter temporal desde abril de 1992 hasta diciembre de 1995) dada su falta de conexión con el iniciado el 1 de febrero de 1996, es lo cierto que cuando el demandante presenta su solicitud de declaración de abuso en el nombramiento, es decir, a fecha 7 de junio de 2021, venía ocupando una plaza vacante de funcionario desde hacía más de veinticinco años.

La justificación a esta prolongada temporalidad se realiza por el letrado autonómico señalando que se trataba de un puesto de carácter singularizado que estaba configurado en el momento de su nombramiento para ser provisto por el sistema de libre designación hasta que, tras la modificación de la relación de puestos de trabajo aprobada por Acuerdo del Consejo de Gobierno de 25 de febrero de 2015 (BOPA de 3 de marzo), pasó a ser provisto mediante concurso de méritos (documento nº 2 de la página 56/67). A partir de dicha modificación, el puesto pasó a estar incluido en el siguiente concurso de méritos convocado mediante la Resolución de 12 de junio de 2019 a que antes se ha hecho mención.

Pues bien, no resulta aceptable haber mantenido al demandante en un puesto que había de ser provisto por funcionario de carrera durante ese dilatado período de tiempo. Es decir, no se discute la conformidad a derecho de su inicial designación por razones de urgencia en el año 1996, en aplicación de lo establecido en los artículos 6, 56 y 57 de la Ley 3/1985 de 26 de diciembre de Ordenación de la Función Pública de la Administración del Principado de Asturias. Ahora bien, su mantenimiento durante veinticinco años resulta contrario a lo que establecía dicha Ley 3/1985 ( art. 53) así como la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público y el art. 10.4 TREBEP (en la redacción anterior a la Ley 20/2021) que imponía que las plazas vacantes cubiertas por interino se incluyeran en la oferta de empleo correspondiente al ejercicio en que se produce su nombramiento y, si no fuera posible, en la siguiente, salvo su amortización.

Pero, sentado lo anterior, no es menos cierto que la reacción del demandante frente a su irregular situación solo se produjo cuando tuvo conocimiento de la convocatoria del concurso de méritos del año 2019, hasta el punto de pedir que se dejara sin efecto en relación a la plaza que ocupaba. Es decir que, en vez de reclamar durante ese tiempo que se reconociera su irregular situación -o bien intentar acceder a las 146 plazas del Cuerpo Superior de Administradores convocadas en ejecución de las Ofertas de Empleo Público a partir del año 2000 (doc. 8 a 17 de la contestación)- se mantuvo en el puesto hasta su cobertura por funcionario de carrera, terminando así con una temporalidad contraria a la cláusula 5.1 AM que ahora se invoca. Por lo tanto y no siendo discutido que el cese del recurrente en ese puesto fue plenamente ajustado a derecho, ninguna consecuencia cabe anudar en la presente litis a la situación anterior.

Y es que, en efecto conforme a la reiterada jurisprudencia recaída a partir de las sentencias del TS de 26 septiembre de 2018 (nº 1425 y 1426), reiteradas con profusión en las posteriores, la solución jurídica a una situación de abuso en la temporalidad es la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella, hasta que la Administración cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art 10.1 del EBEP y, en su caso, la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados. Por lo tanto, habiéndose producido la legal provisión del puesto en el que, en otro caso, cabría mantener al recurrente, es evidente que la solución de mantenimiento en el puesto no puede tener lugar.

SÉPTIMO.- Desde luego, lo que no cabe es aceptar las pretensiones formuladas en los apartados 1 a 3 de la demanda pues, conforme a la jurisprudencia citada y que ha sido mantenida por el TS sin fisuras (así, por ejemplo en la reciente STS de 14 de junio de 2023 ECLI:ES:TS:2023:2747): "Ni la cláusula 5 del Acuerdo Marco ni la legislación española prevén que la persona que se halla en una situación de utilización objetivamente abusiva del trabajo de duración determinada tenga derecho a la transformación en fija de su relación estatutaria de servicio de carácter no fijo.".

En cuanto a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, baste citar por todas las resoluciones el auto de 11 de diciembre de 2014, Marta León Medialdea / Ayuntamiento de Huétor Vega, C-86/14, EU:C:2014:2447, que se plantea la conversión de la relación laboral de duración determinada en relación laboral de carácter indefinido no fijo y responde negativamente. El Tribunal de Justicia, citando jurisprudencia anterior ( sentencia de 4 de julio de 2006, Adeneler y otros, C-212/04, EU:C:2006:443; sentencia de 8 de marzo de 2012, Martial Huet / Université de Bretagne occidentale, C-251/11, EU:C:2012:133; y sentencia de 3 de julio de 2014, Fiamingo, C-362/13, C-363/13 y C-407/13, EU:C:2014:2044), lo confirma así: "el Acuerdo marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada. En efecto, la cláusula 5, apartado 2, del Acuerdo marco deja en principio a los Estados miembros la facultad de determinar en qué condiciones los contratos o relaciones laborales de duración determinada se considerarán celebrados por tiempo indefinido. De ello resulta que el Acuerdo marco no establece en qué condiciones se puede hacer uso de los contratos por tiempo indefinido".

Idéntica suerte ha de correr la pretensión subsidiaria de nombramiento como personal fijo análogo al funcionario de carrera pues dicha reclamación, si bien admitida antaño por algunos Tribunales, ha sido igualmente rechazada por el TS, por ejemplo en la referida sentencia de 14 de junio de 2023 (ECLI:ES:TS:2023:2747) en la que se reprocha a la Sala de instancia crear "una nueva categoría de personal estatutario temporal -la de personal temporal indefinido, asimilado a interino- que es inexistente en nuestro ordenamiento jurídico.

OCTAVO.- Por último y en lo que respecta a la indemnización o sanción que debe reconocerse, es preciso recordar, nuevamente, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia y la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

A tal efecto, el Tribunal de Justicia ha señalado, por ejemplo en la sentencia de 3 de junio de 2021, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Agrario y Alimentario, C-726/19, EU:C:2021:439:

Cuando se ha producido una utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada, es indispensable poder aplicar alguna medida que presente garantías de protección de los trabajadores efectivas y equivalentes, con objeto de sancionar debidamente dicho abuso y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión. En efecto, según los propios términos del artículo 2, párrafo primero, de la Directiva 1999/70, los Estados miembros deben «[adoptar] todas las disposiciones necesarias para poder garantizar en todo momento los resultados fijados por [dicha] Directiva» ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C103/18 y C429/18, EU:C:2020:219, apartado 88 y jurisprudencia citada).

No obstante, el propio Tribunal de Justicia reconoce que "la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional" ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C103/18 y C429/18, EU:C:2020:219, apartado 118 y jurisprudencia citada).

Esto supone que, aun cuando a la vista de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, "para que pueda considerarse conforme con el Acuerdo Marco una normativa nacional que en el sector público prohíbe transformar en contrato de trabajo por tiempo indefinido una sucesión de contratos de duración determinada, el ordenamiento jurídico interno del Estado miembro de que se trate debe contener, en dicho sector, otra medida efectiva para evitar y sancionar, en su caso, la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada ( auto de 30 de septiembre de 2020, Câmara Municipal de Gondomar, C135/20, no publicado, EU:C:2020:760, apartado 24 y jurisprudencia citada)", el mismo Tribunal de Justicia subraya: "un tribunal nacional no está obligado a dejar sin aplicación una disposición de Derecho nacional contraria a la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco" ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C103/18 y C429/18, EU:C:2020:219, apartado 120 y jurisprudencia citada).

En este sentido, la jurisprudencia del Tribunal Supremo no deja lugar a dudas al argumentar, por ejemplo en la sentencia de 8 de febrero de 2022, recurso nº 6884/2019, ES:TS:2022:482: "el mero hecho de que haya habido una situación objetivamente abusiva, en los términos que se acaban de señalar, no implica automáticamente que quien se halló en ella haya sufrido un daño efectivo e identificado. De aquí que no quepa reconocerle un derecho a indemnización por esa sola circunstancia; algo que el ordenamiento jurídico español y, más en concreto, la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no permite".

Aun admitiendo que dicha pretensión tiene ya respaldo legal en la disposición adicional decimoséptima.4 del EBEP, introducida por la Ley 20/2021, no resultaba aplicable al momento del cese del recurrente.

De lo anterior se deduce que no procede la imposición de la sanción que solicita la parte actora ni tampoco es posible, a la vista de la falta manifiesta de pruebas sobre los concretos perjuicios sufridos, acceder a la indemnización solicitada sin acreditar todos los presupuestos necesarios para su reconocimiento.

NOVENO.- En virtud de lo previsto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa procede la desestimación del recurso con imposición de costas al demandante si bien limitadas a la suma de 500 euros más IVA si procediere.