Sentencia Contencioso-Administrativo 1223/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 110/2023 de 19 de diciembre del 2023

PRIMERO .- Este recurso contencioso-administrativo se dirige contra la Resolución de 28 de noviembre de 2022, de la Directora del Instituto Asturiano de Administración Pública "Adolfo Posada", por la que se aprueban las bases específicas del proceso selectivo para la provisión de 4 plazas del Cuerpo de Técnicos/as Superiores, Escala Ingenieros/as Superiores Agrónomos/as de la Administración del Principado de Asturias, correspondientes a la Oferta de Empleo Público extraordinaria para la estabilización de empleo temporal en aplicación de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, por el procedimiento de concurso de méritos ( DA 6ª y 8ª de la Ley 20/2021) ( BOPA núm. 232 de 2 de diciembre de 2022).

SEGUNDO.- La parte recurrente sostiene, en síntesis, que para obtener la puntuación máxima (60 puntos), en el apartado A. "Méritos Profesionales", si una persona desarrolla su trabajo en una plaza encuadrada en el apartado a) "cuerpo o escala convocada (...) en la Administración del Principado de Asturias", en el caso que nos afecta "Cuerpo de técnicos superiores/escala de ingenieros superiores agrónomos del Principado de Asturias, se precisarían 17 años, al aplicar los 3,5294 puntos/año de ese apartado. Sin embargo, al aplicar el apartado c) "cuerpos, escalas o categorías equivalentes a la convocada en otras Administraciones públicas, "Cuerpo de técnicos superiores/escala de ingenieros superiores agrónomos de la Xunta de Galicia" sería 0,8842 puntos/año y, por tanto, se requerirían 68 años para obtener esa puntuación máxima. La actuación administrativa es contraria al derecho de igualdad recogido en el artículo 14 de la Constitución y al derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes, en consonancia con los artículos 23.2 y 103.3 de la CE, al aplicar una baremación tan minusvalorada para el mismo Cuerpo y Escala de otra administración pública diferente de la administración del Principado de Asturias, que es imposible alcanzar a lo largo de la vida laboral, los 60 puntos de valoración máxima en el apartado de méritos profesionales, y por lo tanto se discriminaría positivamente a un conjunto prefijado de personas que son los funcionarios interinos de la administración convocante cuyas plazas se estabilizan. Observándose también una vulneración del principio de concurrencia competitiva, que debe regir este tipo de proceso selectivo (concurso) al aplicar una puntuación para otras administraciones diferentes de la convocante, que hace imposible concursar por estar fuera de la vida laboral. Por lo tanto, cualquier persona que haya desempeñado funciones asignadas al mismo Cuerpo y Escala que la administración convocante o que las plazas convocadas, con independencia de donde haya prestado sus servicios, debe ser valorada en la misma proporción.

TERCERO.- El letrado autonómico alega, en sustancia, que la impugnación se refiere, en realidad, a la discusión a la Convocatoria en ejecución de la Oferta de Empleo Público extraordinaria para la estabilización de empleo temporal en aplicación de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, por el procedimiento de concurso de méritos ( D. A. 6.ª y 8.ª de la Ley 20/2021), cuyo artículo 2, apartado 4, exige que se tenga mayoritariamente en cuenta la experiencia en el cuerpo o escala «de que se trate». Así resulta de la Ley 20/2021, y de las Orientaciones de la Secretaría de Estado de Función Pública y así resulta de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en particular, de la sentencia número 878/2019, de 24 de junio (recurso número 1776/2016) y de la sentencia de 18 de octubre de 2022 (rec. 2145/2021) que considera admisible la distinta valoración de los servicios prestados en puestos del mismo contenido funcional siempre que se motive convenientemente. Por lo que la distinta valoración de la antigüedad en los términos que resultan de la base general undécima de las aprobadas por Resolución de 24 de noviembre de 2022, no de la resolución aquí impugnada, se ajusta a las previsiones de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, y a la jurisprudencia en materia de acceso al empleo público.

CUARTO.- Del expediente administrativo y de los autos se deduce que el Acuerdo de 27 de mayo de 2022, del Consejo de Gobierno, aprueba la oferta de empleo público extraordinaria para la estabilización de empleo temporal en aplicación de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, en cuyo preámbulo se subraya: "Por la relevancia de su objeto y el elevado número de plazas afectadas, el presente acuerdo se circunscribe a la aplicación de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, dejando para un expediente posterior y diferenciado, la eventual aprobación de la oferta de empleo público en el marco de la tasa de reposición que regula la ley 22/2021, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2022".

Se trata de una oferta de un total de 8.416 plazas, de las que 786 corresponden a personal funcionario de los Cuerpos y escalas de la Administración del Principado de Asturias, según anexo I; 1275 son de personal laboral de la Administración del Principado de Asturias, anexo II; 1562 son plazas de personal funcionario de los cuerpos docentes, del anexo III; y 4793 plazas de personal estatutario del Servicio de Salud del Principado de Asturias, del anexo IV del Acuerdo.

La Resolución de 24 de noviembre de 2022, de la Consejería de Administración Autonómica, Medio Ambiente y Cambio Climático, aprueba las bases generales que han de regir los procesos selectivos de personal funcionario y de personal laboral derivados de las disposiciones adicionales sexta y octava (concurso) de la ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, aprobados en la oferta de empleo Público extraordinaria para la estabilización de empleo temporal ( BOPA nº 227, de 25 de noviembre de 2022, en adelante, Bases generales, Procedimiento de concurso).

En fin, la Resolución de 28 de noviembre de 2022, de la Directora del Instituto Asturiano de Administración Pública "Adolfo Posada", aprueba las bases específicas del proceso selectivo para la provisión de 4 plazas del Cuerpo de Técnicos/as Superiores, Escala Ingenieros/as Superiores Agrónomos/as de la Administración del Principado de Asturias, correspondientes a la Oferta de Empleo Público extraordinaria para la estabilización de empleo temporal en aplicación de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, por el procedimiento de concurso de méritos ( DA 6ª y 8ª de la Ley 20/2021) ( BOPA núm. 232 de 2 de diciembre de 2022) (en adelante, Bases específicas).

Es precisamente la impugnación de las Bases generales, Procedimiento de concurso, que es objeto de otro recurso que resuelve al mismo tiempo que este, PO nº 78/2023, el que se refiere en la Base 12ª a los méritos que deben valorarse distingue, por lo que ahora importa y para el personal funcionario, entre los siguientes:

Se valorará, hasta un máximo de 60 puntos, los siguientes méritos profesionales:

Para plazas de personal funcionario:

a) Antigüedad como funcionario interino desempeñando puestos correspondientes al cuerpo y/o escala convocada, y que estén incluidos en la relación de puestos de trabajo de la Administración del Principado de Asturias, sus organismos y entes públicos: 3,5294 puntos por año completo.

[...]

b) Antigüedad como personal laboral desempeñando puestos correspondientes a categorías con funciones equivalentes a la convocada y que estén incluidos en el catálogo de puestos de trabajo o en la relación de puestos de trabajo correspondiente, en el ámbito descrito en el apartado a): 1,1765 puntos por año completo.

[...]

c) Antigüedad en cuerpos, escalas o categorías equivalentes a la convocada en otras Administraciones públicas o sus organismos y demás entidades de derecho público con personalidad jurídica propia, vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones Públicas: 0,8824 puntos por año completo.

QUINTO.- En este caso la recurrente, que ha desempeñado en calidad de funcionaria interina puestos de la misma categoría de la Convocada tanto en el Principado de Asturias (Cuerpo de Técnico Superior, Escala Ingeniero Superior Agrónomo) como en la Xunta de Galicia (Cuerpo de Técnico Superior, Escala Ingeniero Superior Agrónomo), aduce la discriminación que supone la distinta puntuación de los méritos derivados de la pertenencia a una u otra Administración cuando las funciones son prácticamente las mismas.

Con carácter previo es preciso recordar que este tipo de Convocatorias se fundamenta en la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público en cuyo preámbulo se declara: "Los procesos garantizarán el cumplimiento de los principios de libre concurrencia, igualdad, mérito, capacidad y publicidad, pudiendo articularse medidas que posibiliten una coordinación entre las diferentes Administraciones en el desarrollo de los mismos".

Y también el preámbulo de la referida Ley estatal proclama: "el sistema de selección será el de concurso-oposición, con una valoración en la fase de concurso de un cuarenta por ciento de la puntuación total, en la que se tendrá en cuenta mayoritariamente la experiencia en el cuerpo, escala, categoría o equivalente de que se trate pudiendo no ser eliminatorios los ejercicios en fase de oposición, en el marco de la negociación colectiva establecida en el artículo 37.1 c) del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público".

Estas declaraciones se traducen en sendas previsiones en el artículo 2.4.1 de la Ley en el que, por una parte, se dispone: "La articulación de estos procesos selectivos que, en todo caso, garantizará el cumplimiento de los principios de libre concurrencia, igualdad, mérito, capacidad y publicidad, podrá ser objeto de negociación en cada uno de los ámbitos territoriales de la Administración General del Estado, comunidades autónomas y entidades locales, pudiendo articularse medidas que posibiliten una coordinación entre las diferentes Administraciones Públicas en el desarrollo de los mismos en el seno de la Comisión de Coordinación del Empleo Público".

Y, por otra parte, el artículo 2.4.2 de la Ley puntualiza: "Sin perjuicio de lo establecido en su caso en la normativa propia de función pública de cada Administración o la normativa específica, el sistema de selección será el de concurso- oposición, con una valoración en la fase de concurso de un cuarenta por ciento de la puntuación total, en la que se tendrá en cuenta mayoritariamente la experiencia en el cuerpo, escala, categoría o equivalente de que se trate pudiendo no ser eliminatorios los ejercicios en la fase de oposición, en el marco de la negociación colectiva establecida en el artículo 37.1 c) del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público".

Aparte de la negociación colectiva, este proceso de estabilización se ha sometido a una coordinación entre las distintas Administraciones que se refleja, en particular, en la Resolución de la Secretaría de Estado de Función Pública sobre las Orientaciones para la puesta en marcha de los procesos de estabilización derivados de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público.

En estas Orientaciones se interpreta en su apartado 3.2 que existe una prohibición de convocatorias restringidas y en este sentido explica:

Las plazas a cubrir en el proceso de estabilización deben ser ofertadas dando cumplimiento a los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, así como el de publicidad derivado de los anteriores.

Por ello, en ningún caso cabe que se apruebe una oferta de empleo público o que se convoque un proceso que restrinja la participación en el mismo únicamente a aquellos que estuvieran o hubieran estado ocupando previamente esas plazas, ni a cualquier otro requisito que suponga una merma de la posibilidad de que otras personas puedan acceder en los mismos procedimientos que se convoquen, pues así lo previene el artículo 23 de la Constitución Española, y las normas básicas de la Función Pública.

Del mismo modo, el apartado 3.6 de las Orientaciones se refiere al posible ofrecimiento previo de las plazas en concurso o promoción interna donde se señala: "En cualquier caso la plaza ocupada de forma interina o temporal debe ser ofertada para su cobertura de forma definitiva. Se recuerda que lo que se estabiliza son las plazas y su cobertura, no las personas".

En fin, el apartado 3.4.1 de las Orientaciones sobre Procesos derivados del artículo 2 de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, contiene las siguientes previsiones sobre la valoración de méritos:

Dadas las características del proceso de estabilización previsto por el artículo 2 de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, se tendrá en cuenta mayoritariamente la experiencia en el cuerpo, escala, categoría o equivalente de que se trate, de modo que deberá existir una graduación que permita valorar en mayor medida los servicios prestados en la misma categoría o cuerpo y que podrán consistir en la valoración, con carácter orientativo, de los siguientes méritos objetivos:

a) Méritos profesionales, que supondrán un máximo de un 90% de la puntuación:

Servicios prestados como personal funcionario interino en el cuerpo o escala o como personal laboral temporal en la categoría profesional de la Administración a la que se desea acceder.

Servicios prestados como personal funcionario interino en otros cuerpos o escalas o como personal laboral temporal en la categoría profesional adscritos a la Administración convocante.

Servicios prestados como personal funcionario interino en cuerpos y escalas o personal laboral temporal en la categoría profesional de otras Administraciones Públicas.

Servicios prestados en el resto del Sector Público.

SEXTO.- De la anterior estructura del proceso selectivo y a la vista de la negociación habida y de la interpretación básica estatal resulta que, efectivamente, se aplica en la fase de valoración de los méritos un procedimiento que tiene más en cuenta el desempeño del puesto como interino en la Administración asturiana que en las demás Administraciones o en el resto del sector público.

La parte actora aduce la falta de motivación y la vulneración del principio de igualdad amparado por la Constitución en el acceso a la función pública.

Ahora bien, es necesario puntualizar la relación de proporción entre las distintas puntuaciones respecto de la puntuación de la antigüedad en el mismo puesto del Principado de Asturias, que obtiene la máxima puntuación; en cambio, se reduce a un tercio de la puntuación como personal laboral con categoría equivalente en la Administración asturiana; mientras que la puntuación por la antigüedad en otras Administraciones se reduce en una cuarta parte del valor de la puntuación máxima que se puede obtener por el desempeño como funcionario interino en el puesto equivalente en el Principado de Asturias.

En cuanto se refiere a la motivación, ha de tenerse en cuenta la excepcionalidad de este proceso de estabilización y, precisamente, sobre este tipo de procedimientos excepcionales se ha pronunciado el Tribunal Constitucional que, por ejemplo, en la sentencia nº 86/2016, de 28 de abril, del Pleno, ponente: Ollero Tassara, ha explicado: "en cuanto a la previa valoración de los servicios prestados a la Administración, como dijimos en la STC 111/2014, de 26 de junio, FJ 5, "este Tribunal ha reconocido que 'la consideración de los servicios prestados no es ajena al concepto de mérito y capacidad, pues el tiempo efectivo de servicios puede reflejar la aptitud o capacidad para desarrollar una función o empleo público y, suponer además, en ese desempeño, unos méritos que pueden ser reconocidos y valorados' [ SSTC 67/1989, de 18 de abril, FJ 3, y 107/2003, de 2 de junio, FJ 5 b)]. Pero no puede llegar a convertirse en un requisito que excluya la posibilidad de concurrencia de terceros, ni tener una dimensión cuantitativa que rebase el 'límite de lo tolerable' [ SSTC 67/1989, FFJJ 3 y 4; 185/1994, FJ 6, y 73/1998, FJ 3 b)]".

Asimismo, en el expediente administrativo consta todo el proceso de negociación y, en particular, en los términos que apunta apropiadamente el letrado autonómico, el informe, de 9 de noviembre de 2022, del Director General de Función Pública se recogen, folios 145 y 146, las siguientes consideraciones:

- La atribución de distinta puntuación a la antigüedad, según se haya adquirido en la misma Administración a la que pertenece la plaza convocada o en otra diferente, se justifica en el distinto contexto organizativo y funcional correspondiente y en las distintas competencias, funciones y normativa a aplicar que existe en las diferentes administraciones.

- Las bases traen causa de la ejecución de la oferta de empleo público aprobada en aplicación de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medias de reducción de la temporalidad en el empleo público. Dicha ley no establece un marco disponible para las diferentes administraciones públicas, sino la aplicación imperativa de un cronograma de actuaciones administrativas con el objetivo de reducir la temporalidad en el empleo público, de tal manera que se reduzca a menos del 8%. De este modo, la estabilización se caracteriza por el principio de reciprocidad entre las diferentes administraciones, por lo que su aplicación debería afectar por igual al conjunto de empleados públicos temporales y resto de aspirantes. En consecuencia, dado que cada administración pública tiene la obligación de reducir su temporalidad por debajo del ocho por ciento, y el marco de aplicación de la ley es general y nacional, la prima de puntuación respecto de los servicios prestados en el ámbito de la administración convocante, encuentra asidero también con carácter objetivo y razonable, en el cumplimiento de los objetivos de la Ley 20/2021, en condiciones de reciprocidad con el resto de administraciones afectadas por dicha ley.

En efecto, la propia Ley que ampara el proceso de estabilización y las Orientaciones adoptadas por la Administración del Estado insisten y subrayan que se tenga mayoritariamente en cuenta la experiencia en el cuerpo o escala «de que se trate».

Por tanto, a la vista del expediente administrativo puede considerarse motivada y justificada la diferencia de trato en la consideración de los méritos tenidos en cuenta.

Y por lo que se refiere a la igualdad, han de tenerse en cuenta las peculiaridades que presentan el ejercicio de las profesiones de la categoría convocada en las distintas Comunidades Autónomas: por razones geográficas e incluso con ordenamientos jurídicos distintos dado el reparto constitucional de competencias y, sin perjuicio de la aplicación uniforme del Derecho de la Unión.

Por una parte, ha de tenerse en cuenta que el Tribunal Constitucional, tal como se deduce de la sentencia 27/2012, de 1 de marzo, del Pleno, ponente: Rodríguez Arribas, argumenta: "En determinados supuestos extraordinarios se ha considerado acorde con la Constitución, que en procesos selectivos de acceso a funciones públicas se establezca un trato de favor en relación a unos participantes respecto de otros. Esta excepción a la regla general se ha considerado legítima en supuestos verdaderamente singulares, en los que las especiales circunstancias de una Administración y el momento concreto en el que se celebraban estas pruebas, justificaban la desigualdad de trato entre los participantes, beneficiando a aquéllos que ya habían prestado en el pasado servicios profesionales en situación de interinidad en la Administración convocante. Estos supuestos varían desde la celebración de pruebas restringidas ( STC 27/1991, de 14 de febrero) a pruebas en las que se primaba de manera muy notable los servicios prestados en la Administración, pero en uno y otro caso, ha existido siempre justificación de las singulares y excepcionales circunstancias que de manera expresa se explicaban en cada una de las convocatorias ( SSTC 67/1989, de 18 de abril; 185/1994, de 20 de junio; 12/1999, de 11 de febrero; 83/2000, de 27 de marzo, o 107/2003, de 2 de junio). En definitiva, para que sea constitucionalmente legítimo establecer un proceso selectivo restringido o uno en el que se prime notablemente un determinado mérito en relación a otros, debe existir una justificación amparada en una situación excepcional, ya que en otro caso, la desigualdad de trato lesionaría el art. 23.2 CE".

Por otra parte y en los términos pertinentemente citados por el letrado autonómico, la sentencia de 24 de junio de 2019, recurso nº 1776/2016, ECLI:ES:TS:2019:2186, ponente: Lucas Murillo de la Cueva, de la Sección 4ª de la Sala Tercera, explica: "no parece arbitrario atribuir distinta puntuación a la experiencia previa en la Administración según se haya adquirido en la misma a la que pertenece la plaza convocada o a otra diferente. Aun pudiendo haber elementos comunes entre una y otra, no cabe duda de que no es el mismo el contexto organizativo y funcional correspondiente ni de que tampoco coinciden, en principio, las competencias y funciones ni la normativa a aplicar. Por lo tanto, mediando esas diferencias no es irrazonable que también difiera la puntuación". Y, de hecho, el propio Tribunal Supremo desestima la alegación aun cuando en aquel caso las diferencias fueran de una proporción de una a cuatro: "La prevista en el apartado a) de la base de referencia es de 0,224 puntos para la experiencia en la Administración de la Comunidad Autónoma y la contemplada en el apartado b) para la habida en otras Administraciones es de 0,056 puntos, o sea un 25% de la anterior. Dice la recurrente que es desproporcionada la diferencia pero, sin embargo, no impugnó la base en su momento y tampoco nos aporta elementos que sirvan para corroborar esa desproporción de la que se queja".

Pues bien, la misma argumentación a fortiori debe aplicarse precisamente en las pruebas para la estabilización en que la discriminación se alega precisamente entre interinos que, ciertamente y con toda legitimidad, pretenden que se reconsidere la ponderación de los méritos en función de su propia vida laboral vinculada temporalmente a las distintas Administraciones.

De hecho, en el preámbulo de la Ley 20/2021 el legislador estatal subraya la excepcionalidad y recuerda los límites a que queda sometido: "Entre las condiciones que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, han de darse para que no quepa apreciar infracción alguna del principio de igualdad de acceso a cargos y empleos públicos del artículo 23.2 de la Constitución se encuentran, en primer lugar, que se trate de una situación excepcional; segunda, que sólo se acuda a este tipo de procedimientos por una sola vez, pues de otro modo se perdería su condición de remedio excepcional y tercero, que dicha posibilidad esté prevista en una norma con rango legal ( STC 12/1999, de 11 de febrero de 1999)".

Por tanto y en este caso ha de considerarse que la Administración demandada no ha desbordado el margen legalmente establecido a la hora de motivar y justificar la diferente ponderación de la experiencia profesional en distintas Administraciones públicas sin que, en el marco del proceso de estabilización, se hayan vulnerado los principios de igualdad, mérito y capacidad, en este caso de la ahora recurrente que concurre o puede concurrir a este proceso de selección invocando los méritos obtenidos en las distintas Administraciones a las que ha prestado servicios temporalmente.

En suma y al no haber acogido ninguno de los motivos de impugnación, procede desestimar el recurso jurisdiccional entablado.

SÉPTIMO.- En virtud de lo previsto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, y dadas las dudas de la interpretación aplicable, no procede imponer las costas a la recurrente.