Sentencia Contencioso-Administrativo 812/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 833/2022 de 19 de julio del 2023

PRIMERO .- Este recurso contencioso-administrativo se dirige, en realidad, contra la Resolución, de 28 de junio de 2022, que revoca parcialmente la Resolución, de 23 de noviembre de 2021, de la Consejería de Cultura, Política Llingüística y Turismo del Principado de Asturias, por la que se conceden las ayudas directas a autónomos y empresas del sector turístico, hostelero y de restauración en aplicación de lo establecido en el Real Decreto Ley 5/2021, de 12 de marzo, de medidas extraordinarias de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia de la Covid-19 (Lote nº 2) reconociendo a la recurrente una ayuda de 34.348,24 euros.

La Resolución de 23 de junio de 2021, de la Consejería de Cultura, Política Llingüística y Turismo aprueba la convocatoria de ayudas directas a autónomos y empresas del sector turístico, hostelero y de restauración en aplicación de lo establecido en el Real Decreto Ley 5/2021, de 12 de marzo, de medidas extraordinarias de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia de la COVID-19.

Del expediente administrativo se deduce que la recurrente había solicitado las ayudas correspondientes pero se le denegó por haber tenido una reducción de ingresos menor del 30% (AYUD/2021/60507).

No obstante, tal como obra en autos, la Resolución, de 28 de junio de 2022, revoca parcialmente la Resolución, de 23 de noviembre de 2021, de la Consejería de Cultura, Política Llingüística y Turismo y, en particular, concede una subvención por importe de 34.348,24 euros a la solicitud AYUD/2021/60507.

En la propia Resolución se explica: "se ha detectado en expediente AYUD/2021/60507 un error en cuanto al calculo que determinaba el incumplimiento del requisito relativo a "reducción de ingresos inferior al 30%", acreditándose mediante presentación de certificado de la AEAT el cumplimiento del citado requisito".

SEGUNDO.- La parte actora considera que le correspondería percibir la subvención por importe de 200.000 euros, es decir, le corresponde la diferencia 165.651,76 euros dado que se le ha concedido una ayuda de 34.348,24 euros. En 2019 el volumen de operaciones de Roxa, SL, fue de 181.970.836 euros y que en 2020 alcanzó los 117.256.299,52 euros, la variación supone un 35,56% de caída de ingresos. La parte actora insiste que la única sociedad del grupo que opera en Asturias es Balneario Caldas de Oviedo, SA, que ha sido excluida del cálculo de la caída de ingresos, pero que se computa a efectos de determinar el nivel de empleo. La Orden ministerial sería inaplicable y en todo caso impugna la validez del apartado 1.2 de tal Orden. Subsidiariamente, solicita que se fije la caída del volumen de operaciones de 31,05%, por lo que la cuantía de la ayuda sería el 20%, es decir, 58.212,34 euros.

TERCERO.- La letrada autonómica se opone a la demanda y alega que la subvención que, en principio, fue denegada y con posterioridad se fijó y pagó en 34.348,24 euros. Asimismo, en este caso se aplica la Orden HAC 348/2020, de 12 de abril, por la que se concretan los criterios para asignación de ayudas directas a autónomos y empresas. Por lo que tratándose de grupos se acudirá a las reglas de cálculo del volumen de operaciones en relación con las entidades que formaron parte del mismo grupo tanto en 2019 como en 2020. Por tanto, no pueden incluirse en el cálculo las entidades que no formaron parte del Grupo en los dos años. Asimismo, los grupos que desarrollen su actividad en más de una Comunidad Autónoma deben tener en cuenta el criterio de distribución de la caída de la actividad en los diferentes territorios, atendiendo al peso de las retribuciones de trabajo personal satisfechas a los trabajadores con que cuenten en cada territorio. Si la reducción de ingresos entre ambos ejercicios es del 31,01%, el porcentaje del 20% sobre el exceso es de 362.705,76 euros, aplicándose un porcentaje por las retribuciones del grupo atribuible a Asturias, es decir, un 9,47%, lo que supone una ayuda de 34.348,24 euros.

CUARTO.- El régimen jurídico de la ayuda controvertida está constituido, en primer lugar, por el Real Decreto-ley 5/2021, de 12 de marzo, de medidas extraordinarias de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia de la COVID-19 por el que "se crea la Línea Covid de ayudas directas a autónomos (empresarios y profesionales) y empresas para el apoyo a la solvencia y reducción del endeudamiento del sector privado".

El propio Real Decreto-ley establece en su artículo 3 el Marco básico de los requisitos de elegibilidad y de los criterios para fijación de la cuantía de la ayuda. Precisamente, en el apartado 4.3 del referido artículo 3 del Real Decreto-ley se establece:

Los grupos y los empresarios, profesionales o entidades cuyo volumen de operaciones en 2020 haya sido superior a 10 millones de euros que desarrollen su actividad económica en más de un territorio autonómico o en más de una Ciudad Autónoma, podrán participar en las convocatorias que se realicen en todos los territorios en los que operen. Para estos casos, la Orden del Ministerio de Hacienda de desarrollo del presente Real decreto-ley establecerá el criterio de distribución de la caída de la actividad entre los diferentes territorios en los que operen, atendiendo al peso de las retribuciones de trabajo personal satisfechas a los trabajadores con que cuenten en cada territorio.

La Orden HAC/348/2021, de 12 de abril, por la que se concretan los criterios para asignación de ayudas directas a autónomos y empresas en aplicación de lo dispuesto en el Título I del Real Decreto-ley 5/2021, de 12 de marzo, de medidas extraordinarias de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia de la COVID-19, prevé en su apartado 1.2.2: "en el caso de grupos se acudirá a las reglas de cálculo de volumen de operaciones contenidas en el artículo 3.1.b) solo en relación con las entidades que formaron parte del mismo grupo tanto en 2019 como en 2020".

En fin, el apartado 1.8 de la misma Orden ministerial determina:

A efectos de los intercambios de información, el número de empleados a que se refiere el artículo 3.2.b) se calculará teniendo en cuenta el número medio en 2020 de perceptores de rendimientos dinerarios del trabajo consignados en las declaraciones mensuales o trimestrales, de retenciones e ingresos a cuenta (modelo 111).

La distribución de la caída del volumen de operaciones entre los territorios en los que operen los solicitantes de las ayudas a los que resulte de aplicación lo dispuesto en el tercer párrafo del artículo 3.4 se efectuará a partir de las retribuciones del trabajo personal consignadas en la declaración informativa resumen anual de retenciones e ingresos a cuenta, las cuales serán atribuidas a cada territorio en función de la residencia de los perceptores

En segundo lugar, la Convocatoria autonómica asturiana aplicable a este supuesto se refiere a los beneficiarios de las ayudas en su apartado 3.1 y por lo que ahora importa en estos términos:

Los empresarios o profesionales y entidades adscritas a los sectores definidos en los anexos I y II cuyo volumen de operaciones anual declarado o comprobado por la Administración, en el Impuesto sobre el Valor Añadido o tributo indirecto equivalente en 2020, haya caído más de un 30% con respecto a 2019.

Del mismo modo, en el apartado 3.2 de la misma Convocatoria autonómica se prevé:

Para el caso de grupos consolidados que tributen en el Impuesto sobre Sociedades en el régimen de tributación consolidada, se entenderá como destinatario a efectos del cumplimiento de los requisitos de elegibilidad y transferencias, el citado grupo como un contribuyente único, y no cada una de las entidades que lo integran, por lo cual el volumen de operaciones a considerar para determinar la caída de la actividad será el resultado de sumar todos los volúmenes de operaciones de las entidades que conforman el grupo.

El apartado 4.a) de la Convocatoria se refiere a los requisitos de los beneficiarios en estos términos:

Tener domicilio fiscal en el Principado de Asturias, salvo en el supuesto de grupos y empresarios, profesionales o entidades cuyo volumen de operaciones en 2020 haya sido superior a 10 millones de euros que desarrollen su actividad económica en más de un territorio autonómico o en más de una Ciudad Autónoma, en tal caso podrán participar de la convocatoria siempre que operen en el Principado de Asturias.

En lo que se refiere a la cuantía de la subvención en el apartado 6 de la misma Convocatoria dispone, por lo que ahora importa y en consonancia con la regulación básica estatal aplicable, lo siguiente:

b) Para aquellos empresarios, profesionales o entidades cuyo volumen de operaciones anual declarado o comprobado por la Administración, en el Impuesto sobre el Valor Añadido o tributo indirecto equivalente, haya caído más del 30% en el año 2020 respecto al año 2019, la ayuda máxima que se concederá será la siguiente:

b.1) El 40% de la caída del volumen de operaciones en el año 2020 respecto del año 2019 que supere dicho 30%, en el caso de empresarios o profesionales que apliquen el régimen de estimación directa en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, así como las entidades y establecimientos permanentes que tengan un máximo de 10 empleados.

b.2) El 20% del importe de la caída del volumen de operaciones en el año 2020 respecto del año 2019 que supere dicho 30%, en el caso de entidades y empresarios o profesionales y establecimientos permanentes que tengan más de 10 empleados.

[...]

El número de empleados a que se refieren los apartados anteriores se calculará teniendo en cuenta el número medio en 2020 de perceptores de rendimientos dinerarios del trabajo consignados en las declaraciones mensuales o trimestrales, de retenciones e ingresos a cuenta (modelo 111) de acuerdo con lo previsto en el punto 8 del Apartado Uno de la Orden HAC/348/2021.

En caso de grupos consolidados que tributen en el Impuesto sobre Sociedades en el régimen de tributación consolidada referidos los límites anteriores se aplicarán al grupo en su conjunto.

QUINTO.- La demandante impugna incidentalmente el apartado 1.2 de la Orden ministerial y sostiene que parte de una premisa equivocada.

Ahora bien, tal impugnación debe desestimarse como manifiestamente infundada porque, tal como resulta de los razonamientos anteriores, la articulación de la ayuda controvertida se hace por el Gobierno de la Nación que, a tal efecto aprueba el Real Decreto-ley 5/2021, de 12 de marzo, de medidas extraordinarias de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia de la COVID-19 por el que "se crea la Línea Covid de ayudas directas a autónomos (empresarios y profesionales) y empresas para el apoyo a la solvencia y reducción del endeudamiento del sector privado", que se complementa con la Orden HAC/348/2021, de 12 de abril, Orden HAC/348/2021, de 12 de abril.

Se trata de una legislación básica estatal que aplica y a la que debe ajustarse, precisamente, la Convocatoria asturiana que cita expresamente la norma con rango de ley y la norma reglamentaria, aprobadas por el Gobierno de la Nación.

De hecho, tal como se ha razonado, el Real Decreto-ley establece un Marco básico de los requisitos de elegibilidad y de los criterios para fijación de la cuantía de la ayuda y se preocupa de regular la situación especial de los grupos consolidados de empresas señalando: "Para el caso de grupos consolidados que tributen en el Impuesto sobre Sociedades en el régimen de tributación consolidada, se entenderá como destinatario a efectos del cumplimiento de los requisitos de elegibilidad y transferencias, el citado grupo como un contribuyente único, y no cada una de las entidades que lo integran, por lo cual el volumen de operaciones a considerar para determinar la caída de la actividad será el resultado de sumar todos los volúmenes de operaciones de las entidades que conforman el grupo".

De manera complementaria, el artículo 1.2 de la Orden ministerial resuelve cualquier duda interpretativa de las entidades que deben formar parte del grupo al puntualizar:

Los grupos podrán presentar solicitudes de ayudas en los diferentes territorios en los que operen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 3.4 del Real Decreto-ley. En cualquier caso, la solicitud será presentada por la sociedad representante del grupo en todo caso e incluirá a todas las entidades que hayan formado parte del grupo en 2020. Las entidades que hayan formado parte de un grupo en 2019, pero no en 2020, serán consideradas como independientes y podrán solicitar las ayudas siempre que cumplan los requisitos de forma individualizada.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, en el caso de grupos se acudirá a las reglas de cálculo de volumen de operaciones contenidas en el artículo 3.1.b) solo en relación con las entidades que formaron parte del mismo grupo tanto en 2019 como en 2020.

En efecto, la Convocatoria autonómica de la ayuda controvertida no deja lugar a duda del marco jurídico y presupuestario en el que se inscribe al titularse precisamente como Resolución de 23 de junio de 2021, de la Consejería de Cultura, Política Llingüística y Turismo, por la que se aprueba la convocatoria ayudas directas a autónomos y empresas del sector turístico, hostelero y de restauración en aplicación de lo establecido en el Real Decreto Ley 5/2021, de 12 de marzo, de medidas extraordinarias de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia de la COVID-19 que, por lo demás, se financia tanto por el Estado como por las Comunidades Autónomas, en particular por el Principado de Asturias.

Pero es que el contenido de la Convocatoria es inequívoco y también se refiere expresamente a la Orden ministerial y, en fin, el apartado 20º de la Convocatoria, referida al régimen jurídico, se prevé expresamente:

En los aspectos no desarrollados en la presente convocatoria resultará de aplicación lo dispuesto en el Real Decreto Ley 5/2021, de 12 de marzo, de medidas extraordinarias de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia de la COVID-19, en el Real Decreto Ley 6/2021, de 20 de abril, por el que se adoptan medidas complementarias de apoyo a empresas y autónomos afectados por la pandemia de COVID-19 y en la Orden HAC 348/2021, de 12 de abril, por la que se concretan los criterios para asignación de ayudas directas a autónomos y empresas en aplicación de lo dispuesto en el título I del Real Decreto Ley 5/2021, de 12 de marzo, de medidas extraordinarias de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia de la COVID-19.

En definitiva, nada de lo alegado por la parte actora permite concluir en que no se aplica la Orden ministerial ni que su apartado 1.2 sea contrario a Derecho.

Por todo lo cual, debe desestimarse este motivo de impugnación por ser manifiestamente infundado.

SEXTO.- Resuelto el problema del régimen jurídico aplicable, el litigio se reduce, en definitiva, al cálculo de la subvención reconocida ya en parte.

A estos efectos conviene recordar que, de conformidad con el informe, de 16 de junio de 2022, de la Directora General de Finanzas y Economía del Principado de Asturias fueron distintos los datos tenidos en cuenta para adoptar las dos Resoluciones.

La inicial Resolución denegatoria se basaba en estos datos:

Según comunica la Agencia Tributaria, el importe de los ingresos computables del Grupo ROXA, S.L. fue en 2019 de 158.822.884,36 euros. Por su parte, los ingresos computables en el ejercicio 2020 fueron de 113.962.644,77 euros. Es decir, según comunica la AEAT, la caída de ingresos entre ambos ejercicios fue del 28,25%, porcentaje inferior al 30% que se exige en la convocatoria para poder acceder a la ayuda. Como se ha indicado, todos estos datos han sido suministrados directamente por la Agencia Estatal de la Administración Tributaria sin que se haya llevado cálculo alguno por parte del Principado de Asturias. En base a lo anterior, se procedió a denegar la ayuda solicitada.

En cambio, la segunda Resolución, en definitiva, la que es objeto finalmente del presente control jurisdiccional y que concede una ayuda por una cuantía con la que no está de acuerdo la recurrente, tiene en cuenta estos otros datos:

Con posterioridad y como consecuencia de la presentación de diversos recursos y reclamaciones por parte del solicitante, se procedió a solicitar nuevamente información a la AEAT con el fin de verificar las alegaciones efectuadas por ROXA, S.L. en relación con los ingresos computables, en particular, tras haberse incorporado en el expediente certificado según el cual la propia Agencia Estatal de la Administración Tributaria certificaba la existencia de un error en los datos de ingresos. En respuesta a la nueva solicitud de información, la AEAT remite a este órgano unos ingresos computables en el ejercicio 2019 de 164.998.278,18 euros, cifra superior a la comunicada previamente. En lo que respecta a los ingresos correspondientes al ejercicio 2020 serían de 113.685.265,92 euros, cifra ligeramente inferior a la inicialmente comunicada. Ello supone una reducción de ingresos entre ambos ejercicios del 31,01%, cumpliéndose con ello uno de los requisitos fundamentales para la obtención de la ayuda.

De lo anterior se deduce un exceso de caída de ingresos sobre el 30% de 1.813.528,81 euros. Según las bases de la convocatoria, en este supuesto procede aplicar un porcentaje del 20% sobre el exceso citado, lo que nos daría un resultado de 362.705,76 euros. Por último, y tratándose de un grupo empresarial, corresponde determinar el porcentaje de retribuciones del grupo empresarial atribuible al Principado de Asturias, dato que según indica la Agencia Tributaria es del 9,47%. Así, aplicándose el citado porcentaje el importe de la ayuda sería finalmente de 34.348,24 euros.

Pues bien, una vez que las partes están de acuerdo en que la ahora demandante cumple los requisitos para obtener la subvención, la discrepancia radica, en primer lugar, en las cifras que deben tenerse en cuenta.

La demandante considera que la caída en 2020 respecto de 2019 fue del 35,56%, es decir, el volumen de operaciones de Roxa en 2019 había sido de 181.970.836 euros, y en 2020 habría caído a 117.256.299,52 euros.

Ahora bien, de acuerdo con los cálculos de la Administración, las cifras serían: en el ejercicio 2019 un volumen de 164.998.278,18 euros y un caída en 2020 a 113.685.265,92 euros, lo que supone una reducción de ingresos entre ambos ejercicios del 31,01%.

La diferencia estriba en que la solicitante de la subvención incluye entidades del grupo Roxa que no formaron parte del mismo en 2019 y 2020.

En este sentido, ha de darse la razón a la Administración para proceder a tal exclusión en la medida en que así se deduce de la regulación básica estatal y de la Convocatoria autonómica asturiana conforme a las cuales, tal como se deduce del tenor del apartado 1.2.2 de la Orden ministerial, "en el caso de grupos se acudirá a las reglas de cálculo de volumen de operaciones contenidas en el artículo 3.1.b) solo en relación con las entidades que formaron parte del mismo grupo tanto en 2019 como en 2020".

Por tanto, ha de confirmarse el cálculo del porcentaje de caída de ingresos calculado por la Administración en la segunda Resolución aquí impugnada.

Consecuentemente, este motivo de impugnación también debe desestimarse.

SÉPTIMO.- Por último, la siguiente operación del cálculo de la subvención plantea discrepancias interpretativas en la medida en que existe un reparto territorial que la solicitante de la ayuda no comparte y que la Administración aplica en los términos que resultan de la Convocatoria.

Aun cuando la parte actora subraya que la única entidad del grupo consolidado con sede en Asturias es Balneario Las Caldas y que tal sociedad no formaba parte del grupo en 2019 pero sí en 2020 y que es sobre esta entidad sobre la que se calcula el empleo, esta Sala, tal como está planteado el recurso, no podría llegar a la conclusión de que no es procedente la ayuda solicitada.

En efecto, la única controversia que es posible solucionar sin incurrir en incongruencia es la del cálculo del porcentaje de retribuciones del grupo empresarial atribuible al Principado de Asturias que se utiliza para calcular la cuantía de la subvención controvertida.

Ahora bien, en este supuesto, de nuevo, es preciso referirse a la regulación contenida en el Real Decreto-ley, en la Orden ministerial y en la Convocatoria autonómica asturiana de las que resulta que el cálculo realizado por la Administración, ciertamente en la segunda Resolución, es el correcto.

En efecto, la caída de los ingresos tal como se ha acreditado, sea cual sea la Delegación de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, incluida la de Baleares, ha sido del 31,05%.

Pues bien, es a este exceso al que se aplica, según explica la Administración regional asturiana, "tratándose de un grupo empresarial, corresponde determinar el porcentaje de retribuciones del grupo empresarial atribuible al Principado de Asturias, dato que según indica la Agencia Tributaria es del 9,47%".

Nuevamente, la discrepancia respecto de tal porcentaje no ha sido acreditada, más allá de las alegaciones de la parte actora, y, en cambio, la Administración que concede la ayuda se funda en la justificación aportada por la Agencia Estatal de Administración Tributaria.

En este sentido es el apartado 1.8.2 de la Orden ministerial el que establece la regla conforme a la cual: "La distribución de la caída del volumen de operaciones entre los territorios en los que operen los solicitantes de las ayudas a los que resulte de aplicación lo dispuesto en el tercer párrafo del artículo 3.4 se efectuará a partir de las retribuciones del trabajo personal consignadas en la declaración informativa resumen anual de retenciones e ingresos a cuenta, las cuales serán atribuidas a cada territorio en función de la residencia de los perceptores".

La aplicación de tal porcentaje proporcionado por la Agencia Tributaria ofrece el resultado que reconoció la Administración autonómica asturiana en la segunda Resolución y por importe de 34.348,24 euros.

Por tanto, tampoco puede prosperar este motivo de impugnación ni debe modificarse la cuantía finalmente reconocida.

En suma, no procede acoger ninguno de los motivos de impugnación y, por tanto, es preciso desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto, precisamente, contra la Resolución, de 28 de junio de 2022, que revoca parcialmente la Resolución, de 23 de noviembre de 2021, de la Consejería de Cultura, Política Llingüística y Turismo del Principado de Asturias.

OCTAVO.- En virtud de lo previsto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa no procede imponer las costas a la parte actora dado que, una vez iniciado el recurso contencioso-administrativo, se estimó en vía administrativa parte de la pretensión de la demanda inicial, continuándose, en realidad, el recurso por la diferencia de cuantías de la subvención.