PRIMERO .- SENTENCIA APELADA.
1.1 El presente recurso de apelación es interpuesto por el Procurador don Eduardo Portilla Hierro, en nombre y representación de PLENOIL, S.L., frente a la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 6 de Oviedo, de fecha 26 de mayo de 2022, dictada en el P.O. 182/2021, cuyo Fallo es del siguiente tenor: " Que, desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de Plenoil S.L. contra la resolución de fecha 14 de junio de 2021 dictada por la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Avilés por la que se desestima la solicitud de licencia para llevar a cabo obras e instalación de una actividad de Unidad de suministros de combustible y lavadero de vehículos, en la avenida Conde Guadalhorce nº 51 (Expediente AYT/5029/2019), se acuerda:
1º.- Confirmar íntegramente la citada resolución por estimarla ajustada a derecho.
2º.- No procede la imposición de las costas causadas".
1.2 La Sentencia de instancia señala, en cuanto a los antecedentes fácticos, que se acogen en esta alzada: " a).- Con fecha 13 de mayo de 2019 la mercantil actora Plenoil S.L. presenta solicitud de licencia de obras para la instalación de una unidad de suministro de combustible y lavadero de vehículos en la avenida Conde de Guadalhorce nº 51 de Avilés.
b).- Por el Jefe del Servicio de Planeamiento de Avilés se emite informe técnico en fecha 20 de mayo de 2019, exponiendo que la parcela donde se insta la licencia (con referencia catastral 4078112TP6247N0001OZ) está situada en suelo urbano consolidado "zona central" conforme al PGOU de Avilés de 2006 (BOPA 15/07/2006), modificado en el año 2016 (BOPA 19/10/2016) y regulada en el artículo 5.21 de las Normas Urbanísticas del Plan General.
c).- El informe de medio ambiente del técnico municipal de fecha 19 de junio de 2019 es favorable a la actividad.
d).- Con fecha 30 de octubre de 2019 el arquitecto municipal emite informe técnico (doc. nº 11 del expediente) que considera a la actividad compatible con el planeamiento urbanístico, instando la subsanación de deficiencias y el inicio del trámite del RAMINP. Subsanadas éstas, por informe de la arquitecta municipal de fecha 05 de marzo de 2020 se acuerda el inicio del trámite del citado Reglamento.
e).- Con fecha 25 de agosto de 2020 se emite informe favorable para la concesión de la licencia por el arquitecto municipal (documento nº 50 del expediente), estimando que es compatible con el planeamiento urbanístico (artículo 5.21 de las NN.UU).
f).- Abierto el trámite de información pública la mercantil Canibell combustibles formula alegaciones (doc. nº 65 de expediente) señalando (entre otras cuestiones) que la ubicación de la parcela donde se pretende instalar la estación de servicio está incluida en una "zona central" regulada en el artículo 5.21 del PGOU que excluye las actividades industriales como es la pretendida, que se regula en el al artículo 5.21 bis como compatible con las "zonas terciarias y terciarias industriales".
g).- Por el arquitecto municipal se emite informe técnico de fecha 08 de febrero de 2021 (doc. nº 91 del expediente) en el que estima la alegación relativa a la actividad de estación de servicio es un uso prohibido en los suelos incluidos en la Zona Central del Plan General de Avilés, conforme a los artículos 5.21 4 y 5.21.bis del PGOU de Avilés.
h).- Se dicta informe de actividad e informe jurídico negativos y por acuerdo de la Junta de Gobierno Local de fecha 14 de junio de 2021 se deniega la licencia solicitada".
1.3 Seguidamente, centra el núcleo del debate en determinar si cabe instalar en la parcela de la parte actora, ubicada en suelo urbano, "zona central", una estación de servicio, y con aplicación de los artículos 5.21; 5.49, 5.21.bis, de las Normas Urbanísticas del Plan General de Ordenación de Avilés, en relación con el artículo 43.2 de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos, afirma: " Ahora dicho precepto en modo alguno influye en esta resolución, ya que se limita a indicar que determinados usos serán "compatibles", sin que imponga la obligatoriedad de permitir su instalación en cualquier tipo de suelo.
Conforme a lo expuesto, la parcela donde la mercantil actora pretende instalar la estación de servicio y de lavadero de vehículos no reúne la calificación urbanística exigible para tales usos, por lo que se estima que la denegación de la licencia correcta y conforme a derecho".
SEGUNDO .- POSICIONES DE LAS PARTES EN LA ALZADA.
2.1 El Letrado de la apelante combate los argumentos de la Sentencia de Instancia, y después de exponer los antecedentes fácticos que considera esenciales, afirma que el proyecto satisface la totalidad de los requisitos fijados por la normativa aplicable de cara a la implantación de la unidad de suministro de combustible en la parcela. Así, alega:
1º el artículo 43.2 de la LSH hace posible la instalación de unidades de suministro de combustible en parcelas para las que la normativa urbanística prevé la implantación de usos comerciales. Cita la doctrina del Tribunal Constitucional en su Sentencia núm. 233/2012, de 13 de diciembre; la reforma introducida en el art. 43.2 de la LSH por el art. 39 del Real Decreto Ley 4/2013, de 22 de febrero, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo al crecimiento y la creación de empleo, tal y como destaca la doctrina que contiene la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 34/2017, de 1 de marzo; o la sentencia Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, cuya Sala de lo Contencioso-administrativo dictó con fecha 11 de junio de 2018 sentencia (núm. 432/2018).
2º En los términos planteados, razona, procede la implantación de la unidad de suministro de combustible en la Parcela, toda vez que la normativa urbanística admite la puesta en marcha de usos comerciales. Y ello en cuanto el PGOU de Avilés habilita, con toda claridad, a la implantación de usos comerciales en la misma, lo cual constituye razón suficiente para habilitar a la instalación de la unidad de suministro de combustible y, por ende, propiciar el otorgamiento de la licencia de obras e instalación solicitada. Dicha tesis fue largamente confirmada por el Ayuntamiento de Avilés a lo largo del expediente del que trajo causa el Acuerdo de 14 de junio de 2021, que había llegado a confirmar hasta en cuatro ocasiones la compatibilidad urbanística de la Parcela con el uso comercial.
3º Procede también la aplicación del régimen contenido en el artículo 43.2 LSH aun en aquellas parcelas en las que la implantación del uso de estación de servicio se encuentra prohibida. Afirma que la normativa sectorial no impone exigencia alguna de carácter urbanístico, sino que posibilita la instalación de una unidad de suministro de combustible, con el fundamento que se confiere a la competencia estatal, en aquellos supuestos en los que el planeamiento contempla la posibilidad de implantar un uso comercial, lo cual queda al criterio del planificador. Y, en este punto, diversos órganos judiciales han venido a constatar que el régimen introducido por la normativa sectorial resulta de aplicación a aquellas parcelas que satisfacen los requisitos en materia de usos que se concretan en el consabido artículo 43.2 de la LSH, independientemente de que la normativa urbanística hubiera establecido la prohibición para implantarlo. El Tribunal Constitucional ha concluido a través de los pronunciamientos de la Sentencia núm. 34/2017 que esta decisión estatal básica con incidencia territorial articulada a través del citado precepto supone una intervención lícita y justificada en la materia urbanística, y queda excluida la posibilidad de que el planeamiento urbanístico contradiga la decisión estatal de carácter básico, al introducir una medida que prohíbe la implantación de un uso específico, como es el caso del uso de estación de servicio en el presente supuesto de autos.
4º Los fundamentos señalados por el Ayuntamiento de Avilés para impedir la implantación de la unidad de suministro de combustible no se encuentran adecuadamente justificados y resultan contrarios al régimen jurídico aplicable. La imposibilidad de implantar la unidad de suministro de combustible proyectada en la parcela debió haber sido fundamentada en una razón imperiosa de interés general que no ha sido señalada, lo cual resulta contrario (i) al principio de libre ejercicio de las actividades económicas y (ii) a los principios de necesidad y proporcionalidad consagrados en la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de Garantía de la Unidad de Mercado, y se remite a los informes de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia -en, entre otros, los Informes de 3 de noviembre de 2016 y 13 de marzo de 2019-, las Administraciones no pueden rehuir la aplicación de la normativa estatal básica que habilita a la compatibilidad de usos del suelo a través del "mero establecimiento de requisitos innecesarios o desproporcionados", que, con carácter general, se encuentran incluidos en los correspondientes instrumentos generales de planeamiento. Cita la STJUE de 11 de marzo de 2010, e invoca que no se ha respetado la doctrina sobre el principio de proporcionalidad que expone con extensión.
5º La Sentencia apelada avaló la flagrante vulneración del principio de legalidad en la que incurrió el Ayuntamiento de Avilés. Este principio, establecido en el artículo 9.3 de la Constitución, significa que las autoridades no pueden tomar decisiones arbitrarias entendiéndose por tales, fundamentalmente, aquéllas que supongan una infracción del principio de igualdad de trato de los administrados ante la aplicación de la ley y las reglas objetivamente determinadas. Y, en este caso, el Ayuntamiento de Avilés optó por declarar la inviabilidad jurídico-urbanística del Proyecto al haber frustrado la implantación de la unidad de suministro en la parcela sin haber siquiera valorado su adecuación a la normativa sectorial aplicable.
2.2 El Ayuntamiento de Avilés se opone al recurso de apelación, y analiza los distintos informes emitidos, desde el de 20 de mayo de 2019, comenzando por el del Jefe del Servicio de Planeamiento del Ayuntamiento de Avilés, don Raimundo que ya destacaba la naturaleza y clasificación del suelo, y los usos permitidos. Justifica el cambio de criterio del Arquitecto Municipal, y la autonomía del planeamiento municipal para determinar los usos permitidos, siempre con respecto a la normativa estatal sectorial. En este sentido señala que estamos ante una actividad clasificada, sometida al RAMINP, y a la que también es aplicable el artículo 3 del Real Decreto Legislativo 6/2000, de 23 de junio, de Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios, en la nueva redacción dado al mismo por el artículo 40 del Real Decreto Legislativo 4/2013, de 22 de febrero, de Medidas de Apoyo al Emprendedor y de Estimulo del Crecimiento y de la Creación de Empleo. De hecho, PLENOIL SL, formuló su solicitud al amparo de la excepción que a las prescripciones del planeamiento municipal supone el punto 3 del citado artículo. Pues bien, razona que en la aplicación de este artículo hay que concluir que las instalaciones de suministro de carburantes tienen para el legislador un carácter accesorio de la actividad principal, y tal es así que se desprende del preámbulo de la Ley 11/2013, de 26 de julio, que expresamente señala que, con la nueva regulación, se facilita la apertura de estaciones de servicio en centros comerciales, parques comerciales, establecimientos de inspección técnica de vehículos y zonas o polígonos industriales, profundizándose en los objetivos marcados por el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio. Afirma que es perfectamente ajustado a derecho, y no contradice o entra en conflicto con la regulación estatal que en materia de instalación de estaciones de suministro de hidrocarburos se recoge en el Real Decreto-Ley 6/2000, el hecho de que el Plan General de Ordenación de Avilés establezca de forma motivada una serie de previsiones relativas a la implantación del uso de tales estaciones, respetando la regulación estatal y comunitaria.
Finalmente, remitiéndose a los argumentos de la Sentencia, señala que el recurso no combate que la parcela no reúna la calificación urbanística posible para este tipo de instalaciones, por lo que no es una cuestión de primacía de normas, sino que precisamente para cumplir el Principio de Legalidad en virtud de las Normas Urbanísticas y del Plan General de Ordenación Urbana vigente en Avilés, necesariamente ha de denegarse la licencia solicitada.
TERCERO .- NORMATIVA Y JURISPRUDENCIA APLICABLE.
Se invoca por la apelante la aplicación del art. 43.2 de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del sector de hidrocarburos, en la redacción dada por el art. 39 del R. Decreto-Ley 4/2013, de 22 de febrero, en el que se establece: " Los usos del suelo para actividades comerciales individuales o agrupadas, centros comerciales, parques comerciales, establecimientos de inspección técnica de vehículos y zonas o polígonos industriales, serán compatibles con la actividad económica de las instalaciones de suministro de combustible al por menor. Estas instalaciones serán asimismo compatibles con los usos que sean aptos para la instalación de actividades con niveles similares de peligrosidad, residuos o impacto ambiental, sin precisar expresamente la cualificación de apto para estación de servicio". A este precepto hay que añadir que, como afirma el Ayuntamiento de Avilés el art. 40 de ese R. Decreto-Ley 4/2013, modifica el art. 3 del Real Decreto-ley 6/2000, de 23 de junio, de Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios, que pasa a tener la siguiente redacción: " Artículo 3. Instalaciones de suministro al por menor de carburantes a vehículos en establecimientos comerciales y otras zonas de desarrollo de actividades empresariales e industriales.
1. Los establecimientos comerciales individuales o agrupados, centros comerciales, parques comerciales, establecimientos de inspección técnica de vehículos y zonas o polígonos industriales podrán incorporar entre sus equipamientos, al menos, una instalación para suministro de productos petrolíferos a vehículos.
2. En los supuestos a que se refiere el apartado anterior, el otorgamiento de las licencias municipales requeridas por el establecimiento llevará implícita la concesión de las que fueran necesarias para la instalación de suministro de productos petrolíferos.
3. El órgano municipal no podrá denegar la instalación de estaciones de servicio o de unidades de suministro de carburantes a vehículos en los establecimientos y zonas anteriormente señalados por la mera ausencia de suelo cualificado específicamente para ello.
4. La superficie de la instalación de suministro de carburantes, no computará como superficie útil de exposición y venta al público del establecimiento comercial en el que se integre a efectos de la normativa sectorial comercial que rija para éstos".
El Preámbulo de este Real Decreto-Ley expone: " Dado el actual escenario de recesión económica y teniendo en cuenta la evolución de las cotizaciones de los productos petrolíferos, se considera justificado por razones de interés nacional, velar por la estabilidad de los precios de los combustibles de automoción y adoptar medidas directas de impacto inmediato sobre los precios de los carburantes, al tiempo que permitirán un funcionamiento más eficiente de este mercado.
El mayor nivel de precios antes de impuestos de los carburantes en España respecto a Europa se constata de forma reiterada en los distintos informes de supervisión emitidos por la Comisión Nacional de Energía.
Asimismo, la Comisión Nacional de la Competencia concluye en los diferentes informes emitidos que, a partir de una comparación de precios de los carburantes de varios países de Europa, el comportamiento de los precios y márgenes de mercado de distribución de carburantes en España muestra signos de una reducida competencia efectiva.
En este sentido, se adoptan una serie de medidas tanto en el mercado mayorista como en el minorista, que permitirán incrementar la competencia efectiva en el sector, reduciendo las barreras de entrada a nuevos entrantes y repercutiendo positivamente en el bienestar de los ciudadanos.
Estas medidas se implementan a través de la modificación puntual de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos, que establece el marco sectorial básico, en particular del suministro de hidrocarburos líquidos y del Real Decreto-ley 6/2000, de 23 de junio, de Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios...
En el ámbito minorista del sector, se proponen medidas para eliminar barreras administrativas, simplificar trámites a la apertura de nuevas instalaciones de suministro minorista de carburantes y medidas para fomentar la entrada de nuevos operadores.
Se facilita la apertura de estaciones de servicio en centros comerciales, parques comerciales, establecimientos de inspección técnica de vehículos y zonas o polígonos industriales, profundizándose en los objetivos marcados por el Real Decreto-ley 6/2000, de 23 de junio...".
En definitiva del preámbulo de la norma se infiere sin dificultad que lo que se pretende por el legislador es abrir el mercado de distribución de combustible al por menor, en zonas de actividad comercial, como actividad accesoria a esta, lo que facilita los servicios prestados, y la mayor expansión y competitividad del sector, en orden a la regulación de precios. Por ello, se trata de liberalizar el sector, no de universalizar la instalación de este tipo de estaciones de servicio en cualquier ámbito urbanístico que permitiera en abstracto un uso comercial, y sin vinculación a este.
La STC 170/2012, de 4 de octubre de 2012, que resuelve un recurso de inconstitucionalidad 5013-2000, interpuesto por el Gobierno de la Generalitat de Cataluña en relación con diversos preceptos del Real Decreto-ley 6/2000, de 23 de junio, de medidas urgentes de intensificación de la competencia en mercados de bienes y servicios, razona: " 7. Ahora bien lo anterior no significa que las finalidades perseguidas por las disposiciones ahora impugnadas no hayan de alcanzarse de un modo que pueda ser considerado conforme con el orden constitucional de distribución de competencias, apreciación que nos lleva directamente a examinar los motivos de tipo competencial esgrimidos para impugnar el art. 3 y la disposición transitoria primera del Real Decreto-ley 6/2000 de 23 de junio... 8 . Planteada en tales términos la controversia, su resolución ha de comenzar con la consideración de cuál deba ser su parámetro de control, pues resulta necesario aplicar aquí la doctrina del ius superveniens según la cual el control de las normas que incurren en un posible exceso competencial debe hacerse de acuerdo a las normas del bloque de la constitucionalidad vigentes al momento de dictar Sentencia (por todas, STC 1/2011, de 14 de febrero , FJ 2). Ello determina que habremos de aplicar en la resolución del presente proceso constitucional lo dispuesto en la Ley Orgánica 6/2006, de 19 de julio, de reforma del Estatuto de Autonomía de Cataluña (EAC), en la medida en que la misma haya afectado a las competencias asumidas por la Comunidad Autónoma que ésta considera vulneradas, esto es, a las relativas a comercio interior, industria y urbanismo.
Por otra parte es de apreciar que los preceptos impugnados tienen una finalidad y un contenido similar, al estar orientados a facilitar la venta de productos petrolíferos al público en establecimientos comerciales, aunque contemplen situaciones diferentes según se trate de nuevas aperturas de establecimientos o de establecimientos en funcionamiento. Esta analogía sustancial de finalidades y contenidos hace que, desde el punto de vista de la elección de los títulos competenciales, la disputa competencial trabada respecto de los mismos se puedan tratar conjuntamente, aunque posteriormente sean objeto de un análisis diferenciado...
no nos corresponde apreciar si el régimen de instalaciones de suministro de productos petrolíferos en establecimientos comerciales es o no adecuado, útil o eficaz en relación con el objetivo perseguido por el Gobierno al aprobar la norma cuestionada incrementando la oferta de carburantes en todo el territorio nacional pues ello sería tanto como revisar, desde criterios técnicos o de mera oportunidad, ajenos a la competencia de este Tribunal, las decisiones adoptadas por el legislador...
En este sentido, partiendo de la consideración material de lo básico y de su finalidad resulta que, por un lado, lo cuestionado es una medida necesaria para conseguir el objetivo de política económica que persigue el legislador básico estatal, introducir una mayor liberalización en el mercado asegurando un adecuado suministro, en este caso en términos de precio, de carburantes y combustibles. Así resulta que la finalidad del precepto es facilitar la venta de productos petrolíferos al público en los establecimientos comerciales, con el declarado objetivo de liberalizar el mercado alcanzando una mayor competencia dentro del sector de los productos petrolíferos y, concretamente, en su distribución minorista. Se pretende, en consecuencia, dada la importancia que el sector petrolero tiene para la economía general [al respecto STC 197/1996, de 28 de noviembre , FJ 4 A)], favorecer la competencia en la medida en que se abre la distribución minorista de carburantes a nuevos oferentes para así incrementar la competitividad en el sector y reducir los precios, objetivos que el Estado puede legítimamente perseguir al amparo del art. 149.1.13 CE ".
Es decir, el TC parte de ese carácter instrumental o accesorio de la instalaciones de puntos de venta de hidrocarburos al por menor, a una actividad comercial, previa o coetánea.
La STC 233/2012,, incide en ello, y afirma: " Igualmente, en cuanto a la vulneración competencial denunciada, también con remisión a lo ya decidido en la STC 170/2012, de 4 de octubre , hemos de descartar las que se imputan al art. 3.1 y al inciso inicial de la disposición transitoria primera, pues, en cuanto al primero, ya establecimos que «en tanto que, mecanismo diseñado por el legislador estatal para el cumplimiento de las finalidades que tiene encomendadas ex arts. 149.1.13 y 25 CE en relación específicamente con la necesaria diversificación de la oferta de este tipo de combustibles, constituye un complemento necesario para la consecución del objetivo básico perseguido de liberalizar el mercado, ampliando la oferta de los puntos de distribución de combustibles, en concreto en el subsistema de la distribución al por menor» (FJ 10). En el mismo fundamento jurídico 10 alcanzamos idéntica conclusión respecto del párrafo inicial de la disposición transitoria primera pues «del propio tenor del precepto resulta que no se imponen equipamientos a los establecimientos comerciales de manera que la norma estatal formalmente básica no desciende, en virtud de su falta de contenido prescriptivo, a un grado de detalle que no permita el desarrollo autonómico, porque la Comunidad Autónoma podría obligar a la instalación. Ello muestra que nada impide a la Comunidad Autónoma recurrente adoptar determinaciones propias respecto a la cuestión de la consideración de las instalaciones de suministro de combustibles como uno de los equipamientos que pueden, eventualmente, incluirse como propios de un establecimiento comercial ya existente, lo que conduce derechamente a la desestimación de su impugnación».
También hemos de desestimar la impugnación del art. 3.2, según el cual las licencias municipales llevarán implícita la concesión de las que fueran necesarias para la instalación de suministro de productos petrolíferos, pues ya entendimos que el ámbito de actuación que, conforme a las propias normas estatales, corresponde a las Comunidades Autónomas no se ve puesto en cuestión por este precepto el cual, «rectamente interpretado, no excluye que hayan de concurrir otras autorizaciones preceptivas que resulten procedentes para este tipo de instalaciones, de acuerdo con la normativa vigente sobre seguridad industrial y el resto que sea de aplicación, tal como, por otra parte, recuerda el último párrafo del artículo 3.1, lo que determina que no se produzca la denunciada vulneración de las competencias autonómicas» (FJ 11)...".
Y, la STC 34/2017, de 1 de marzo, que cita la apelante, que resuelve el recurso de inconstitucionalidad 3071-2013. Interpuesto por el Gobierno de la Generalitat de Cataluña respecto de los artículos 39.2 y 40 del Real Decreto-ley 4/2013, de 22 de febrero, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo al crecimiento y de la creación de empleo, parte del contenido del Preámbulo del Real Decreto-Ley 4/2013 que se ha trascrito más arriba, y añade: " La memoria de impacto normativo, aportada por el Abogado del Estado, abunda y concreta las ideas anteriores indicando, además de lo señalado en el debate de convalidación, que «la extraordinaria y urgente necesidad en la adopción de estas medidas, se justifica en la necesidad de alcanzar un funcionamiento más eficiente del mercado, incrementar la competencia efectiva en el sector y reducir las barreras de entrada a nuevos entrantes, lo que repercutirá positivamente en los precios de los carburantes, el bienestar de los ciudadanos y la competitividad de nuestra economía». Sobre el nuevo art. 43.2 LSH y específicamente en cuanto a las concretas medidas impugnadas la Memoria afirma que «se introduce la salvaguarda de que para evitar que por la vía de la planificación territorial o urbanística puedan regularse aspectos técnicos de las instalaciones o exigir una tecnología concreta, que podrían suponer una fragmentación del mercado además de erigir barreras económicas improcedentes puesto que se trata de requisitos cuya regulación corresponde a la normativa sectorial», así como que «por último, se propone incorporar en la norma sectorial, en línea con el Real Decreto-Ley 6/2000, la compatibilidad de las instalaciones de suministro de combustible al por menor con los establecimientos comerciales y otros previstos por el Real Decreto-ley 6/2000 en términos de usos sin necesidad de cualificación expresa de apto para estación de servicio». La necesidad de eliminar barreras de entrada a nuevos operadores y conseguir el incremento de puntos de venta de combustibles al por menor por su positivo impacto para el consumidor final informan, según la Memoria, las modificaciones del Real Decreto-ley 6/2000, dirigidas a profundizar en la facilidad para la obtención de licencias municipales, calificadas como «una medida de política económica estrechamente ligada al propósito de liberalización del sector energético que persigue incrementar el grado de competencia en el sector mediante la ampliación del número y calidad de oferentes que actúan en el mercado de la distribución de hidrocarburos líquidos»". Y en el Fundamento 7. Razona: " b) El examen del párrafo sexto del art. 43.2 LSH ha de vincularse, como han hecho las partes, al del art. 3.1 del Real Decreto-ley 6/2000 , en la redacción que le da el art. 40 del Real Decreto-ley 4/2013 . Ambos preceptos disponen lo siguiente.
Art. 43.2, párrafo sexto, de la Ley del sector de hidrocarburos:
«Los usos del suelo para actividades comerciales individuales o agrupadas, centros comerciales, parques comerciales, establecimientos de inspección técnica de vehículos y zonas o polígonos industriales, serán compatibles con la actividad económica de las instalaciones de suministro de combustible al por menor. Estas instalaciones serán asimismo compatibles con los usos que sean aptos para la instalación de actividades con niveles similares de peligrosidad, residuos o impacto ambiental, sin precisar expresamente la cualificación de apto para estación de servicio.»
Art. 3.1 del Real Decreto-ley 6/2000 :
« Artículo 3. Instalaciones de suministro al por menor de carburantes a vehículos en establecimientos comerciales y otras zonas de desarrollo de actividades empresariales e industriales.
1. Los establecimientos comerciales individuales o agrupados, centros comerciales, parques comerciales, establecimientos de inspección técnica de vehículos y zonas o polígonos industriales podrán incorporar entre sus equipamientos, al menos, una instalación para suministro de productos petrolíferos a vehículos.»
La queja de la Generalitat de Cataluña se centra en que ambos preceptos señalan determinadas categorías urbanísticas de suelo en las que, por ministerio de la ley, se admite el uso específico de suministro de carburantes, menoscabando así las competencias autonómicas en materia de urbanismo. Por su parte, el Abogado del Estado sostiene que se trata de medidas ligadas al propósito de liberalización del sector energético similares a las ya examinadas en la STC 170/2012 .
Por conveniencia de la argumentación se enjuicia en primer lugar el art. 3.1 del Real Decreto-ley 6/2000 . En este caso la modificación ha supuesto ampliar el ámbito de aplicación de la norma. En la redacción anterior del art. 3.1 los establecimientos comerciales eran los únicos a los que se permitía incluir instalaciones de suministro de productos petrolíferos a vehículos entre sus equipamientos. La reforma ha añadido a aquellos las agrupaciones de establecimientos comerciales, los centros comerciales, los parques comerciales, los establecimientos de inspección técnica de vehículos y las zonas o polígonos industriales.
Para enjuiciar dicha reforma se debe partir de la doctrina de la STC 170/2012 , FJ 10, reiterada por la STC 233/2012, de 13 de diciembre , en la que este Tribunal estableció que «en tanto que, mecanismo diseñado por el legislador estatal para el cumplimiento de las finalidades que tiene encomendadas ex arts. 149.1.13 y 25 CE en relación específicamente con la necesaria diversificación de la oferta de este tipo de combustibles, constituye un complemento necesario para la consecución del objetivo básico perseguido de liberalizar el mercado, ampliando la oferta de los puntos de distribución de combustibles, en concreto en el subsistema de la distribución al por menor...
Declarada la conformidad competencial del art. 3.1 del Real Decreto-ley 6/2000, el primer inciso del párrafo seis del art. 43.2 LSH ha de considerarse como la traslación de la norma anterior , en el ámbito de la legislación de hidrocarburos. No se incorporan aquí determinaciones materialmente urbanísticas, pues se limita, en consonancia con la previsión del mencionado art. 3.1, a establecer la compatibilidad de usos del suelo para actividades comerciales, establecimientos de inspección técnica de vehículos y polígonos industriales «con la actividad económica de las instalaciones de suministro de combustible al por menor», extremo éste último que en modo alguno implica regulación de los usos del suelo. De esta manera la decisión estatal no pretende hacerse operativa mediante el recurso a figuras y técnicas propiamente urbanísticas, antes al contrario, pues la posibilidad de la instalación se vincula a la previa existencia de determinados usos que corresponde precisar a los instrumentos de ordenación urbanística. Se excluye así que el precepto establezca una regla general de compatibilidad de usos de suelo que condicione el planeamiento urbanístico, lo que permite descartar la queja planteada.
Estas mismas razones llevan a concluir que el segundo inciso del párrafo sexto del art. 43.2 LSH tampoco es contrario al orden constitucional de distribución de competencias. Este precepto se refiere a la compatibilidad de la actividad de las estaciones de servicio con aquellos usos que sean aptos para la instalación de actividades con niveles similares de peligrosidad, residuos o impacto ambiental, sin precisar expresamente la cualificación de apto para estación de servicio. Tampoco hay aquí una regulación de los usos del suelo. La norma se limita a permitir que, a partir del uso previamente asignado por el planeamiento y sin modificarlo, se posibilite la instalación, con lo que responde a la misma finalidad que el primer inciso examinado y, consecuentemente, no es inconstitucional".
En definitiva, el TC analiza estas normas desde la perspectiva competencial, y concluye la vinculación de la norma sectorial estatal a la norma urbanística, sin que la primera invada la segunda, limitándose a permitir la implantación de un punto de venta de combustibles al por menor en el ámbito de un suelo de uso comercial ya habilitado por la norma urbanística.
Pues bien, desde esta perspectiva hay que analizar, como hace la sentencia apelada, las normas urbanísticas contenidas en el PGOU de Avilés. El 5.21 de las Normas Urbanísticas del Plan General dispone: " 1. La Zona denominada Central es la característica de los puntos de mayor actividad del sistema urbano completo. En ella, junto a la residencia, se producen todos los restantes usos urbanos, como característicos, con excepción del Industrial en los términos expresados en el apartado 4 de este artículo... 4. Se considerarán usos autorizables los almacenes, pequeños talleres y PYMES asimilables que no sean especialmente molestas ni contaminantes, considerando prohibidos los característicos de las zonas industriales".
El artículo 5.49 del PGOU de Avilés, al regular el "Uso Industrial y de almacenes" establece: " 3. Las estaciones de servicio (gasolineras) tendrán la consideración de uso industrial y de sistema de servicios a los efectos de su implantación, pudiendo ubicarse únicamente en dichas Zonas del Suelo Urbano o Urbanizable"; y el artículo 5.21 bis incorporado por la modificación nº 25 del PGO, aprobada por Acuerdo del Pleno municipal, en su sesión celebrada el 15 de septiembre de 2016, (publicada en el BOPA n.º 243 de 19 de octubre de 2016) regula como Zona Terciaria : "Son aquellas zonas en las que el uso predominante o característico es del tipo de locales abiertos al público, según se definen en el artículo 5.41 de las Normas Urbanísticas.
Se establece una modalidad, la zona Terciaria-Industrial, en la que es posible la convivencia con el uso industrial limpio y de almacenaje. En este caso, el uso industrial tendrá la consideración de uso permitido, en su variedad de compatible y se señalará expresamente en la documentación gráfica.
Aquellas otras Zonas Terciarias en las que no se señale ésta condición, todos los usos industriales tendrán el carácter de prohibido, excepto el de estaciones de servicio, gasolineras o instalaciones de suministro de combustible al por menor, que tendrá la consideración de compatible".
CUARTO .- APLICACIÓN AL PRESENTE SUPUESTO.
La aplicación al presente supuesto de la normativa trascrita, y la doctrina del TC, conduce a la desestimación del recurso, y ello por los siguientes motivos: 1º La licencia se solicita para ejecutar las obras de instalación de una Unidad de Suministro de combustible para venta al público y lavadero de vehículos, a implantar por la empresa PLENOIL en la parcela de la Avenida Conde de Guadalhorce número 51, con referencia catastral 4078112TP6247N0001OZ, en el Término Municipal de Avilés (Asturias), siendo una parcela actualmente desocupada y sin actividad (Así se define en la menoría del el Proyecto aportado). Es decir, no se insta licencia para una instalación complementaria, instrumental o accesoria a un centro comercial ya instalado, o que se ejecute de forma coetánea. De forma que no nos encontramos en el ámbito que define el Preámbulo del Real Decreto-Ley 4/2013. En este punto, cabe citar lo que razona la STJ de Galicia de 3 de junio de 2022 (recurso 4095/2022): " Del expediente administrativo se constata que a la parcela le resulta de aplicación la ordenanza 10 titulada edificación residencial exterior del instrumento de ordenación provisional de fecha 24 de julio de 2019 aprobado por el Ayuntamiento de Vigo, a su vez el artículo 8 apartado 10 ordinal 17 y siguientes que hacen referencia al régimen de usos aplicables a los terrenos incluidos en el ámbito de la aplicación de la ordenanza 10 permiten la implantación de usos comerciales en uso compatible en su categoría primera y como uso permitido en edificio independiente en sus categorías primera segunda y tercera en el que se habilita asimismo el desarrollo de actividades industriales en ese suelo.
En este sentido la apelante en relación con el artículo 3 del Real Decreto Ley 6 del año 2000 entiende en su interpretación que el hecho de que el régimen de usos asignados a la parcela no admita de forma expresa la implantación de una estación de servicio no impide que sea posible y de hecho la normativa establece expresamente la ausencia de limitaciones para ello cuando como aquí sucede la parcela se encuentra localizada en un entorno comercial e industrial.
El Real decreto ley cuatro del año 2013 de 22 de febrero de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de creación de empleo en el artículo 40 que venía de hecho a modificar el artículo 3 del Real decreto ley 6 del año 2000 y para promover en su caso una mayor competencia en el sector de los hidrocarburos permitía a los grandes establecimientos comerciales incorporar entre sus equipamientos las estaciones de servicio incluyendo la incorporación de puntos de suministro de combustible como equipamientos de carburante a establecimientos comerciales individuales o agrupados centros comerciales, parques empresariales, establecimientos de inspección técnica de vehículos y zonas o polígonos industriales.
Así debemos señalar que a la vista del proyecto " Proyecto único industrial y de construcción de una unidad de suministro de combustibles en Vigo", redactado por Carlos Jesús y visado por el COIIGG el 28.01.2020 y el 22.04.2020 y en la referencia en que incide la apelante relativa a la aplicación del artículo 43 apartado segundo de la ley del sector de hidrocarburos no encontramos que pueda ser relevante tal y como lo plantea, ya que no se pretende la instalación de un punto de suministro de combustibles a vehículos como un equipamiento de algunos de los establecimientos señalados en el artículo 3 apartado primero del Real decreto ley 6 del año 2000, tal como pudiera ser un centro comercial, parque comercial, agrupación de centro comercial, establecimiento de inspección técnica de vehículos o polígonos industriales al no existir un previo uso asignado a dicha parcela, por lo que difícilmente podríamos referir una compatibilidad de actividad económica de la estación de servicio.
Debemos igualmente tener en cuenta que la Sentencia de fecha 5 de febrero de 2020 de la Sala Tercera (Secc 5ª) del Tribunal Supremo nos ilustra sobre este particular lo siguiente "la interpretación del artículo 3 del Real Decreto ley 6/2000 ha de ser la que impone la posibilidad de instalar una estación de servicio de venta al por menor de productos petrolíferos, en todos aquellos supuestos en que el planeamiento autorice la ubicación de algunas de las instalaciones a que se hace referencia en el párrafo primero del precepto, se contemple o no dicha posibilidad en el planeamiento vigente y sin posibilidad de que éste altere esa dotación cuando autorice dichas instalaciones." Y así sigue diciendo: "Ese es el presupuesto urbanístico y el respeto de la norma básica a las competencias autonómicas, la determinación de instalación de centros comerciales, pero una vez autorizados, incorporar una estación de servicio se impone por el precepto básico estatal. Bien es verdad que el precepto establece una facultad ("... podrán incorporar...") que no deja de ofrecer problemas interpretativos, pero que no puede suponer otra posibilidad que entenderla referida al titular que solicita la licencia, porque lo que hace el precepto es facultar a los propietarios de terrenos en que el planeamiento autoriza la instalación de un centro comercial, poder incorporar al mismo una estación de servicio; sin que dicha instalación sea imperativa como parece deducirse del precepto en su redacción originaria."
En cuanto al posible cumplimiento en la referencia que hace la legislación sectorial de la construcción de un establecimiento comercial individual de planta baja destinado a exposición de y venta de productos relacionados con el automóvil al que se incorpora una unidad de suministro debemos indicar que esto no resulta del proyecto presentado ya que fácilmente de su lectura se puede comprender que la venta de carburantes y combustibles líquidos para el automóvil es la actividad principal no la accesoria, en este aspecto debemos referirnos al proyecto en qué la caseta prefabricada de una sola planta con superficie construida de 47,75 m2 al que se refiere el apartado 1. 3.6 titulado edificaciones auxiliares tiene una superficie de 47,75 m2 mientras que la superficie destinada a la venta de combustibles en el que tiene en su parte superior una marquesina es de 256,36 m2, señalando además que el artículo cuatro apartado 10 parágrafo quinto del instrumento de ordenación provisional que singulariza este particular en cuanto a la aplicación de los preceptos citados por el apelante, advierte que el uso de estación de servicio admite como actividad complementarias las de pequeño comercio sin que en ningún caso los usos complementarios puedan desvirtuar el carácter de la actividad principal como es el caso que nos ocupa y más como se constata de las actuaciones antes de su colocación sobre la finca no había en ella ni en el entorno establecimiento comercial destinados a uso comercial o industrial".
2º Por otro lado, el suelo se sitúa en la zona denominada "Central" en el PGOU de Avilés, cuyos usos aparecen limitados en el art. 5.21 de las normas urbanísticas de dicho PGOU, y así, no se autoriza cualquier uso comercial, dado que expresamente se prohíben aquellas actividades que sean especialmente molestas o contaminantes, limitando la posibilidad a instalar almacenes, pequeños talleres y PYMES asimilables. Ni siquiera consta que en la parcela se permitiera la instalación de un centro comercial, por sus características. Frente a ello, sí se prevé en las Normas Urbanísticas del PGOU, suelo para uso terciario, destinado a locales abiertos al público como predominante, y en los que excluyéndose el uso industrial, sí se declara como compatible, de forma expresa, la instalación de estaciones de servicio, gasolineras o instalaciones de suministro de combustible al por menor, que tendrá la consideración de compatible, de forma que es acorde a la normativa sectorial ya citada.
Es más el propio art. 43.2 hace referencia a la compatibilidad de este tipo de instalaciones con los usos que sean aptos para la instalación de actividades con niveles similares de peligrosidad, residuos o impacto ambiental, sin precisar expresamente la cualificación de apto para estación de servicio, y precisamente el art. 5.21 de las Normas Urbanísticas del PGOU de Avilés, hace expresa referencia a evitar en esa zona actividades molestas y contaminantes, admitiendo únicamente las que no lo sean especialmente. Y esa actividad es evidente que es molesta y peligrosa, y está sometida al procedimiento de autorización del RAMINP.
3º No es cierto que la Resolución administrativa impugnada no aparezca motivada. Sabido es que el art. 35 de la LPACAP establece que " 1. Serán motivados, con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho: a) Los actos que limiten derechos subjetivos o intereses legítimos...", y el art. 229 del TROTU establece: " 6. Toda denegación de licencia deberá ser motivada con referencia explícita a la norma o planeamiento que esté en contradicción con la licencia solicitada". Esta exigencia de motivación está destinada y tiene como finalidad conocer el fundamento, circunstancias o motivos de la decisión administrativa para facilitar el conocimiento y posterior defensa del interesado o afectado, por lo que se conecta con el derecho fundamental a la tutela efectiva y al derecho de defensa, así es garantía de que la decisión no se toma arbitrariamente sino fundada y razonadamente, permitiendo a los interesados poder combatir esa fundamentación cuando haya discurrido fuera de los márgenes legales y jurídicos, en suma exteriorizando las reflexiones que han conducido al fallo como factor de racionalidad en el ejercicio de la potestad jurisdiccional. Ahora bien, es doctrina jurisprudencial consolidada que no se exige una motivación in extenso y agotadora, sino que puede ser sucinta siempre y cuando permita conocer el proceso lógico que ha llevado al contenido de la Resolución. La sentencia del Tribunal Constitucional n.º 43/1997, de 10 de marzo dice: "Es doctrina constante de este tribunal que la exigencia constitucional de motivación, dirigida en último término a excluir de raíz cualquier posible arbitrariedad, no autoriza a exigir un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos y cada uno de los aspectos y circunstancias del asunto debatido, sino que se reduce a la expresión de las razones que permiten conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, su ratio decidendi ( SSTC 14/1991 , 28/1994 , 145/1995 , y 32/1996 , entre otras muchas)".
En el caso que nos ocupa, la resolución administrativa recoge los motivos de la Propuesta de Resolución, que asume; hace referencia a los antecedentes; contiene una motivación extensa de las normas aplicables, tanto urbanísticas como sectoriales; y da un razonamiento suficientemente amplio de cuales son motivos de denegación, de forma que la actora ha conocido sobradamente cual es el razonamiento de la Administración, los motivos de denegación y ha podido ejercitar, con extensión, su derecho de defensa.
El hecho de que concurran informes previos favorables, en nada empece esa ausencia de motivación, puesto que seguido el procedimiento administrativo se presenta un escrito de alegaciones de otra mercantil, en virtud del cual se emite un nuevo informe, también fundamentado, que resulta coherente con el emitido en mayo de 2019, en cuanto a la situación urbanística del solar, y la limitación de usos.
4º Cuestión distinta a la anterior es que la parte apelante no esté conforme con dichos razonamientos, pero esto afecta a la legalidad de la Resolución, legalidad que se sostiene por la sentencia apelada, y se reitera en esta alzada, conforme a los razonamientos expuestos, sin que se vulnere el principio de proporcionalidad, debiendo justificar un especial interés general en la aplicación de los requisitos urbanísticos, cuando desde la perspectiva de la propia legalidad urbanística, y sin interferir en las competencias de ámbito estatal la actividad se manifiesta contraria a aquella. El principio de proporcionalidad resulta de aplicación al ámbito urbanístico siempre y cuando la Administración tenga la opción de decantarse por diversas posibilidades cuando todas ellas sean compatibles con el principio de legalidad, como acontece en algunos supuestos de restauración de la legalidad, o de imposición de condiciones a una licencia, pero como acto reglado que es, la concesión de licencia no puede soportarse en tal principio cuando no resulta acorde a las normas urbanísticas aplicables, ni con la finalidad de diseño de ciudad que están persiguen. Por ende, en este caso no se trata de una decisión arbitraria, ni siquiera discrecional, de decidir lo que es mejor o no para el interés público, sino de aplicar normas que resultan de obligado cumplimiento para la Administración municipal.
QUINTO .- COSTAS.
Por lo expuesto, procede la desestimación del recurso, si bien, dadas las dudas interpretativas que surgen en la presente Litis, en aplicación del art. 139 de la LJCA, no procede hacer imposición en costas.
