Sentencia Contencioso-Administrativo 1089/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 353/2021 de 20 de diciembre del 2022

PRIMERO.- La parte actora interpone recurso contencioso-administrativo contra la resolución de la Confederación Hidrográfica del Cantábrico de 26 de marzo de 2021, por la que se estima en parte el recurso de reposición interpuesto contra la resolución sancionadora de 29 de mayo de 2020, recaída en el expediente NUM000, dejando sin efecto la imposición de la sanción de 300 euros, manteniendo en sus propios términos la obligación de retirar el gallinero construido en la zona de servidumbre.

La demanda se fundamenta en los siguientes hechos:

La Confederación Hidrográfica del Cantábrico O.A. (en adelante CHC) notificó a Doña Rosana resolución fechada el día 15 de mayo de 2019, informando de la incoación de expediente sancionador (número NUM000) por la "construcción de gallinero en zona de servidumbre de la margen derecha de un arroyo innominado afluente del arroyo San Tirso, en La Tejera, TM Mieres (Asturias), sin contar con la preceptiva autorización administrativa de este organismo de Cuenca, en La Tejera, en el Término Municipal de Mieres (Asturias)".

El expediente sancionador se incoa como consecuencia de denuncia interpuesta por Santiaga en el año 2018 y reiterada en la Confederación en febrero de 2.019, en la que indica que Doña Rosana tiene un gallinero cuyos desechos y basuras vierte a la reguera del agua de montaña, provocando taponamientos e inundaciones y la contaminación del aire. Con posterioridad un agente medioambiental realiza visita de inspección, en la que hace constar la existencia de una reguera, encima de la cuneta según manifiesta se encuentra la vivienda de la denunciante y el gallinero que data de hace unos tres años, y que no vierte a la reguera y que a la denunciante le preocupa la distancia del gallinero a su casa. Igualmente consta Informe del Ingeniero Técnico de Obras Públicas del Ministerio para la Transición Ecológica fechado el día 11 de marzo mismo día, donde se hace constar una visita girada el 20 de febrero de 2019 y en él se describe la "existencia de una construcción rudimentaria de estructura de madera y paramentos verticales de malla metálica y plásticos destinada a gallinero de 36 m2 de superficie situada en su totalidad en zona de servidumbre de la margen derecha de un arroyo que nace en las proximidades y es afluente del arroyo San Tirso", determinando como "responsable a Dña. Rosana, que carece de autorización de este Organismo para la construcción del citado gallinero". Reseña igualmente que no hay vertido de aguas contaminantes al cauce.

Se dio traslado del acuerdo y doña Rosana formuló, en fecha 14 de junio de 2.019, escrito de alegaciones, adjuntando Informe Pericial emitido por el Ingeniero Técnico Agrícola don Jose Enrique.

En fecha 27 de noviembre de 2.019, la CHC dicta propuesta de resolución, resolviendo imponer una multa de 300€ a doña Rosana y la obligación de retirada del gallinero. Basa la misma en un nuevo informe solicitado a un técnico de la CHC en el que éste reconoce que no existe vaguada ni cuenca vertiente, comprueba que fluye agua por el cauce de escaso caudal, habla de curso natural de aguas de poca entidad, y que la poca superficie bañada por el escaso caudal se considera dominio público hidráulico, y sus márgenes están sometidos a zona de servidumbre y policía.

Sigue la demanda que a la vista de las nuevas manifestaciones del perito, Doña Rosana presenta alegaciones en fecha 19 de diciembre de 2.019, adjuntando informe ampliatorio del perito desmontando los alegatos del informe del ingeniero anteriormente explicitado.

En fecha 29 de mayo de 2020 la Confederación Hidrográfica del Cantábrico dicta resolución desestimando las alegaciones formuladas, y considerando los hechos constitutivos de una infracción administrativa tipificada en el art. 116.3.d) de la Ley de Aguas y calificada como infracción LEVE en el artículo 315 c) del Reglamento del Dominio Público Hidráulico, considerando responsable a Rosana, imponiéndole en base al artículo 117.1 de la Ley de Aguas, una sanción consistente en multa por importe de 300.00€. Igualmente, de conformidad con lo dispuesto en el art. 118 de la Ley de Aguas y 325 del RDPH, procede imponer al infractor la obligación de restituir las cosas a su primitivo estado en el plazo de 15 días. Se apoya en un nuevo informe emitido en el que se reseña que el cauce se alimenta de aguas que brotan naturalmente al cauce del arroyo, reconoce la alteración del terreno de cuenca y el encauzado artificial de las aguas, y que el curso natural de las aguas constituye dominio público hidráulico independientemente de la existencia de cuenca o no.

Contra dicha resolución, doña Rosana interpuso, en tiempo y forma recurso potestativo de reposición, en el que alega prescripción de la infracción declarada probada, prescripción de la sanción de multa impuesta, y prescripción de la acción para exigir restitución de las cosas a su primitivo estado, y la estimación del recurso por motivos de fondo.

En fecha 26 de marzo de 2.021, el Presidente de la Confederación Hidrográfica del Cantábrico O.A, dicta resolución por la que se estima en parte el recurso de reposición interpuesto por doña Rosana, contra la resolución sancionadora de 29 de mayo de 2.020, recaída en el expediente NUM000, dejando sin efecto la sanción de 300€, manteniendo en sus propios términos la obligación de retirar el gallinero construido en la zona de servidumbre, que se notificó oportunamente a las partes.

Considera la recurrente que han de tenerse en cuenta los siguientes hechos:

1.- El gallinero al que se hace referencia data de hace muchos años solamente que se realizó alguna obra de acondicionamiento, y no es una estructura fija; concretamente la documentación del expediente incoado por el Ayuntamiento de Mieres, y las fotografías del Centro Nacional de Información Geográfica realizadas en los años 2.016 y 2.017, avalan la existencia del gallinero esas fechas atrás, precisando don Victor Manuel que dicho gallinero data del año 1.959 aproximadamente.

2.- El organismo sancionador reconoce expresamente que en el mapa topográfico de zona existente en sus archivos no figura representada vaguada con cuenca vertiente determinada y tampoco la misma puede ser observada físicamente en la zona; simplemente no existe cuenca vertiente.

3.- En la zona objeto de consideración, además de las aguas pluviales, y del afloramiento referido por la CHC, existen otros muchos afloramientos en el interior de la finca propiedad de Doña Rosana, y no en el cauce como incorrectamente determina el organismo sancionador. Pero es que también se recogen aguas que provienen de las cubiertas y desagües de tipo doméstico de construcciones de la zona, concretamente de inmuebles urbanos propiedad de la denunciante.

4.- La parcela propiedad de la recurrente, parcela NUM001, está elevada y la salida natural del agua sería a través de la parcela NUM002 situada en cota inferior. No es así puesto que la mano del hombre ha alterado dicha salida natural con la construcción de diversos inmuebles (hoy en la finca propiedad de la denunciante) que, precisamente, sirven de muro y/o pared de retención y conducción de las aguas hacía la carretera. Existe una canalización artificial construida por la acción humana que data de hace muchos años a la que llegan las aguas que afloran en la finca de Doña Rosana y las superiores a la misma, también todas las aguas que fluyen en la superficie, y las que proceden de las cubiertas y desagües de los inmuebles de la zona, discurriendo las aguas justamente por debajo de esas construcciones y que son canalizadas para cruzar la carretera y acaban vertiendo en el arroyo de la zona conocido como arroyo de la Vara.

5.-Aunque los técnicos de la Confederación indican que la conducción de PVC que vierte a la canalización estaba seca, el Sr. Perito explica y lo documenta en su informe, que el agua aflora en varios puntos, por saturación del agua del subsuelo que brota por la finca en diversos puntos, fluyendo poco agua por la obstrucción de la zona, y buscando salida las aguas en las proximidades de la canalización.

6.- A esa canalización artificial construida por la acción humana a la que llegan aguas de diversa procedencia no se puede acceder sino a través de una propiedad privada y, en los últimos cincuenta años que la recurrente tenga conocimiento, ningún representante o miembro de la Confederación ha sido visto por la zona, ni ninguna intervención ha realizado dicho organismo cuando, de ser cierto lo sostenido en el expediente, sería su obligación el mantenimiento y conservación de la zona, y todos los propietarios de inmuebles tendrían que haber solicitado el correspondiente permiso u autorización para las obras de reforma en sus viviendas.

7.- El Ayuntamiento de Mieres tiene conocimiento de la existencia del gallinero desde hace varios años, y ni siquiera hace mención alguna a la exigencia de intervención de la Confederación Hidrográfica en el expediente municipal.

Se afirma que no estamos ante un cauce natural, pudiendo calificarlo de un colector o similar de tipo mixto, puesto que además de recoger aguas pluviales, recoge desagües de tipo doméstico y las aguas que afloran en la zona. Se indica que ha sido la acción del hombre, concretamente los propietarios de inmuebles en la zona entre los que se encuentran la propiedad hoy denunciante quien ha modificado el trazado original de las aguas y construyendo una canalización artificial y las han hecho discurrir por el trazado actual. No estamos ante un cauce natural, ni ante una cuenca. Tampoco cabe hablar de curso natural de las aguas, pues teniendo en cuenta la pendiente de la finca propiedad de Doña Rosana, y existiendo varios puntos de brotación de agua, deberían las aguas discurrir libremente por la finca de la misma en superficie y caer hacia la parcela NUM002.

Como fundamentos de derecho se alega que ha prescrito el derecho de la CHC a exigir la retirada del gallinero, porque el artículo 327.1 del RDPH hay que interpretarlo en consonancia con lo dispuesto en la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, de fecha 17 de febrero de 2.020, nº de recurso 1544/2018, nº de resolución 205/2020. Y ello partiendo, puesto que así es comúnmente admitido y ninguna duda cabe albergar, de que considerando prescrita la acción para sancionar un supuesto hecho ilegal cometido y que pudo constituir una infracción administrativa, no se puede sentar como premisa tener por cometida la misma.

En cuanto al fondo del asunto se razona que:

1.- En la zona litigiosa se recogen no solo aguas pluviales y del afloramiento a que se hace referencia, sino también de otros afloramientos existentes en el interior de la finca, y de las aguas procedentes de las cubiertas de los inmuebles urbanos. Ninguno está situado en lo que la Confederación sostiene que es el cauce natural

2.- No existe en la propia Confederación (ni en sus mapas oficiales ni en su cartografía) acreditación de vaguada con cuenca vertiente, y tampoco se observa sobre el terreno. Estamos ante una ladera que va en descenso hacía el arroyo, y que es ligeramente alomada y sobreelevada sobre las fincas situadas al Este (en la que se encuentran las edificaciones) y al Oeste.

3.- A lo largo de todos estos años no existe actuación alguna por parte de la Confederación en la zona.

4.- La parcela propiedad de doña Rosana está elevada sobre la parcela NUM002. La salida natural de las aguas sería a través de esta parcela NUM002 que está en cota inferior, y así lo adveran tanto las curvas de nivel del mapa topográfico del Principado de Asturias, como la simple observancia de la zona y sus características, y lo explica con precisión el Perito en sus informes. Pero no es así puesto que la mano del hombre ha originado la modificación de la salida natural, y es que el curso natural de las aguas ha sido ocupado por edificaciones construidas en ese parcela, motivo por el que la canalización actual resulta viable, gracias a la retención que de las aguas hacen los cimientos y paredes, completándose la canalización con un murete al objeto de sostener el talud, una vez excavada la finca para hacerle sitio.

5.- El alegato del técnico de la Confederación acerca de que la canalización estaba seca en su visita, viene perfectamente matizada y precisada por su Perito, remitiéndonos a lo reseñado por el mismo en su informe adjuntado, que aclara cualquier duda que pudiera albergarse, en el sentido de que el agua aflora en varios puntos, por saturación del agua del subsuelo brota por la finca en diversos puntos, fluyendo poco agua por la obstrucción de la zona, y buscando salida las aguas en las proximidades de la canalización.

6.- Donde confluyen las aguas que van al río es incontestable que no es un cauce natural, sino que tal "iter" es debido a una obra artificial, a la mano del hombre, construyéndose una zanja o canal.

SEGUNDO.- Por la Administración demandada se solicitó la desestimación del recurso interpuesto.

Se alega por el Abogado del Estado, en lo relativo a la hipotética extinción por prescripción de la obligación de reponer la zona a su situación anterior a la ejecución de la instalación no autorizada, contemplada en el artículo 118 del TRLA y en el artículo 323 del RDPH RD 849/1986, que resulta de aplicación lo establecido en el último párrafo del artículo 327.1 del RDPH, a cuyo tenor "La obligación de reponer las cosas a su estado primitivo o de reparar los daños causados al dominio público prescribirá a los quince años". Por lo que tal obligación legal ha sido impuesta dentro de plazo.

Y en lo atinente a la inexistencia de servidumbre de aguas, por no existir, supuestamente, dominio público hidráulico al que eventualmente sirva el espacio ocupado por la instalación, ateniéndose a las circunstancias de hecho constatadas en la zona por el Organismo de cuenca (informes de 21-2-2019, 11-3-2019, 4-11-2019 -que incluye reportaje fotográfico-, 14-5-2020, 4-6-2021) que obran en el expediente administrativo y en virtud de lo dispuesto en los artículos 1 a 12 del TRLA y en los artículos 1 a 15 del RDPH, se considera correcta la conclusión administrativa de existencia de cauce por el que discurren naturalmente aguas públicas, continua o discontinuamente, por lo que el arroyo en cuestión forma parte del dominio público hidráulico y sus márgenes están sujetas a la servidumbre contemplada en el apartado a) del artículo 6.1 de la Ley de Aguas. Por lo tanto, la actora incurrió en la comisión de la infracción contemplada en el artículo 116.1- d) del TRLA y en el artículo 315, letra c), del RDPH.

TERCERO.- Por la parte codemandada se solicitó la desestimación del recurso interpuesto.

Se señala en el escrito de contestación a la demanda de dicha codemandada que no es cierto que el gallinero date del año 1959.

Se remite dicha parte al informe pericial aportado por la misma en el que se señala que resulta indubitada la existencia de un cauce que se alimenta de aguas que brotan naturalmente, sin que la alteración en el pasado del estado natural del terreno de ribera desvirtúe su condición de dominio público hidráulico.

En cuanto a la prescripción de la obligación de reponer las cosas a su primitivo estado, se invoca el art. 327.1 del RDPH, en el que se establece que tal obligación prescribirá a los quince años, por lo que la sanción está impuesta dentro del plazo legalmente establecido, ya que el gallinero no lleva más de 15 años instalado ni aún en la actualidad.

En cuanto a la inexistencia de servidumbres de aguas por no existir, según la recurrente, dominio público hidráulico al que eventualmente sirva el espacio ocupado por la instalación, la codemandada hace suya la fundamentación del Abogado del Estado remitiéndose a lo que consta en los informes de 21/02/2019, de 11/03/2019/ de 04/11/2019, de 14/05/2020 y de 06/06/2021 que obran en el expediente administrativo, entendiendo que si existe cauce por el que discurren naturalmente aguas públicas, formando el arroyo parte del dominio público hidráulico y sus márgenes están sujetos a la servidumbre contemplada en el apartado a) del artículo 6.1 de la Ley de Aguas. Se añade que de todos los informes de los técnicos de la Administración y el propio informe aportado por la codemandada resulta claro e incontestable el carácter demanial del arroyo en cuestión, conforme determina el artículo 2 del Texto Refundido de la Ley de Aguas, toda vez que las características acreditadas de dicho arroyo determinan que dicho curso de agua forma parte del ciclo hidrológico ( Artículo 1 de la Ley de Aguas).

CUARTO.- Se alega por la recurrente que ha prescrito el derecho de la CHC a exigir la retirada del gallinero, porque el artículo 327.1 del RDPH hay que interpretarlo en consonancia con lo dispuesto en la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, de fecha 17 de febrero de 2.020, nº de recurso 1544/2018, nº de resolución 205/2020. Y ello partiendo, puesto que así es comúnmente admitido y ninguna duda cabe albergar, de que considerando prescrita la acción para sancionar un supuesto hecho ilegal cometido y que pudo constituir una infracción administrativa, no se puede sentar como premisa tener por cometida la misma.

El art. 327.1 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico, aprobado por RD 849/1986, de 11 de abril, dispone que: "La acción para sancionar las infracciones previstas en este Reglamento prescribirá en los plazos establecidos en el art. 132 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. La obligación de reponer las cosas a su estado primitivo o de reparar los daños causados al dominio público prescribirá a los quince años".

Hemos de señalar que la potestad sancionadora y la de reposición de la legalidad son potestades diferenciadas, reconociendo la jurisprudencia que el ejercicio de una de ellas no está condicionado por el de la otra. Esto es, aun cuando la conducta realizada no sea perseguible, debe reponerse la legalidad infringida, sin perjuicio de que, por razones de economía procedimental, haya de sustanciarse un solo procedimiento para determinar la conducta infractora y ordenar la reposición. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 2022, recurso 1464/2021, fija doctrina casacional en el sentido de "que la apreciación de prescripción de la sanción impuesta no se extiende a otras obligaciones o prohibiciones impuestas por el art. 118 del Texto Refundido de la Ley de Aguas, que no fueron objeto de la prescripción ni determina su anulación".

En el presente caso, consta acreditado que el gallinero objeto de litigio se construyó después del año 2014, como se constata en la observación de las fotografías aéreas del P NO A de los años 2014 y 2017 incorporadas al informe del perito Don David, hecho admitido por el perito Don Jose Enrique en su comparecencia judicial. Por tanto, a la fecha de incoación del procedimiento sancionador el 15-5-2019 no había transcurrido el plazo de 15 años previsto en dicho precepto.

El recurrente invoca la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2020, recurso nº 1544/2018, en la que se señala:

"...la de 24 de julio de 2003 (recurso en interés de la Ley 71/2002), que se refiere a un supuesto de error en el plazo de prescripción aplicado, señala expresamente que la acción para reparar los daños causados al dominio público es de distinta naturaleza a la acción de carácter sancionador, y para cuyo ejercicio el artículo 327 RDPH, tanto en su redacción originaria como en la redacción del Real Decreto nº 177/1994, establecía un plazo de prescripción de quince años, por lo que declara que la doctrina sentada en este punto por la sentencia recurrida es errónea y también gravemente dañosa para el interés general, al reducir el plazo en que la Administración puede obtener la reparación de los daños causados al dominio público, y estimando el recurso en este aspecto fija como doctrina legal:

"Que el plazo de prescripción de la acción reconocida en el artículo 327.1 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico, aprobado por Real Decreto 849/1986, de 11 de abril (modificado por Real Decreto 1771/1994, de 5 de agosto), para que la Administración pueda exigir la reparación de los daños causados al dominio público es de quince años".

Ciertamente esta doctrina viene referida al caso de la exigencia de reparación del daño o reposición de las cosas a su estado anterior (art. 118 TRLA) al infractor como consecuencia de la imposición de la correspondiente sanción, pero ello no significa que la acción pierda su carácter personal siempre y en todo caso por la apreciación de prescripción de la infracción.

A tal efecto, la sentencia de 15 de octubre de 2009 (rec.272/2005), rechaza la tesis de que la acción para exigir la reparación y la reposición nace de la infracción cometida, aunque esta no pueda perseguirse por haber prescrito la acción para ello, razonando que dicha tesis no es jurídicamente correcta: "porque la prescripción de la acción para sancionar un hecho, que pudo constituir una infracción administrativa, no permite tener por cometida la infracción, al no existir la posibilidad de pronunciarse acerca de su existencia por haber prescrito la acción para perseguirla, de manera que no cabe entender, en contra de lo que indica el Abogado del Estado en su contestación a la demanda, que exista una obligación personal nacida ex delicto."

Pero añade que: "por consiguiente, hemos de analizar, en primer lugar, si esa obligación puede considerarse personal y sujeta al plazo de prescripción, establecido en el artículo 1964 del Código Civil, de quince años, o más bien, como asegura la representación procesal de la entidad demandante, es una obligación extracontractual, nacida de culpa o negligencia, cuya acción, a fin de exigir su reparación, prescribe, conforme a lo dispuesto en el artículo 1968.2 del Código civil, al año.

De ser una obligación personal, el artículo 327.1 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico, al disponer que "la obligación de reponer las cosas a su estado primitivo o de reparar daños al dominio público prescribirá a los quince años", tendría su cobertura en aquella norma con rango de Ley contenida en el citado artículo 1964 del Código civil, mientras que, de tratarse de una obligación extracontractual derivada de culpa o negligencia, el aludido precepto del Reglamento del Dominio Público Hidráulico estaría en contradicción con lo dispuesto en el artículo 1968.2 del Código civil y, por consiguiente, sería ilegal ordenar su persecución transcurrido el año, como señala la sociedad agraria de transformación demandante."

Por lo tanto, lo que resulta de dicha sentencia es que, ante la prescripción de la infracción, ha de examinarse en cada caso cual es la naturaleza de la acción de reparación correspondiente, siendo significativas al respecto las siguientes valoraciones contenidas en el fundamento de derecho quinto, señalando que: "No cabe duda que en los supuestos de aprovechamientos hidráulicos, derivados de concesiones administrativas o de cualquier otra relación contractual con la Administración, la obligación de reparar o reponer tiene naturaleza contractual y el plazo de prescripción de la acción para exigir su cumplimiento sería, de no existir otro plazo establecido legalmente, el de quince años previsto en el artículo 1964 del Código civil, lo que implica que el plazo establecido en el artículo 327.1 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico sea coincidente con aquél, y de aquí que esta Sala haya declarado en su Sentencia, de fecha 24 de julio de 2003 (recurso de casación en interés de la ley 71/2002), como doctrina legal: "que el plazo de prescripción de la acción reconocida en el artículo 327.1 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico, aprobado por Real Decreto 849/1986, de 11 de abril (modificado por Real Decreto 1771/1994, de 5 de agosto), para que la Administración pueda exigir la reparación de los daños causados al dominio público es de quince años".

En el presente caso la obligación de retirar el gallinero litigioso constituiría un supuesto de obligación extracontractual sujeta al plazo de prescripción de un año, sin que podamos acoger la alegación de la recurrente de que se encontraría prescrita, habida cuenta de que con arreglo al art. 1969 del Código Civil: "El tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse" (en este sentido, sentencia del TSJ de Murcia de 20 de septiembre de 2021, recurso 93/2020) pues el referido plazo no pudo empezar a computarse hasta que la Administración conoció la existencia del gallinero adyacente al cauce litigioso, sin que conste acreditado que la Administración hubiera tenido conocimiento del mismo antes de que tuviese entrada en el Registro de la CHC el 15-2-2019 la denuncia formulada por Doña Santiaga.

No puede, pues, acogerse la prescripción alegada por la recurrente.

QUINTO.- En cuanto al fondo del asunto, en la resolución de la CHC de 29 de mayo de 2020 se recoge que resulta incontestable el carácter demanial del arroyo en cuestión, conforme se determina en el art. 2 del texto refundido de la Ley de Aguas, toda vez que las características acreditadas del mismo determinan que dicho curso de agua forma parte del ciclo hidrológico ( art.1 de la Ley de Aguas).

El perito Don Jose Enrique, en su informe de 17-12-2019, señala que se han localizado seis afloramientos en distintos puntos de la finca y no uno como se dice en el informe de la CHC. Se indica que ninguno de ellos está situado en el cauce que la CHC pretende natural, todos están en diferentes puntos de la finca de la recurrente. Se añade que la topografía de la finca de la actora no constituye cuenca vertiente, como reconoce la CHC: es una ladera en descenso hacia el arroyo de San Tirso, ligeramente alomada y por tanto sobreelevada respecto a las fincas situadas a Este (parcela NUM002 sobre la que se encuentran las edificaciones) y Oeste (parcela NUM003). Se añade que el cauce natural que debería discurrir por la parcela NUM002 ha ido alterado y modificado su trazado mediante la implantación de varias edificaciones junto a las cuales discurre el canal de desagüe, que a estos efectos ha de tener la condición de obra hidráulica de naturaleza privada, construido además sobre terreno propio. Manifiesta dicho perito que las edificaciones han alterado el curso natural de las aguas, que por gravedad y en función de la pendiente del terreno y siendo varios los puntos de brotación deberían discurrir libremente en superficie. Se señala que, en la actualidad, la canalización construida evacua las aguas de escorrentía procedentes de los afloramientos que se producen terreno arriba, las que fluyen libremente en superficie y las procedentes de los tejados y desagües de las edificaciones de uso agrícola y de las viviendas, bajo las cuales discurre hasta cruzar entubada y soterradamente la carretera, vertiendo finalmente en el arroyo de la Vara. Se trata de un colector mixto de pluviales y desagües domésticos y no de un cauce natural, toda vez que la finca cuenta con un sistema de drenaje (actualmente en mal estado) que recoge todas las aguas y las conduce entubadas a esta canalización, que soterradamente bajo edificaciones y carretera las vierte en el arroyo de la Vara, que sí es un cauce natural. Se dice igualmente que no cabe duda que ha sido construido por los antiguos propietarios, habiéndose venido ocupando de su mantenimiento los sucesivos dueños.

Consta en el expediente el informe del Agente Medioambiental de la CHC de 21 de febrero de 2019, en el que se señala que en la visita se comprueba que una reguera que discurre perpendicular a la AS-355, Mieres-La Felguera, llega hasta la cuneta de la misma y por debajo de ella y entubada va hacia otra vaguada sita a unos 30 metros. Posteriormente cruza la AS-355 hacia el río Miñera.

Con fecha 11 de marzo de 2019 se emitió informe por el Ingeniero Técnico de Obras Públicas de la CHC en el que se recoge que practicada visita de inspección por el agente medioambiental de la zona el 20 de febrero de 2019, comprueba la existencia de una construcción rudimentaria de estructura de madera y paramentos verticales de malla metálica y plásticos destinada a gallinero de 36m2 de superficie situada en su totalidad en zona de servidumbre de la margen derecha de un arroyo que nace en las proximidades, y es afluente del arroyo San Tirso. La vivienda de la denunciante y de la denunciada son antiguas construcciones que también lindan con el mismo arroyo, comprobándose que Doña Rosana carece de autorización de la CHC para la construcción del citado gallinero.

En el informe del mismo Ingeniero de 4 de noviembre de 2019 se recoge que practicada visita de inspección por el mismo el 31 de octubre de 2019, sin que se registrasen precipitaciones, se vuelve a apreciar la existencia de un curso de aguas que aflora a 20 metros aguas arriba de una antigua obra de paso bajo las edificaciones que constituyen la vivienda del denunciante y denunciada, siendo escaso el caudal, pero no generado por las aguas pluviales procedentes de cubiertas o tejados de las construcciones próximas, ni del vertido de aguas residuales, ni de obra o conducción de drenaje de la finca, tratándose por ello de un curso natural de aguas de poca entidad procedentes de un afloramiento que constituye el dominio público hidráulico. El día de la inspección referida la conducción de PVC de drenaje aparentemente procedente del pozo referido por la denunciada estaba seca y sin embargo fluían aguas por el cauce en cuestión. Se añade que aunque sobre el plano topográfico no se represente una vaguada con una cuenca vertiente determinada, ni se observe la misma en la realidad, un afloramiento natural de aguas que discurre aguas abajo por el terreno se define como un arroyo, reguera o cauce de escasa entidad. La poca superficie bañada por las aguas constituye el dominio público hidráulico y sus márgenes están sometidas a la zona de servidumbre y policía. Se indica que las márgenes del cauce han sido desnaturalizadas con construcciones de murete de contención del terreno de ladrillo y piedra en la margen derecha y los propios paramentos de una edificación en la margen izquierda, pero ello no desvirtúa su condición de bien de dominio público hidráulico.

En el informe del Ingeniero Técnico de Obras Públicas de la CHC de 14 de mayo de 2020 se señala que la observación del perito de la denunciada de varios afloramientos en la parcela de la misma en período de precipitaciones y el certero reconocimiento de la existencia de una acuífero subterráneo bajo la misma y los terrenos colindantes constituye una prueba de que el cauce existente se alimenta de aguas que brotan naturalmente a la superficie hacia el mismo, circunstancia que se repite en cualquier curso superficial y natural de aguas que constituya el dominio público hidráulico. El hecho de que durante la inspección del agente medioambiental y la posterior del técnico que suscribe este informe en fechas distintas en las que no se registraban precipitaciones y únicamente se observase en ambos casos un caudal muy limitado en el cauce superficial, evidencia que dichos afloramientos naturales tienen un caudal discontinuo dependiente del régimen de precipitaciones, pudiendo encontrarse totalmente secos en períodos prolongados de tiempo a lo largo del año. En ambas visitas se apreció un caudal entre los dos predios, sin existir en ese momento caudal alguno procedente de conducciones de drenaje de la finca, los tejados, o de vertido de aguas residuales.

En el dictamen pericial aportado por la parte codemandada realizado por Don David se recoge que entre ambas propiedades existe un arroyo innominado que se surte, entre otras, de aguas procedentes de afloramientos de acuífero reconocido por la demandante y por tanto calificado como dominio público hidráulico por la CHC. Sobre la finca de Doña Rosana se aprecia un gallinero aledaño al arroyo, en zona de servidumbre. Este gallinero no existía en el año 2014. Se aprecia también en la finca de Doña Rosana una estructura ligera a modo de invernadero en el borde del cauce del arroyo.

Examinadas las alegaciones y pruebas obrantes en los autos hemos de señalar que, en el presente caso, resulta acreditada la existencia de un cauce que se alimenta de aguas que brotan naturalmente, en la finca de la recurrente, sin que la alteración en el pasado del estado natural del terreno de ribera desvirtúe su condición de dominio público hidráulico, pues todo curso natural de aguas superficiales de carácter continuo o discontinuo constituye el dominio público hidráulico ( arts. 1 y 2 de la Ley de Aguas) y los terrenos colindantes a este están sometidos a las limitaciones de la zona de servidumbre y policía con independencia de la existencia o no de cuenca hidrográfica vertiente.

El perito Don Jose Enrique en su informe pericial afirma que bajo la finca de la propiedad y otras circundantes existe un acuífero de indiscutible dominio público y en su comparecencia judicial manifestó que el tema del dominio público de las aguas no queda en duda. Y también señaló que la distancia del gallinero al arroyo o cauce litigioso no respeta la zona de servidumbre.

Tanto el perito Don David como dos técnicos de la CHC pudieron comprobar en su visita al lugar la existencia de un curso de agua entre las propiedades de la recurrente y de la codemandada, en días en que no llovía ni se constataba la existencia de caudal alguno procedente de las conducciones de drenaje de la finca, los tejados o de vertido de aguas residuales. Esta circunstancia evidencia la existencia de un cauce que se alimenta de aguas que brotan de forma natural, van hacia el mismo, y que, por tanto, constituye parte del dominio público hidráulico. Tanto las construcciones de la margen izquierda del arroyo como el muro de contención del terreno en la margen derecha, han alterado en el pasado el estado natural del terreno de ribera, sin autorización alguna del organismo de cuenca, pero ello no desvirtúa su condición de dominio público hidráulico.

Aun cuando el perito Sr. Jose Enrique señala en su informe que nos encontramos ante un colector mixto con entidad de obra hidráulica de propiedad privada, no se justifica tal titularidad, teniendo en cuenta que las aguas que se vierten proceden de los tejados de las edificaciones de la codemandada y de los drenajes existentes en la finca de la recurrente (propiedades distintas). En todo caso, la constatación de la existencia de un acuífero de indiscutible dominio público que alimenta el cauce litigioso por el que discurren aguas públicas, continua o discontinuamente, comporta que dicho cauce o arroyo forma parte del dominio público hidráulico y sus márgenes estén sujetas a la servidumbre contemplada en el art. 6.1.a) de la Ley de Aguas.

Por todo lo expuesto, procede acordar la desestimación del recurso interpuesto.

SEXTO.- En materia de costas no procede su imposición, habida cuenta de la controversia fáctica y jurídica existente entre las partes sobre las cuestiones litigiosas de este proceso ( art. 139 de la LJCA).