Sentencia Contencioso-Administrativo 1082/2022 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 313/2022 de 20 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Es objeto de recurso de apelación por Don Anibal, la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 5 de Oviedo de 27 de julio de 2022, por la que se desestima el recurso contencioso- administrativo interpuesto por el mismo contra la resolución de 15 de septiembre de 2021 de la Delegación del Gobierno en Asturias, por la que se acuerda la expulsión del recurrente del territorio nacional con prohibición de entrada al espacio Schengen por un período de cinco años, como responsable de la infracción prevista en el art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero, por ser conforme a derecho.

Se señala por el apelante que la sanción de expulsión podría haber sido sustituida por otra sanción que tendría consecuencias no irreversibles, y consistente en una sanción pecuniaria de multa y que la elección de la orden de expulsión, ha de estar suficientemente motivada. Se añade que la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la multa, debiendo constar además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos que sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, y en concreto es necesaria la exigencia en la resolución sancionadora que recoja fundadamente el proceso lógico que llevó a la concreta sanción de expulsión, es decir su motivación.

Se indica que el delito de lesiones, por el que ha sido condenado el recurrente, no afecta a la seguridad nacional, ni a la defensa del orden público, ni tampoco supone la más grave transgresión de la convivencia en sociedad, y esto son apreciaciones personales del Juzgador.

Se afirma que en la sentencia objeto de apelación, y por la Delegación del Gobierno, del Principado de Asturias, se refiere una condena de dieciocho meses, impuesta por el Juzgado de lo Penal, número dos de Gijón, en el Procedimiento Abreviado 115/2020, pero lo cierto es que no existe testimonio de dicha Sentencia, y por ello no está acreditado que en el fallo de la misma, se imponga una condena superior al año, de privación de libertad.

Manifiesta el apelante que con la demanda se ha aportado el certificado de nacimiento de un hijo suyo, así como ha quedado acreditado, que es progenitor de otro vástago, y ello supone en el supuesto de expulsión del apelante, que sus hijos, no dispondrían del sustento alimenticio, que podría prestarles su progenitor, y ello incidiría en su formación, y subsistencia.

En relación a la afirmación de la sentencia apelada de que no hay prueba suficiente de que exista una comunicación o contacto regular con los hijos ni consta que se atiendan las obligaciones de prestarles alimentos se señala que el apelante está en prisión, y por ello, no depende de él, el contacto o comunicación, pero en todo caso, tratándose de hijos de tan corta edad, no es procedente que acudan a un centro penitenciario, para visitar a su progenitor; y respecto del pago de alimentos, los mismos serán prestados, una vez, el apelante, salga de prisión.

Se indica que no es cierto, como se recoge en la sentencia, que no haya un vínculo familiar real y efectivo que enerve la decisión de expulsión, ya que ese vínculo se reanudaría, una vez sea excarcelado el recurrente.

Se aduce por el apelante que se ha acreditado su arraigo en nuestro país, por un período superior a los tres años, y por ello puede regularizar su situación en territorio nacional.

Considera el apelante que no ha sido suficientemente motivada la sanción impuesta por la Administración demandada, puesto que la motivación de la resolución refiere la condena impuesta, pero no se ha probado la peligrosidad del apelante.

Se señala que no se ha probado la inexistencia de medios de vida del recurrente para sufragar sus gastos, ya que dispondría de domicilio estable, una vez deje de estar en prisión, dispondría de ocupaciones laborales con las cuales atendería sus gastos de manutención y estancia, y como ha hecho, desde su llegada al Reino de España, como se acredita con su arraigo de más de diez años, y podría atender la manutención de sus hijos menores de edad.

Sostiene el apelante que en el supuesto de ser expulsado de territorio español, supondría para él un perjuicio de irreparables consecuencias económicas y sociales, como es fácilmente comprensible, así como para sus hijos menores, y de corta edad, que se verían privados, del sustento alimenticio, que debe prestarles su progenitor.

Se afirma que no se ha respetado el principio de proporcionalidad en la imposición de la sanción.

SEGUNDO.- Por la Administración apelada se solicitó la desestimación del recurso de apelación interpuesto.

Se alega por el Abogado del Estado que aunque el apelante carece de autorización para residir en España la resolución ahora recurrida no acordó su expulsión por esta infracción, tipificada en el art 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000, sino por la causa prevista en el apartado 2º del artículo 57 que establece como causa de expulsión la condena por un delito doloso sancionado con pena privativa de libertad superior a un año. Luego, se dice en el escrito de oposición al recurso de apelación, si ha sido condenado por un delito de estas características (y el robo con violencia lo es conforme al art. 242.1 del Código Penal) no precisa más agravantes ni cualificación para la aplicación de esta causa de expulsión. Aunque pretende argumentar que su conducta no constituye una amenaza contra el orden y seguridad públicos; difícilmente defendible puesto que según consta en el expediente en los años inmediatamente anteriores a la incoación del procedimiento administrativo ha sido detenido en numerosas ocasiones (el 31/01/2017 en DIRECCION000 por entrada ilegal/interceptación en Fronteras, el 05/10/2017 en Oviedo por expulsión judicial, el 13-03-2019 en DIRECCION000 por Malos Tratos en Ámbito familiar, el 16/09/2019 en DIRECCION000 por robo con violencia y Asociación ilícita, el 18/12/2019 en DIRECCION000 por entrada ilegal/interceptación en Fronteras, el 31/05/2020 en DIRECCION000 por Malos Tratos en ámbito familiar y el 20/11/2020 en DIRECCION000 por Quebrantamiento de Medida Cautelar y condenado por la comisión de un delito de robo con violencia o intimidación y por otro de lesiones) no gozando de la condición de residente de larga duración no es acreedor a la protección reforzada que le brindaría el artículo 12 de la Directiva 109/2003/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración que declara que: "Los estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión contra un residente de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública". Protección reconocida por Sentencia TJUE de 7 de diciembre de 2017, asunto C-636/16. Solamente, a estos residentes legales debe analizarse sus circunstancias previamente a acordar su expulsión tal como señaló nuestro Tribunal Supremo en la Sentencia de 19 de diciembre de 2019, R Casación núm. 222/2019.

Se afirma por el Abogado del Estado que tratándose, como en este caso, de un nacional extracomunitario sin autorización de residencia y acreditada una condena penal en los términos exigidos por el art. 57.2 la expulsión es directa.

Se aduce, asimismo, que no se aprecia en este supuesto ningún sacrificio especial de su vida familiar puesto que ni convivía ni se relacionaba con su hijos menores y, en todo caso, resultaría proporcional al fin que persigue el art. 57.2 LOEx de aseguramiento del orden público y la seguridad ciudadana, en los términos exigidos por el Tribunal Constitucional en la Sentencia 186/2013 de 4 de noviembre, dictada en el recurso de amparo 2022/2012. Ni acreditó convivir con ellos ni estar al corriente de sus obligaciones parentales, contribuir a su sostenimiento o siquiera mantener una relación fluida y regular con ellos (ni antes ni durante su estancia en el Centro Penitenciario). Además, como se indica en la sentencia tiene vigente una orden de protección y prohibición de comunicarse y acercarse a menos de 200 metros a su ex mujer y su hijo acordada por el Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 1 de Gijón, en Diligencias Previas 488/2020, con lo que él mismo ha vulnerado la convivencia que ahora invoca sin que, por otra parte, se haya acreditado que su presencia en nuestro país sea esencial para la atención de sus hijos considerando que son sus madres u otros familiares los que se han encargado de su cuidado hasta ahora.

TERCERO.- La sentencia apelada considera que concurre la causa del art. 57.2 de la Ley de Extranjería por cuanto el recurrente fue condenado por sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Gijón, procedimiento abreviado 115/2020, a una pena de 18 meses de prisión por la comisión de un delito de robo con violencia o intimidación y a la pena de 50 días multa por un delito de lesiones, siendo víctimas de los delitos menores de edad, cumpliendo actualmente condena en establecimiento penitenciario, por lo que objetivamente la decisión de expulsión se acomoda a la norma legal.

En cuanto al derecho a la vida familiar se aduce que en los autos no hay prueba fehaciente de que exista una comunicación o contacto regular con los hijos, ni consta que se atiendan las obligaciones de prestarles alimentos. Tampoco constan visitas al centro penitenciario o comunicación telefónica desde el mismo. En definitiva, no se considera que haya un vínculo familiar real y efectivo que enerve la decisión de expulsión.

Pues bien, esta Sala ha de señalar que asume y comparte la decisión de la sentencia apelada, al entender que dicha decisión y la fundamentación jurídica que le sirve de soporte resultan plenamente ajustadas a derecho.

CUARTO.- El art. 57.2 de la Ley de Extranjería dispone que: "Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados".

Como precisa la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2022 (recurso 5259/2020): "La circunstancia de que el art. 57.2 esté inserto en el título dedicado a "las infracciones administrativas en materia de extranjería y su régimen sancionador" no atribuye la condición de infracción administrativa a cualesquiera conductas que en el mismo se regulen, y así, la que da lugar a la denegación de entrada a la que se refiere el art. 60 o a la devolución prevista en el art. 58.3 que no responden a una finalidad punitiva, sino a la mera carencia de requisitos para entrar en España, en el primer caso, y a restablecer la legalidad conculcada, en el segundo ( STC 17/2013, FJ 12).

Por otra parte, la voluntad del legislador de excluir la conducta prevista en el art. 57.2 del catálogo de infracciones parece deducirse también de la regulación en párrafos distintos del art. 57 de la medida de expulsión que cabe imponer en ambos casos, como sanción respecto de algunas de las infracciones contenidas en el catálogo de infracciones de los artículos precedentes (apartado 1 del art. 57), y como "causa de expulsión" en el apartado 2 del precepto".

Y añade, fijando doctrina casacional que: "Por lo tanto, aunque la medida de expulsión prevista en el art. 57.2 LOEx no revista naturaleza sancionadora, su imposición no deriva "ope legis" de forma automática de la condena por delito doloso prevista en el precepto ya que el grado de gravamen que tal medida representa en intereses constitucionalmente salvaguardados impone la necesidad, en todo caso, de motivación, individualización, ponderación de todas las circunstancias personales y familiares concurrentes, y la aplicación del principio de proporcionalidad entre la finalidad perseguida por la medida y los principios constitucionales y derechos fundamentales a los que afecta".

En la sentencia del Tribunal Constitucional nº 236/2007 se señala que: "la medida de expulsión obedece a objetivos propios de la política de extranjería que, en todo caso, están relacionados con el control de los flujos migratorios de cara a procurar una integración y convivencia armónicas en el territorio del Estado".

En el presente caso, consta en el expediente la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Gijón, de 17 de septiembre de 2020, en el Procedimiento Abreviado 115/2020, en la que el aquí apelante resultó condenado, como autor responsable de un delito de robo con violencia en las personas en grado de tentativa y un delito leve de lesiones, a la pena de 18 meses de prisión, por el primer delito, y 50 días multa, por el delito leve.

Tal y como se recoge en la resolución administrativa recurrida, el Código Penal español en su art. 242.1, para el delito de robo con violencia o intimidación señala una pena de prisión de dos a cinco años, por lo que la actuación del recurrente resulta subsumible en el art. 57.2 de la Ley de Extranjería.

Aunque el apelante afirma que no se ha incorporado testimonio de la sentencia penal reseñada, la existencia de una copia de la misma en el expediente, cuya autenticidad no ha sido impugnada por el recurrente, resulta suficiente a los efectos de acreditar la condena del mismo por los delitos mencionados.

En la regulación prevista en el art. 57.2 de la Ley de Extranjería (a diferencia de lo que ocurre con el art. 57.1 de la misma Ley) la expulsión no aparece como una medida sustitutiva de la sanción de multa sino que es una consecuencia legal por el hecho de haber sido condenado por un delito en los términos exigidos en aquél precepto, lo que no excluye la necesidad de motivar la decisión de expulsión así como de ponderar las circunstancias personales y familiares que concurren en el interesado.

Ha de señalarse que la Administración ha realizado tal motivación y ponderación en el expediente administrativo. Así en la resolución de 15 de septiembre de 2021 se recoge que al recurrente le constan los antecedentes policiales y penales detallados en el acuerdo de inicio y en la propuesta de resolución, así como que tiene en vigor dos controles específicos vigentes con la prohibición de comunicarse y acercarse a la víctima, dictados por el Juzgado de la Violencia sobre la Mujer nº 1 de Gijón, así como varios controles ya cesados.

Así, se recoge en la propuesta de resolución que en la base de datos de antecedentes policiales consta que tiene un total de 7 detenciones en el territorio nacional y además pesan sobre el expedientado 6 reclamaciones de búsqueda, dos de las cuales están vigentes y fueron dictadas por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Gijón, con relación a las diligencias previas 488/2020, medidas que ya han sido quebrantadas el 20-11-2020, propiciando su detención. Tales medidas fueron adoptadas desde el 2-6-2020 por el referido Juzgado y consisten en una orden de prohibición a menos de 200 metros de Tomasa (expareja del expedientado) y el hijo menor de ambos, así como de su domicilio y lugar de trabajo.

Asimismo, en dicha propuesta de resolución se analiza la sentencia nº 77/2020 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Gijón, que le condenó a 18 meses de prisión por un delito de robo con violencia. Se señala que quedó probado que actuó de forma conjunta y voluntaria en el registro de las pertenencias de la víctima con el objeto de sustraerlas.

Se recoge, igualmente, en dicha propuesta que se procedió a contactar telefónicamente con Marí Juana, expareja de Anibal, la cual manifiesta que reside en la provincia de Lugo junto a su hijo de 5 años de edad fruto de su relación con el expedientado. Que tiene conocimiento que el padre de su hijo está en prisión y que ello unido a la pandemia ha provocado que la relación con su hijo sea más bien escasa, indicando a su vez que no contribuye con la manutención y cuidado del mismo desde hace tiempo, más allá de "algún dinero esporádico", puesto que no dispone de un trabajo estable.

Asimismo se contactó telefónicamente con Tomasa, también expareja de Anibal, la cual indicó que tiene una orden de alejamiento en vigor hacia su persona y el hijo que tienen en común, mencionando que en la actualidad ha iniciado los trámites tendentes a retirar la patria potestad del expedientado sobre el hijo en común, puesto que en ningún momento se ha interesado por él y no ha cumplido con el régimen de visitas ni con la manutención y cuidados.

Se razona en la propuesta de resolución que el aquí apelante no acredita cumplir con las obligaciones paterno-filiales que como padre le son inherentes. Además no demuestra que cuente con medios de vida para sufragar los gastos derivados de su paternidad.

Por tanto, la expulsión del recurrente se encuentra motivada en la resolución administrativa recurrida y resto de actuaciones que constituyen el expediente administrativo, sin que dicha medida de expulsión resulte desproporcionada, habida cuenta de la gravedad del delito por el que ha sido condenado y en el que se fundamenta dicha resolución, al cometer un delito de robo con violencia, actuando de forma conjunta con otras personas, resultando con lesiones la víctima de dicho delito, debiendo recordarse que el fin que persigue la medida de expulsión prevista en el art. 57.2 de la Ley de Extranjería es asegurar el orden público y la seguridad ciudadana, en coherencia con la Directiva 2001/40/CE, de 28 de mayo de 2001 del Consejo ( STC 186/2013), cuyos valores jurídicos resultaron gravemente afectados con la actuación del apelante, sin olvidar los antecedentes policiales que se reseñan en la propuesta de resolución, en cuya actuación se evidencia, además de un comportamiento violento, una falta de integración en la sociedad en la que pretende permanecer así como un desprecio de la Ley y del principio de convivencia pacífica en la comunidad en la que habita.

Hemos de precisar que el recurrente no goza de la condición de residente de larga duración, por lo que no es acreedor de la protección reforzada que proporciona el art. 12 de la Directiva 109/2003/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración.

QUINTO.- En cuanto a la alegación del recurrente de que tiene dos hijos menores de edad nacidos en España y su invocación del derecho a la vida familiar, hemos de señalar que es cierto que el art. 57.2 LOEX no lo contempla como factor excluyente de la consecuencia de la expulsión, pero eso no impide ni libera al juez de la valoración y ponderación de la posible incidencia de circunstancias personales y familiares ( art. 10.2 CE y 3.1 de la Convención de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989 sobre los derechos del niño, en su caso), como tuvo ocasión de señalar la STC 131/2016, pues: "los jueces ordinarios han de tenerlos especialmente presentes al ejercer su potestad de interpretar y aplicar el art. 57.2 LOEx, verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue, que no es otro en el caso del art. 57.2 LOEx que asegurar el orden público y la seguridad ciudadana, en coherencia con la Directiva 2001/40/CE de 28 de mayo de 2001 del Consejo".

Bajo estas pautas, el arraigo puede alzarse en factor excluyente de la expulsión de forma excepcional, bajo estricta casuística y vinculado a supuestos acreditados de existencia de una relación constante, seria, con peso de vínculos familiares y laborales patente, con anclaje en bienes jurídicos constitucionales.

En relación a esta cuestión, la sentencia de esta Sala de 23 de septiembre de 2014, recurso 158/2014, señala que "si bien la existencia de vínculos familiares relevantes puede actuar como límite, en estos casos, a la expulsión de los ciudadanos extranjeros en aplicación del artículo 8 del Convenio Europeo de Derecho Humanos, ello no excluye de forma absoluta la posibilidad de expulsión de un ciudadano extranjero con vínculos familiares en el país, como se desprende del artículo 8.2 y la sentencia de TEDH de 8 de noviembre de 2007, y lo mismo sucede en la jurisprudencia constitucional (por todas la sentencia 186/2013, de 4 de noviembre)".

En el presente caso la sentencia apelada ha ponderado correctamente las circunstancias personales y familiares que concurren en el recurrente concluyendo que no hay un vínculo familiar real y efectivo que enerve la decisión de expulsión.

Y así, se señala por el Magistrado de instancia que no hay prueba fehaciente de que exista una comunicación o contacto regular con los hijos, ni consta que se atiendan las obligaciones de prestarles alimentos. Se reseña la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Gijón, de 15 de julio de 2020, que estimó la demanda sobre guarda, custodia y alimentos interpuesta por la madre de uno de sus hijos, Tomasa., en la que se otorga la guarda y custodia a la madre y no se establece régimen de visitas. A su vez se fija una pensión de alimentos de 150 euros, en relación a la cual no se acredita ningún pago. Existe además un auto de 2 de junio de 2020 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Gijón, en diligencias previas 488/2020, con una orden de protección y la prohibición de comunicarse y acercarse a menos de 200 metros a su exmujer e hijo.

En relación al otro hijo, tal y como se señala en la sentencia recurrida, no se han aportado pruebas que evidencien de forma clara la relación afectiva cercana con él ni el cumplimiento regular de las obligaciones de sustento.

Tampoco constan visitas al centro penitenciario o comunicación telefónica desde el mismo.

Por tanto, no se ha acreditado que el aquí apelante mantuviese una relación fluida y regular con sus hijos (ni antes ni durante su estancia en el Centro Penitenciario) ni que haya contribuido con la necesaria regularidad y constancia a su sostenimiento. No se justifica, pues, el cumplimiento de los deberes asistenciales, personales y económicos inherentes a su paternidad, ni la existencia de una efectiva vida familiar con ellos. Aun cuando se argumenta por el apelante que no es procedente que los menores acudan a visitarle al Centro Penitenciario no se acredita que se haya mantenido con ellos comunicación telefónica o postal en el tiempo que lleva ingresado.

Así las cosas, en defecto de pruebas concluyentes, no es posible afirmar que exista una situación familiar excluyente de la expulsión al amparo del art. 5 de la Directiva 2008/115/CE. Como se señala en la sentencia de esta Sala de 24 de marzo de 2020, recurso 20/2020, "la referencia a "la vida familiar" en la Directiva 2008/115/CE no es asimilable a la mera presencia de familiares en el país, sino a la convivencia real en una unidad de vida familiar con efectivo apoyo recíproco personal, afectivo y, en su caso, económico", circunstancias que en el presente caso no han quedado acreditadas en el sentido de justificar la existencia de una vida familiar real, prolongada, con integración del apelante con sus hijos, que precise imperiosamente su permanencia en España. No se justifica que la presencia del recurrente en nuestro país sea esencial para la atención de sus hijos considerando que son sus madres u otros familiares los que se han encargado de su cuidado hasta ahora, debiendo precisarse, como se razona en la sentencia apelada, que la expulsión no provoca la imposibilidad de atender económicamente a los menores dada la facultad de realizar transferencias internacionales de dinero, no probándose que la situación de su país de origen suponga un impedimento absoluto para realizar tal contribución económica.

En consecuencia, el arraigo familiar invocado no puede enervar la consecuencia, de expulsión, decidida en la resolución recurrida en la instancia y confirmada por la sentencia apelada.

Por todo lo expuesto, procede acordar la desestimación del recurso de apelación interpuesto.

SEXTO.- Se imponen las costas del presente recurso de apelación al apelante hasta una cifra máxima de 200 euros, más el IVA correspondiente si procediere ( art. 139.2 y 4 de la LJCA).