Sentencia Contencioso-Administrativo 281/2024 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 704/2022 de 20 de marzo del 2024

PRIMERO.- La parte actora interpone recurso contencioso-administrativo contra la desestimación por silencio administrativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada ante la Consejería de Educación del Principado de Asturias el 28 de diciembre de 2021.

La demanda se fundamenta en los siguientes hechos:

La recurrente Leocadia es madre y guardadora de hecho de María Angeles, de 19 años de edad (nacida NUM000/2002) quien padece una discapacidad intelectual del 75% por la que precisa medidas de apoyo y asistencia que le presta la compareciente como madre y guardadora de hecho con la que convive.

María Angeles acude al Colegio Público de Educación Especial Castiello de Bernueces desde los dos años de edad, resultando de ello que sus capacidades y aptitudes, comportamiento y necesidades son sobradamente conocidas por el centro educativo.

El día 13 de diciembre, sobre las 14:30 horas, después de asearse para ir al comedor y mientras la monitora que los acompañaba " Asunción" atiende en los aseos a un compañero ciego, María Angeles cayó por la ventana del comedor de "los pequeños" situado en la planta primera del edificio al patio de la parte trasera. Se significa que la ventana se encontraba abierta de par en par y sin ningún tipo de tope o medida de seguridad para evitar un accidente de estas características. Ha existido una grave negligencia del Centro Educativo no sólo en lo referente a las labores de vigilancia y custodia de los alumnos que a él acuden, sino también en la adopción de las medidas de seguridad necesarias para prevenir accidentes. Se tiene constancia que tras el accidente la dirección del centro ha solicitado que se adopten medidas para poner tope de apertura a las ventanas pero, hasta el accidente, dichas ventanas permanecían abiertas de par en par tal y como las deja el personal de limpieza.

El 27/12/2022 se presentó por registro electrónico denuncia por el accidente, solicitando la investigación y el esclarecimiento de los hechos ocurridos sin que se haya facilitado a la recurrente información alguna de lo sucedido hasta la recepción del expediente administrativo a través de este Tribunal el pasado 25/10/2022. Exclusivamente la Guardia Civil interviniente en el lugar del accidente, ha facilitado informe de su intervención que se acompaña como documento 6 que indubitadamente acredita que María Angeles estaba sin supervisión cuando sufrió el accidente pues realmente el personal docente que se entrevista con los agentes refieren que "al encontrarse a la accidentada en la parte trasera del centro, lugar inusual para ella, desconocen si ha podido caer desde alguna ventana que comunica directamente con el lugar, o bien ha llegado caminando por sus propios medios, sufriendo posteriormente algún tipo de resbalón o percance". Se significa que María Angeles por la severa discapacidad intelectual que padece no tienen capacidad para relatar lo sucedido reiterando que existió una grave negligencia en la vigilancia del alumnado y una muy grave falta de medidas de seguridad.

Sigue la demanda que el informe del Servicio de la Inspección Educativa de fecha 01/06/2022 que figura unido al expediente administrativo concluye que se detectan dos elementos que pudieran ser objeto de responsabilidad:

a) La no existencia de elementos de seguridad en la ventana que impidieran su apertura.

b) La no supervisión de la alumna en el momento de los hechos por parte de la persona responsable de su vigilancia.

Se indica que María Angeles ha sufrido fractura vertebral L1, "fractura estallido L1 con retropropulsión del muro posterior, que ocasiona estenosis severa del conducto raquídeo". En fecha 14/12/2022 fue "intervenida quirúrgicamente efectuándole reducción y síntesis de la fractura mediante MALIBU de T11-L3 con laminectomía de L1 completa". Fue alta en el Hospital de Cabueñes el 22/12/2021 pendiente de evolución médica y control por traumatología y en consulta de traumatología de 31/03/2022 por proceso de artrodesis T11-L3 de 14/12/2022 se aconseja "ir reiniciando actividades básicas diarias y con control" manteniendo revisión en 6 meses con rx.

Se afirma que el pasado 3 de noviembre María Angeles ha sido reconocida y valorada por el profesional designado por la compañía demandada Allianz Seguros. Secuela de la intervención quirúrgica es que María Angeles ha perdido flexibilidad, está rígida y para agacharse la espalda no flexiona, no puede calzarse, tiene dificultades para acostarse y levantarse de la cama precisando ayuda, no puede coger pesos ni realizar esfuerzos, ni actividades deportivas, teniendo la marcha alterada. Psicológicamente ha estado muy afectada, no quería volver al colegio, manifestaba un miedo atroz a volver al colegio, sufrió alteraciones de sueño y de comportamiento. El pasado mes septiembre, con el inicio del curso escolar, retomó la asistencia al centro habiendo mejorado su situación psicológica, mostrándose actualmente más tranquila y duerme mejor.

Se añade que en reclamación de responsabilidad patrimonial instada que consta unida al expediente, se ha cuantificado económicamente los daños sufridos en la cantidad de 41.265,82€, aplicando analógicamente el baremo para 2022 de daños y secuelas derivadas de accidentes de tráfico ponderando:

-10 días de hospitalización como perjuicio personal particular muy grave a 109,70€/ día: 1097€

-99 días de curación en casa como perjuicio personal particular grave a 82,28€/días: 8145,72€

- Indemnización por intervención quirúrgica: 1755,21€

- Gastos de asistencia sanitaria (farmacia no cubierta por la seguridad social): 15,56€

-Gastos diversos resarcibles: 252,33€ (servicio de televisión durante la hospitalización 25€; desplazamientos en taxi para acudir a curas y consultas médicas de revisión 162,33€; transporte en autobús urbano de familiares para visitas durante la hospitalización 65€).

-Perjuicio moral por pérdida de calidad de vida ocasionada por las secuelas, moderado, 30000€.

Como fundamentos de derecho se invocan los arts. 106.2 de la CE y 32 y siguientes de la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público.

Se aduce que se cumplen los requisitos legales y jurisprudenciales exigidos para la procedencia de responsabilidad patrimonial al encontrarnos ante una lesión efectiva, individualizable, que resulta antijurídica en cuanto la alumna no tiene deber jurídico de soportar un daño de estas características, que es evaluable económicamente, e imputable a las Administraciones demandadas en cuanto deriva del funcionamiento de un servicio público educativo, existiendo un nexo de causalidad entre la lesión sufrida y el funcionamiento del servicio.

Se invocan los arts. 33 de la LRJSP y 25.2.n) de la Ley 7/1985, alegando el principio de cooperación entre la Administración educativa y la corporaciones locales, también consagrado en el art. 8 de la Ley Orgánica de Educación, habiendo asumido el Principado de Asturias, a través de la Consejería de Educación las funciones y servicios del Estado en materia de enseñanzas no universitarias por Real Decreto 2081/1999 de 30 de diciembre, y ello de conformidad con las previsiones contenidas en el Estatuto de Autonomía de Asturias.

Se aduce que María Angeles está escolarizada en un centro público de educación especial, en programa de transición para la vida adulta, siendo procedente la declaración de responsabilidad de la Consejería de Educación del Principado de Asturias como responsable de la organización y funcionamiento del Centro de Educación Especial, extendiéndose la responsabilidad solidaria al Ayuntamiento de Gijón como propietario del inmueble y responsable de su mantenimiento habida cuenta que una de las causas determinantes del resultado lesivo es la no existencia de elementos de seguridad en la ventana, mantenimiento y vigilancia del edificio.

Se invoca, asimismo, por la recurrente, el art. 34 de la LRJSP.

SEGUNDO.- Por la Letrada del Servicio Jurídico del Principado de Asturias se solicitó se dictase sentencia ajustada a derecho.

Se señala por dicha Letrada que, considerando el expediente administrativo, y resultando de especial relevancia el informe elaborado al efecto por la Jefa de Sección de Contratación de la Secretaría General Técnica de la Consejería de Educación del Principado de Asturias, de fecha 12 de diciembre de 2022, que se aporta junto con la contestación a la demanda, en el que expresamente se hace constar la estimación de la reclamación de responsabilidad patrimonial, con distribución de responsabilidad entre las diferentes Administraciones Públicas, sin perjuicio de que se determine durante el procedimiento judicial la cuantía indemnizatoria que proceda reconocer a la recurrente, ha de asumirse su contenido.

TERCERO.- Por la Compañía Allianz se solicitó se dicte sentencia conforme a derecho, interesando con carácter subsidiario el establecimiento de corresponsabilidad con la codemandada Ayuntamiento de Gijón.

Dicha aseguradora se adhirió al escrito de contestación a la demanda formulada por el Principado de Asturias, debiendo considerar en virtud del informe emitido por la Jefa de Sección de Contratación de fecha 12 de diciembre de 2022, que la responsabilidad por las lesiones de doña María Angeles, corresponde a las Administraciones, tanto al Ayuntamiento de Gijón, como titular del edificio así como del mantenimiento de las ventanas y su revisión y de igual modo a la Consejería de Educación del Principado al tener competencias relativas a la red de centros educativos y gestión económica de los mismos.

Se indica, en relación a las lesiones, que por Allianz se procedió dar encargo a perito del Gabinete UVAME quien estableció la siguiente valoración:

Perjuicio temporal:

P.P. Particular grave: 10 días.

P.P. Particular moderado: 260 días.

Pérdida de calidad de vida:

Pérdida de calidad de vida ocasionada por las secuelas: Leve (50%), 9050,34 euros.

Total perjuicio personal temporal: 15.653,20 euros.

Total perjuicio personal permanente: 24.739,03 euros.

Total perjuicio personal: 40.392,23 euros.

Se aduce que tanto el Principado de Asturias como el Ayuntamiento de Gijón deberán responder de los daños y perjuicios ocasionados a doña María Angeles en el porcentaje que se estima en el 50%.

CUARTO.- Por la representación del Ayuntamiento de Gijón se solicitó la inadmisión del recurso planteado contra el mismo y subsidiariamente se desestime la demanda frente a dicho Ayuntamiento.

Se alega la falta de reclamación administrativa previa al Ayuntamiento de Gijón. Ausencia de acto administrativo impugnable del Ayuntamiento de Gijón. Inadmisión. Se señala que es un hecho que la recurrente no ha presentado reclamación administrativa ante el Ayuntamiento de Gijón por los hechos relatados en la demanda, y en el escrito de interposición del recurso se afirma que "interpone recurso contencioso-administrativo por inactividad de la Administración del Principado de Asturias, en expediente de responsabilidad patrimonial referencia NUM001.".

Se adjunta por el Ayuntamiento con la contestación a la demanda una Circular emitida por la Consejería de Educación en Julio de 2021, de inicio de curso, en la que se dictaban instrucciones a los centros públicos. También se adjunta el plan de actuación para la elaboración de planes de contingencia en los centros educativos del Principado de Asturias, subtitulado medidas de seguridad e higiene sanitarias derivadas de la COVID-19 en el ámbito educativo. En este plan, la Administración regional insiste en la ventilación permanente y cruzada, manteniendo ventanas y puertas abiertas. Se añade que este plan es de fecha 8 de Junio de 2021, pero ya con anterioridad en Marzo de 2021, la Consejería había emitido unas recomendaciones preventivas de ventilación en centros educativos para reducir las probabilidades de contagio de Covid 19.

Respecto de la ausencia de topes en la ventana (y otra que se descubrió al día siguiente), se señala que no existe norma alguna -bien educativa, bien de construcción-, que obligue a colocar topes en las ventanas. Es de suponer que la instalación de dichas medidas de seguridad queda al criterio de los equipos directivos de cada centro, pues según el informe del inspector de educación, el plan de autoprotección del centro carece de algunos de los elementos previstos en el RD. 393/2007. No es justo el reproche al plan de autoprotección porque tiene otra finalidad completamente diferente y además contradictoria con lo que aquí se pretende, pues poner llaves en todas las ventanas no facilita precisamente la evacuación en caso de incendio. Se afirma que es llamativa la declaración de la Directora afirmando desconocer que había dos ventanas que no tenían topes. Una mera inspección visual hubiera sido suficiente para detectarlo y avisar al servicio de mantenimiento del Ayuntamiento de Gijón. Se indica que es fácilmente deducible que las ventanas abiertas respondieran a las instrucciones que desde la Consejería se dieron para ventilar el espacio usado como comedor. Considera el Ayuntamiento que si existía una necesidad de ventilación constante y por tanto las ventanas estaban abiertas, estaba a la vista si disponían o no de tope.

Se señala que tampoco es cierto que las ventanas no tengan medidas de seguridad, indicando que lo descarta la Directora del Colegio donde afirma que "en su momento se instalaron topes en todas las ventanas del Colegio". El informe del Jefe de Sección del servicio de mantenimiento del Ayuntamiento de Gijón, detalla y describe las ventanas que existen en cada edificación del Colegio y respecto de la ventana por la que se precipitó la menor, el informe señala que es una ventana de apertura corredera. Estas ventanas correderas disponían de un tope que permite una apertura de 12 centímetros, por lo que es materialmente imposible que una persona adulta o incluso menor se pueda deslizar. Se señala que el Ayuntamiento de Gijón, no tiene personal adscrito a este o ningún otro Colegio Público de su titularidad y por tanto, cualquier avería o incidencia en la infraestructura se acomete previa comunicación por parte de la Dirección o gerencia de los Colegios.

Como fundamentos de derecho se alega que es cierto que el Colegio Público donde sucedió el accidente al igual que el resto de Colegios Públicos del Concejo de Gijón, son infraestructuras de titularidad municipal, pero esto no genera per se una responsabilidad patrimonial de cualquier accidente que surja en su interior. La competencia de los Municipios respecto de la cooperación con la autoridad educativa en la creación, construcción y sostenimiento de los centros docentes públicos, conservación, mantenimiento y vigilancia, conforme dispone el artículo 25.n de la Ley 7/1985 de bases del régimen local y sucesivas leyes de educación no puede suponer una obligación de vigilancia inmediata que les haga responsables de todo evento que pueda suceder en su interior. Los Colegios Públicos están gestionados de forma directa por la autoridad educativa y solo a requerimiento de quien está allí presente, se producen intervenciones de mantenimiento o reparaciones que puedan surgir en el día a día.

Se aduce que en la Comunidad Autónoma del Principado de Asturias no existe ninguna norma técnica de la Consejería de Educación que obligue a instalar sistemas antiapertura en las ventanas de los centros educativos. La vigilancia sobre los alumnos del centro no corresponde al Ayuntamiento de Gijón. El Colegio mantenía las ventanas abiertas como consecuencia de la necesidad de ventilación constante que requería la pandemia en el año 2021. Todas las ventanas disponían de medidas de seguridad, salvo dos, por una de las cuales se precipitó la niña. Las decisiones sobre la ventilación del Colegio, durante la pandemia, también son ajenas al Ayuntamiento de Gijón.

QUINTO.- Se invoca por el Ayuntamiento de Gijón, la inadmisibilidad del recurso, respecto al mismo , al amparo del art. 69.c) de la LJCA, en la extensión pretendida de condena de dicho Ayuntamiento, por no haber presentado reclamación previa contra dicha Administración local.

Ha de acogerse tal alegación. En efecto, el art. 25.1 de la LJCA dispone que: "El recurso contencioso-administrativo es admisible en relación con las disposiciones de carácter general y con los actos expresos y presuntos de la Administración pública que pongan fin a la vía administrativa...". Tal y como se señala por el Ayuntamiento de Gijón, en el presente caso, no es que no se haya agotado la vía administrativa, sino que ni tan siquiera se ha comenzado, por lo que no hay un acto administrativo de dicho Ayuntamiento que pueda ser impugnado, lo que comporta que no existe un acto "susceptible de impugnación" ( art. 69.c) LJCA) . Esto es, para poder demandar a una Administración Pública, es necesario haber agotado la vía administrativa, de acuerdo con la normativa de procedimiento administrativo aplicable, sin que pueda acogerse una pretensión directa de condena de tal Administración formulada en la demanda, al no existir una actuación administrativa susceptible de impugnación.

SEXTO.- La sentencia del TS de 23-5-2014, recurso 5998/2011, señala que es doctrina jurisprudencial reiterada que la viabilidad de la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración requiere: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta.

En el presente caso, la parte recurrente presentó un escrito de 28 de julio de 2023, en el que señala que "vista la prueba practicada por la demandada compañía aseguradora "Allianz", informe pericial acompañado al escrito de contestación de la demanda por reproducido, esta parte, tal como advirtió en el escrito de demanda, muestra su conformidad con el informe médico definitivo de fecha 08/11/2022, con las secuelas que recoge y la valoración económica en cuarenta mil trescientos noventa y dos euros con veintitrés céntimos (40.392,23 €), renunciando expresamente a ochocientos setenta y tres euros con cincuenta y nueve céntimos (873,59 €) de los cuarenta y un mil doscientos sesenta y cinco euros con ochenta y dos céntimos (41.265,82 €) que inicialmente se reclamaban."

Se añade en dicho escrito que vistos los escritos de contestación a la demanda de las demandadas y el informe emitido por la Consejería de Educación el 12-12-2022, que concluye la estimación de reclamación de responsabilidad patrimonial, con distribución de responsabilidades entre las diferentes Administraciones Públicas, se evidencia que el único objeto de debate en el presente procedimiento es la distribución de esa responsabilidad patrimonial entre las diferentes administraciones demandadas.

Consta en el expediente el informe realizado por la Directora del C.P. Educación Especial Castiello de 12 de mayo de 2022, en el que se recoge que el 13 de diciembre, aproximadamente a las 15h. 45Žreciben el aviso de una Auxiliar Educadora del Colegio diciéndoles que María Angeles se encuentra en la parte de atrás del edificio tirada en el suelo. En ese momento se encontraban atendiendo a un alumno mayor, con problemas de agresividad. Deja a otras personas encargadas de este alumno mayor y se dirige a la parte posterior del colegio. Allí encuentra a María Angeles, tumbada boca arriba, acompañada de su monitora de comedor, dos Auxiliares Educadoras y la Secretaria del colegio. Se indica que, según le refiere la monitora de comedor, con la que se encontraba María Angeles, fue con los cuatro alumnos que tiene a su cargo a los baños del alumnado, María Angeles entró en el baño de chicas (es autónoma) y la monitora entró en el de chicos para ayudar a un niño invidente del grupo de María Angeles. Al salir de los baños no ve a María Angeles y se dirige al fondo del pasillo, donde están los comedores del alumnado de Educación Infantil e intolerantes a los ruidos ambientales. María Angeles tampoco estaba allí, pero oye llorar y se asoma por la ventana viendo a la alumna tumbada en la parte de atrás. La monitora baja al lugar donde María Angeles está tumbada y le avisan.

Sigue el informe que desconocen la realidad de lo ocurrido planteándose dos posibilidades: que María Angeles se hubiera asomado a la ventana y se hubiera caído, o que María Angeles hubiera salido del edificio principal, dirigiéndose a la parte de atrás, donde el suelo, en invierno, es peligroso porque es una zona muy sombría, se acumula moho y se vuelve resbaladizo posibilidad que se desecha porque tendría que haberse cruzado con personal del centro durante el trayecto.

Se añade que al día siguiente (14 de diciembre) revisan el lugar por donde María Angeles pudo caer. La ventana tenía quitado el tope que deberían tener todas las ventanas del colegio. Son ventanas antiguas que deslizan una hoja sobre la otra, dejando un hueco de, aproximadamente, quince centímetros. El Equipo Directivo desconocía que hubiera en el colegio alguna ventana que no dispusiera de ese sistema de seguridad, ya que les consta que, en su momento, se instalaron topes en todas las ventanas del centro. Inmediatamente llamaron al Ayuntamiento de Gijón (propietario del edifico donde se ubica el colegio), informándoles de la situación y encareciéndoles para que enviaran a personal que revisara todas las ventanas del colegio. Al día siguiente, llegó un operario que revisó todas las ventanas del centro y colocó el tope en dos ventanas que no tenían (desconociendo por qué se encontraban así). Se resalta que desde la pandemia les insisten en el tema de la ventilación constante, aun más con el alumnado de los comedores donde no se usa mascarilla. La ventana abierta es probable que respondiera a la necesidad de ventilar el espacio usado como comedor.

Obra, asimismo, en el expediente el informe de la Inspección Educativa de 1 de junio de 2022, en el que entre otras consideraciones se recoge que: "El hecho de que la ventana permaneciera abierta en su totalidad era un riesgo evidente para el alumnado. La dirección del centro manifiesta que desconocía tal circunstancia. Sin embargo, la vigilante de comedor, Dña. Asunción debía de ser conocedora de ella ya que comenta que, por esa misma ventana, María Angeles había tirado una camiseta hacía unos días, por lo que la había reprendido. De tener conocimiento de la falta del tope de seguridad en la ventana, la vigilante de comedor podría haber advertido de ello al equipo directivo, pero comenta que no reparó en ello... Aunque se considere que María Angeles es autónoma para realizar las tareas de aseo, se considera una imprudencia carente de justificación el hecho de dejar a la alumna sola, sin supervisión alguna durante ese tiempo. Más aun cuando sabe que, siempre que lo necesite, puede disponer del apoyo de un auxiliar educador para supervisar a María Angeles mientras ella terminaba las tareas con el resto del grupo. De haber contado con tal supervisión, el accidente no se habría producido".

Y en el informe se concluye:

"En resumen, se detectan dos elementos que, pudieran ser objeto de responsabilidad:

a) La no existencia de elementos de seguridad en la ventana que impidieran su apertura.

b) La no supervisión de la alumna en el momento de los hechos por parte de la persona responsable de su vigilancia".

Por la Letrada del Servicio Jurídico del Principado de Asturias se aportó con el escrito de contestación a la demanda un informe de la Jefa de Sección de Contratación de la Consejería de Educación de 12 de diciembre de 2022, en el que se recoge que en fecha 5 de agosto de 2022 se remite por el Ayuntamiento de Gijón la información requerida por dicha Consejería, que comprende resolución de incorporación a inventario, informe del Servicio de Patrimonio, informe de Sección de Gestión de Riesgos e informe de Sección de Mantenimiento. La corporación informa que el Colegio de Educación Especial de Castrillo de Bernueces es de titularidad municipal, incluido en el Inventario General de bienes y derechos del Ayuntamiento. Asimismo, la Sección de Mantenimiento informa que "El centro escolar consta de dos edificaciones claramente diferenciadas, una inicial y una posterior ampliación, comunicadas entre sí. En la primera se configuran dos tipos de ventanas: ventanas correderas y ventanas batientes... En relación con los mecanismos de seguridad cabe decir que las ventanas correderas del centro escolar disponen de unos topes metálicos en las guías que impiden una apertura completa de las hojas o bien de cerraduras en las manetas el caso de las ventanas de apertura batiente (colocadas a raíz del accidente). En la ampliación del centro escolar las ventanas son oscilobatientes y con cerraduras en las manetas". En el mismo informe (municipal) se señala que "La directora del centro se puso en contacto con este servicio de Arquitectura y Mantenimiento para comunicar el accidente, desde donde se procedió a notificar a la empresa adjudicataria de mantenimiento de carpintería metálica del Ayuntamiento de Gijón, para que procediera a efectuar una revisión de los sistemas de cierre y seguridad de todas las ventanas del centro escolar, con carácter urgente". En el propio informe se incluye el parte de incidencia abierta con motivo del accidente, que respecto a los trabajos ejecutados señala "la fabricación y colocación de topes en ventanas de corredera, revisión de todas las del colegio, sustitución de 25 manillas por otras nuevas con llave".

Hemos de señalar que los informes del Ayuntamiento de Gijón reseñados en el informe de la Consejería de Educación de 12-12-2022, se encuentran incorporados al expediente administrativo, habiéndose aportado por la recurrente con la demanda el informe de actuación realizado por la Guardia Civil el 6-1-2022, en relación al accidente enjuiciado.

SÉPTIMO.- En el referido informe de la Consejería de Educación se razona que el accidente escolar se produce al no haberse observado por las trabajadoras del centro docente (Vigilante de la empresa adjudicataria del comedor y vigilancia del centro docente, así como las Auxiliares Educadoras al servicio de la Administración del Principado de Asturias) la debida diligencia que les era exigible, pues no se adoptaron las medidas de seguridad y precaución que la prudencia imponía basándose en la circunstancia de que se trata de una alumna con necesidades educativas especiales que exigía haber extremado las medidas de atención resultando ineficaz en este caso, la vigilancia existente. Y se añade que, no obstante, también se aprecia la responsabilidad concurrente de otra Administración Pública ( art. 33 de la Ley 40/2015) en este caso, el Ayuntamiento de Gijón, en cuanto la ventana en la que se produjo la caída de la alumna no es de titularidad autonómica, sino de dicho Ayuntamiento, en su condición de propietario del centro docente.

Se invocan el Real Decreto 2081/1999, de 30 de diciembre, sobre traspaso de funciones y servicios de la Administración del Estado al Principado de Asturias en materia de Enseñanza No Universitaria, la disposición adicional decimoquinta de la L.O. 2/2006, de 3 de mayo, de Educación ("...2. La conservación, el mantenimiento y la vigilancia de los edificios destinados a centros públicos de educación infantil, de educación primaria o de educación especial, corresponderán al municipio respectivo"), y el art. 25.2.n) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases de Régimen Local ("Participar en la vigilancia del cumplimiento de la escolaridad obligatoria y cooperar con las Administraciones educativas correspondientes en la obtención de los solares necesarios para la construcción de nuevos centros docentes. La conservación, mantenimiento y vigilancia de los edificios de titularidad local destinados a centros públicos de educación infantil, de educación primaria o de educación especial").

Pues bien, según ya hemos señalado anteriormente, no resulta posible efectuar un pronunciamiento de condena del Ayuntamiento de Gijón en la presente sentencia, al no haberse seguido contra el mismo la preceptiva vía administrativa previa. Ello no impide examinar, a la vista de la asunción de responsabilidad por la Consejería de Educación, en los informes emitidos por la misma, si existe una actuación concurrente del Ayuntamiento de Gijón en la producción del daño que es objeto de reclamación con una intensidad tal que permita disminuir la indemnización solicitada por la recurrente en su escrito de 28 de julio de 2023 (en el que asumió la valoración y cuantificación del daño recogidos en el informe pericial médico aportado por Allianz con su escrito de contestación a la demanda, de 40.392,23 euros), para acomodarla a la responsabilidad de cada una de las Administraciones concernidas.

En el presente caso, examinadas las alegaciones de las partes y la prueba practicada, procede declarar la responsabilidad de la Administración autonómica por la totalidad del daño que es objeto de reclamación. Y es que el funcionamiento normal del servicio público educativo incluye no solo la actividad propiamente docente, sino también la prestacional de cuidado y atención de los alumnos mientras se encuentran en el centro, especialmente en casos, como el de autos, en los que se trataba de una alumna con necesidades educativas especiales, que exigía haber extremado las medidas de seguridad y precaución en relación a la misma.

En este sentido, hemos de citar la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 2010, recurso 685/2009, en la que se recoge: "no podemos compartir la conclusión a la que llegó la Sala de instancia en la sentencia recurrida. La causa origen del resultado lesivo acaecido, tanto en el sentido de ser la inicial, como en el más importante de ser la que permitió que tal resultado acaeciera, de suerte que sin ella no se hubiera producido, pertenece, se integra o sitúa en el ámbito del funcionamiento del servicio público educativo, no siendo ajena a él... el adecuado cumplimiento de las funciones tuitivas y de vigilancia que pesan, tanto sobre quienes dirigen el funcionamiento y actividades del Centro, como sobre el personal docente que ha de acompañar a los alumnos en el tiempo de recreo, exigían haber percibido con antelación la existencia del hueco o agujero y haber adoptado de modo inmediato las medidas necesarias para evitar la aproximación a él de los alumnos.

(...)

Lo expuesto conduce derechamente a estimar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración educativa autonómica.

Pero no de la Administración municipal, pese a los deberes que pesan sobre el Municipio de conservación, mantenimiento y vigilancia de los edificios destinados a Centros dependientes de las Administraciones educativas que impartan enseñanzas como las que impartía el Colegio de autos. Es así, porque el estudio de las actuaciones no nos permite afirmar que el repetido hueco o agujero se hubiera abierto con una antelación mayor que la que señala la sentencia de instancia en su fundamento de derecho segundo, antes trascrito, ni, lo que es más importante, que desde el Centro educativo se hubiera puesto en conocimiento del Ayuntamiento la existencia de aquél".

Tampoco en el caso de autos consta que la Administración educativa pusiese en conocimiento del Ayuntamiento de Gijón, como encargado de la conservación, mantenimiento y vigilancia del edificio ( art. 25.2.n) de la Ley 7/1985) la carencia de tope en la ventana desde la que cayó la hija de la recurrente, pese a la presencia cotidiana de los empleados del Centro Educativo (incluso en las conclusiones del informe de la Inspección Educativa se recoge que la vigilante de comedor, doña Asunción, debía ser conocedora de la situación de la ventana en cuanto comentó que por esa misma ventana María Angeles había tirado una camiseta hacía unos días, por lo que la había reprendido).

La responsabilidad de la Administración autonómica viene, así, determinada por: 1.- La falta de aviso al Ayuntamiento de la situación de la ventana. 2.- La falta de supervisión de la alumna en el momento de los hechos por parte de la persona responsable de su vigilancia.

Incluso, en este caso, aunque no se excluyera la responsabilidad municipal en la ocurrencia de los hechos, la existencia de una responsabilidad solidaria entre ambas Administraciones, ex art. 33.2 de la Ley 40/2015, exigiría la condena de la Administración Educativa por la totalidad del daño reclamado, al no resultar posible una delimitación precisa del alcance de cada una de ellas, lo cual es conforme con la jurisprudencia del Tribunal Supremo a que se refiere la sentencia de dicho Tribunal de 26-6-2007, recurso 10350/2003, en la que se indica que: "Conviene tener en cuenta para la resolución de este motivo lo que indica la sentencia de 5 de mayo de 2005, según la cual, "como señalamos en la STS de 23 de noviembre de 1999"El principio de solidaridad entre las Administraciones públicas concurrentes a la producción del daño resarcible emana, como dice la sentencia de 15 de noviembre de 1993, de la normatividad inmanente en la naturaleza de las instituciones no sólo cuando, a partir de la entrada en vigor del artículo 140 de la Ley de Régimen Jurídico y del Procedimiento Administrativo Común, se dan fórmulas "colegiadas" de actuación, sino también, al margen de este principio formal, cuando lo impone la efectividad del principio de indemnidad que constituye el fundamento de la responsabilidad patrimonial. Así ocurre cuando la participación concurrente desde el punto de vista causal de varias Administraciones o las dudas acerca de la atribución competencial de la actividad cuestionada imponen soluciones favorables a posibilitar el ejercicio de la acción por el particular perjudicado, sin perjuicio de las relaciones económicas internas entre aquéllas (v. gr., sentencia de 13 de febrero de 1997, recurso número 14259/1991)".

Por todo lo expuesto procede la estimación parcial del recurso interpuesto pues, por un lado, se debe declarar la inadmisibilidad de la pretensión dirigida en la demanda contra el Ayuntamiento de Gijón, por las razones ya apuntadas y, por otro, tras la renuncia de la parte recurrente en su escrito de 28 de julio de 2023, la cuantía reclamada y que debe ser reconocida a la parte actora ha de fijarse en 40.392,23 euros, cantidad que ha de incrementarse con los intereses legales desde el día 28 de diciembre de 2021, fecha de la reclamación en vía administrativa.

OCTAVO.- En materia de costas, siendo parcial la estimación de la demanda no procede su imposición, dada, además, la controversia jurídica existente entre las partes sobre las cuestiones litigiosas de este proceso ( art. 139 de la LJCA) .