Sentencia Contencioso-Administrativo 428/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 348/2022 de 20 de abril del 2023

PRIMERO.- Actuación impugnada

1.1 Es objeto de recurso de apelación por doña Santiaga, ciudadana dominicana, la sentencia dictada el 7 de septiembre de 2022 por el Juzgado de lo contencioso-administrativo num.6 de Oviedo por la que se declaró la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo interpuesto por aquélla contra la resolución dictada por la Delegada del Gobierno en Asturias de fecha 23 de febrero de 2022 por la que se dispuso su expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por período de tres años (Expte. nº NUM000).

1.2 El recurso de apelación se centra en combatir la inadmisibilidad del recurso aduciendo que la supuesta extemporaneidad deriva de un puro error material de transcripción del acto objeto de recurso contencioso-administrativo, pues realmente no era la resolución de la delegación del gobierno de 23 de febrero de 2022, sino la de 4 de mayo de 2022 que desestimó el recurso de reposición interpuesto frente a aquella. Se citó la STC 92/2002, de 22 de abril en que se rechaza la inadmisión al descartarse la decisión deliberada e intención de fraude de ley.

1.3 Por la abogacía del Estado se formuló oposición a la apelación insistiendo en la pasividad de la demandante en corregir el supuesto error pese a las numerosas ocasiones para ello. Se insistió en que la demanda mostraba una voluntad clara, reiterada y unitaria de impugnar la resolución de 23 de febrero de 2002, o lo que es lo mismo, que tampoco identifica ni añade la supuesta resolución impugnada de 4 de mayo de 2022, pese a que la misma se había dictado un mes antes de iniciar el proceso (22 de junio de 2022). Pero es más, al tiempo de requerir a la demandante para que rectifique o aclara el suplico de la demanda y la cautelarísima en cuanto a las fechas de resolución, por escrito de 23 de junio de 2022 vuelve a confirmar que se trata de no declarar conforme a derecho "la resolución recurrida de fecha 23 de febrero de 2022 de la Delegación del Gobierno en Asturias, por la que se acuerda la expulsión del recurrente".

SEGUNDO.- Sobre la inadmisibilidad

Hemos de partir señalando que los requisitos de forma, tiempo y objeto impugnatorio son de orden público y han de ser objeto de exquisita atención tanto por los órganos jurisdiccionales como por las partes interesadas.

No obstante, la fuerza del derecho a la tutela judicial efectiva puede llevar a conjurar los posibles errores en dichas cuestiones siempre que se revelen como errores excusables y no debidos a la negligencia manifiesta.

En efecto, la apreciación de cualquier requisito procesal que cierre el paso a una resolución de fondo debe hacerse desde el principio de proporcionalidad tal y como señala el Tribunal Constitucional: "una resolución de inadmisión o meramente procesal es, en principio, constitucionalmente admisible, si bien la interpretación judicial del correspondiente obstáculo procesal debe guiarse por un criterio pro actione que, teniendo siempre presente la ratio de la norma y un criterio de proporcionalidad entre la entidad del defecto advertido y la sanción derivada del mismo, no impida la cognición del fondo de un asunto sobre la base de meros formalismos o de entendimientos no razonables de las normas procesales ( STC 11/1988 , fundamento jurídico 4º, y 65/1993 , fundamento jurídico 2º, entre otras muchas que en ellas se citan)" ( STC 120/1993 ), pues tampoco sería ajustado con base al principio pro actione se prescindiera del incumplimiento las normas procesales, por las negativas consecuencias para la propia tramitación del proceso y funcionamiento de la Administración y, en definitiva, por quedar seriamente comprometida la seguridad jurídica".

También tiene el Tribunal Constitucional declarado que tampoco se produce la vulneración del mentado derecho cuando la falta de respuesta en el fondo trae causa de la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de las partes o profesionales que las representen o defiendan [en tal sentido, SSTC 18/1996, de 12 de febrero].

Todo ello se compadece, además, con la doctrina constitucional de acuerdo con la cual los Tribunales de la Jurisdicción contencioso-administrativa quedan compelidos a interpretar las normas procesales, cuando del derecho de acceso a la jurisdicción se trata, no sólo de manera razonable y razonada, sin sombra de arbitrariedad ni error notorio, sino en un sentido amplio y no restrictivo; esto es, conforme al principio pro actione, con interdicción de aquellas decisiones de inadmisión que, por su rigorismo, por un formalismo excesivo o por cualquier otra razón, se revelen desfavorables para la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva o resulten desproporcionadas entre los fines que se pretenden preservar y la consecuencia de cierre del proceso [sobre tal particular, SSTC 3/2004, de 14 de enero y 187/2009, de 7 de septiembre].

En suma, no hay que olvidar que, con arreglo a una constante y muy bien conocida jurisprudencia del Tribunal Constitucional, el art. 24 CE consagra el principio pro actione, en virtud del cual los jueces y tribunales deben adoptar la interpretación de la legalidad que mejor facilite el acceso en primera instancia a la jurisdicción (así, las SSTC 154/2004 y 64/2005.

Descendiendo al caso que nos ocupa, constatamos que aunque formalmente se solicita la nulidad de la resolución sancionadora de 23/02/2022, es patente que se solicita materialmente la nulidad de la misma: a) En primer lugar, el hecho tercero de la demanda expresa e identifica la resolución que desestimó el recurso de reposición, de fecha 4 /05/2022; b) La solicitud de medida cautelar y su correlativa estimación, afectan a la resolución de 4/05/22; c) En tercer lugar, ninguna estrategia ni razón lógica ampararía impugnar el acto administrativo inicial y no el que lo confirma íntegramente; d) Y por último, la impugnación de fondo lo entendió la administración demandada sin que se le haya ocasionado distracción o perjuicio alguno, constando el expediente de todas las actuaciones e incluyendo la resolución de 4/05/2022.

Por tanto, hemos de entender enmendado el error material del petitum de la demanda con lo expresado en el cuerpo de la misma y la voluntad derivada de su expositivo.

Por eso como ha dicho, mutatis mutandis, la STC 133/2018 "En otras palabras, el error en la identificación del acto parlamentario que constituye el verdadero objeto de este recurso de amparo no "impide determinar ni qué es lo que de nosotros se pide, ni cuál es la causa de la petición" ( STC 60/1988, de 8 de abril, FJ 1)"

La valoración que realizamos es por lo demás acorde con el principio pro actione y con el derecho a la tutela judicial efectiva, que impiden interpretaciones caracterizadas por la desproporción entre los fines que las normas preservan y las consecuencias de cierre del proceso ( STC 58/2005 y 19/2003 ); siendo manifiesta la intención de la parte actora desde el inicial planteamiento de su acción judicial, y en el desarrollo de la misma, de impugnar ante este orden jurisdiccional la decisión gubernativa de disponer la expulsión del interesado, confirmándose por la resolución desestimatoria del recurso de reposición.

De ahí que dado que el recurso se interpone el 23 de junio de 2022, dentro de los dos meses siguientes a notificarse la resolución desestimatoria del recurso de reposición, es claro que la inadmisión fue injustificada.

Al haberse apreciado indebidamente por el Juzgado la inadmisión del recurso por extemporaneidad procede en este particular la estimación en parte del recurso y la consiguiente revocación de la Sentencia apelada.

TERCERO.- Decisión de fondo

Una vez revocada la declaración de inadmisibilidad adoptada por la sentencia de instancia, hemos de tener presente que el artículo 85,10 LJCA dispone que: " cuando la Sala revoque en apelación la sentencia impugnada que hubiere declarado la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo, resolverá al mismo tiempo sobre el fondo del asunto".

En este punto, constatamos que tuvo lugar la celebración de la vista oral propia del juicio abreviado, y que en fase de apelación tanto la apelante como la abogacía del Estado eluden reiterar o reproducir sus alegatos de fondo. Sin embargo, la apelante mantiene su petición de que se resuelva de acuerdo con lo pretendido en la demanda.

Ello nos lleva a examinar los antecedentes del caso y cuestiones litigiosas.

CUARTO.- Marco jurisprudencial

4.1 Recordemos la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 2022 (rec. 6695/2020), que considerando el impacto de la STJUE de 3 de marzo de 2022 (C-309-2020) precisa que "la única sanción posible para la estancia irregular es la expulsión; que no es admisible interpretar el artículo 57.1 en el sentido de poder aplicar la pretendida opción de multa o expulsión al extranjero en situación irregular, porque, o procede su expulsión o la acción debe quedar al margen del ámbito sancionador". Y añade tras examinar la legislación de extranjería que "ninguno de dichos preceptos autoriza a la Administración española a expulsar a un extranjero por el mero hecho de haber desobedecido una orden de salida voluntaria. Para el Legislador nacional, la orden de salida voluntaria no tiene mayores efectos jurídicos, lo cual, a los efectos de la imperatividad de la normativa comunitaria, nuestro Derecho vulneraría la Directiva porque no se atienen a lo establecido en el artículo 8.12". Con ello, se mantiene la vigencia de la doctrina sentada por la anterior STS de 17 de marzo de 2021 (rec. 2870/2020) que unifica los caminos y fija doctrina casacional de forma inequívoca, afirmando que "No puede silenciarse que con lo concluido se termina acogiendo la anterior jurisprudencia de este Tribunal Supremo para cuando se interpretó el mencionado artículo 57.1º antes de la efectividad de la Directiva 2008/115 , porque, a la postre, venimos a confirmar que «la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal...» ( sentencia, antes citada, de 4 de octubre de 2007 )." Añade dicha sentencia que "Sentado lo anterior, somos conscientes de la dificultad que comporta determinar una casuística sobre cuándo, conforme a la interpretación del artículo 57.1º de la LOEX, de acuerdo con las exigencias de la Directiva y la necesidad de la concurrencia de factores o circunstancias añadidas a la estancia irregular, procede dictar una orden de expulsión (...) En este sentido deben ser tomadas en consideración el hecho de que el extranjero en estancia irregular constituya «un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional»; conceptos jurídicos indeterminados que permiten, mediante una valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, la necesidad de adoptar una orden de expulsión. Otro tanto cabe decir de la previsibilidad de que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, incluido el riesgo de incomparecencia, a que se refiere el precepto de Derecho interno".

4.2 Posteriormente incorporará como voluntarioso obiter dicta, la pauta de interpretación ofrecida por la Instrucción 11/2020 de 23 de octubre de 2020, del Ministerio del Interior cuando dispone que "En la misma, se consideran como circunstancias «que puedan motivar dicha» propuesta de expulsión, al amparo de lo establecido en el artículo 57.1º.a) de la LOEX, las siguientes, a título meramente ejemplificativo: «Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le consten antecedentes penales. Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad. La existencia de una prohibición de entrada anterior. Carencia de domicilio y documentación. El incumplimiento de una salida obligatoria. Imposibilidad de comprobar cómo y cuándo entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero, o la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje.». En definitiva, el interés público que subyace en la expulsión y su ejecutividad radica en la existencia de hecho negativo o agravante que vaya más allá de la mera permanencia ilegal.

QUINTO.- Hechos negativos y factores a ponderar

5.1 La demanda insiste en que la recurrente no se encuentra en España en estancia irregular aduciendo que tiene visado de turista y se encuentra alojada en el domicilio de su hija en Oviedo, añadiendo que no puede acreditarlo por habérsele sustraído sus pertenencias.

Este alegato no se sostiene en prueba alguna, ni de la existencia de visado ni de su vigencia temporal, ni de las circunstancias del supuesto extravío. En cambio, afirma la Administración con referencia a sus archivos y registros que la interesada carece de autorización alguna para su estancia en España, por lo que hemos de desestimar esta vertiente impugnatoria.

2 La demanda aduce que el procedimiento sancionador se inicia cuando la interesada acude a denunciar que ha sido víctima de un delito, lo que contravendría el derecho europeo y la Ley 4/2015, del Estatuto de Víctima del Delito.

La demanda invoca únicamente el art.1 del Estatuto de Víctima del Delito, que se limita a expresar su ámbito subjetivo de aplicación y que expresamente se remite en el contenido de protección a la aplicación "de las disposiciones de esta Ley", sin que la demanda especifique el derecho supuestamente lesionado, ni indica precepto alguno adicional que le ampare, ni añade argumentación interpretativa que preste soporte a la desorbitada tesis de que cualquier extranjero por el hecho de denunciar cualquier delito goce de inmunidad para su expulsión por sanción administrativa. Y es que, ciertamente, como señalamos en nuestra STSJ de 24 de febrero de 2023 (rec.267/2022) "que acudiese voluntariamente a las dependencias policiales no es en sí mismo un hecho negativo, pero no elimina las circunstancias agravantes previas, ni impide que la administración tramite los expedientes que le resulta obligado promover de oficio". Ello con la salvedad, claro está, de los casos de denuncia de situación de víctima de violencia de género en que se ponga de manifiesto la situación irregular, en que por expresa previsión legal no se incoará expediente sancionador ( art.31 bis, 2 de la Ley de Extranjería).

Por tanto, esta perspectiva impugnatoria no puede acogerse.

5.3 La demanda aduce el principio de proporcionalidad que determinaría la multa en vez de la expulsión, y señalando factores de que podrían amparar una autorización por circunstancias excepcionales.

Por un lado, hemos de constatar la existencia de un hecho negativo, apreciado por los agentes actuantes al tiempo de su detención y no subsanado en el curso de la instrucción del procedimiento administrativo, ni en vía de recurso de reposición, relativo a que "no presenta para su identificación pasaporte ni documento de viaje que acredite su identidad, así como su situación como extranjera en España", sin que preste soporte probatorio equivalente la justificación ulterior de una denuncia por extravío o que haya solicitado la reexpedición de nuevo documento, actos unilaterales y que no enervan el poderoso hecho de su estancia en España durante un amplio lapso temporal sin documentación identificativa idónea.

Por tanto, consta hecho negativo suficiente para que proceda la sanción de expulsión.

SEXTO.- Sobre los posibles hechos positivos

6.1 Sentada la procedencia de la expulsión por el hecho negativo del estado indocumentado de la interesada, hemos de examinar si existe un panorama de arraigo o circunstancia poderosa que enerve la expulsión o que justifique la improcedencia de acometerla.

De un lado, se aducen varios hechos como el relativo a contar con domicilio conocido, y que convive con su hija que es nacional española y que tiene otro hijo nacional español, ambos mayores de edad, lo que no constituye arraigo familiar relevante en los términos derivados del art. 124 del Reglamento de extranjería, que lo circunscribe a quien es padre o madre de menor de nacionalidad española, o hijo de padre o madre que hubiera sido originariamente español ( art.124 del Reglamento de extranjería, aprobado por R.D.557/2011).

De otro lado, la carencia de antecedentes penales o policiales anteriores a la detención no prueba arraigo alguno, sino la buena conducta que se presume en todos las personas, nacionales y extranjeros, y siendo dato irrelevante pues no se ha alzado como hecho negativo la comisión de delitos sino el estado de indocumentación.

6.2 Por último, se aduce que se contaría con circunstancias que harían posible una autorización por circunstancias excepcionales, planteamiento absolutamente inútil pues no se ha acreditado haber solicitado y obtenido tal autorización. Recordemos que si en fase de instrucción se acredita tener pendiente una solicitud de regularización, deberá alegarse y tendrá que ponderarlo y valorarlo el instructor del mismo, con la eventual suspensión del procedimiento sancionador o incluso su archivo si existieren razones fundadas para que aquélla prosperase. Es más, si tras la demanda se obtiene tal autorización (que no es el caso) no serviría de parámetro para enjuiciar la validez del acto de expulsión (dictado según los antecedentes alegados y probados en vía administrativa) sino causa de pérdida de objeto del litigio por haber obtenido de forma sobrevenida título de permanencia en España.

E igualmente el anuncio de matrimonio con nacional español no pasa de ser precisamente un anuncio y no una realidad probada y documentada, por lo que carece de fuerza de convicción para enervar la expulsión.

Sobre la pretensión de aplicación del principio de proporcionalidad para que la prohibición de entrada sea inferior a tres años, hemos de tener en cuenta que se trata de una infracción grave, tipificada en el art.53.1 a, de la Ley de Extranjería, y debemos rechazarlo, ya que no existen especiales agravantes más allá de la indocumentación, aunque esta se cualifica por la falta de probanza pese al principio de facilidad probatoria en manos de la recurrente, pero tampoco atenuante alguna, por lo que el efecto útil de la sanción de expulsión se considera congruente con la prohibición de entrada en España por tres años (el máximo serían cinco años, art.58 de la Ley de Extranjería).

En definitiva, no concurre ninguna de las excepciones recogidas en los apartados 2 a 5 del art. 6 de la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo.

Por lo expuesto, hemos de estimar el recurso de apelación en cuanto dispuso la inadmisión del recurso contencioso-administrativo y en cambio, desestimar el recurso contencioso-administrativo en su integridad frente a la resolución administrativa impugnada.

SÉPTIMO.- Costas

Se imponen las costas a la apelante con el límite máximo de 300 euros.