Sentencia Contencioso-Administrativo 683/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 31/2023 de 20 de junio del 2023

PRIMERO.- El objeto del recurso de apelación es la sentencia, de 8 de noviembre de 2022, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 4 de Oviedo, por la que desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Resolución, de 10 de diciembre de 2021, de la Consejería de Administración Autonómica, Medio Ambiente y Cambio Climático del Principado de Asturias, por la que acuerda el cese de la funcionaria interina.

SEGUNDO.- La parte apelante sostiene, en sustancia, que se vulnera el principio de congruencia y se conculca el Decreto 206/2019, sobre acceso con carácter temporal al empleo público en el Principado de Asturias; se ha vulnerado el derecho a la prueba y el derecho de defensa del artículo 24 de la Constitución; se vulnera el principio de congruencia y se incumplen los requisitos de las sentencias de 26 de septiembre de 2018; y no se ha suspendido el proceso por prejudicialidad europea, en particular la cuestión planteada al Tribunal de Justicia por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 17 de Barcelona. En cuanto al fondo del asunto se alega la infracción de la Directiva 1999/70/CE por lo que procede el nombramiento de la apelante como funcionaria de carrera o equiparable y, subsidiariamente, procede la sanción y la indemnización por importe de 28.322,52 euros, una indemnización por pérdida de oportunidades, una indemnización de 20.000 euros y daños morales por importe de 18.000 euros.

TERCERO.- La Administración se opone a la apelación y considera que la sentencia está sólidamente fundamentada y está convenientemente motivada. Tampoco procede anular el cese, ni reconocer la condición de fijeza ni, desde luego, la indemnización que se solicita.

CUARTO.- En este caso el Juzgado de instancia desestima el recurso contencioso-administrativo contra el cese, deniega cualquier indemnización por falta de pruebas y argumenta:

De la documental aportada y las alegaciones efectuadas por las partes, lo cierto es que la parte recurrente aceptó en su día el nombramiento como funcionaria interina, conociendo que una de las notas o elementos característicos de este tipo de nombramiento, por su propia naturaleza, es el de la provisionalidad. Y como su propia denominación indica se caracteriza por la provisionalidad o transitoriedad de la relación de servicios con la Administración que trata de cubrir o satisfacer una necesidad urgente que impide la prestación del servicio por funcionario de carrera, no genera ningún derecho a permanecer en el puesto de trabajo.

[...]

En el supuesto de autos, aunque se reconociera a efectos meramente dialécticos la utilización abusiva de nombramientos temporales, tampoco procedería la concesión de ninguna indemnización ya que no queda acreditado ningún daño real y efectivo por el hecho de su nombramiento de interinidad.

QUINTO.- Con carácter previo es necesario recordar, en los mismos términos que ha hecho la sentencia de instancia, que el objeto del recurso contencioso-administrativo es la Resolución, de 10 de diciembre de 2021, por la que se acuerda el cese de la recurrente y se pedía el nombramiento de la funcionaria interina como funcionaria de carrera o personal público fijo equivalente o el derecho a permanecer en el puesto indefinidamente y a que se le abone una indemnización y, subsidiariamente, que se le abonase una indemnización por los daños y perjuicios causados por el cese.

Es preciso reagrupar y ordenar los distintos motivos de apelación y, por tanto, la primera cuestión que debe abordarse es la que invoca la apelante conforme a la cual no se ha suspendido el proceso por prejudicialidad europea, en particular la cuestión planteada al Tribunal de Justicia por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 17 de Barcelona.

Ahora bien, tal motivo debe desestimarse por ser manifiestamente infundado en la medida en que la sentencia apelada se ajusta a la jurisprudencia aplicable y realiza una valoración apropiada de la prueba aportada por la parte actora sin que, a diferencia de lo que pretende el apelante, sea preciso demandar una interpretación al Tribunal de Justicia de la Unión Europea de la Directiva 1999/70/CE, al contar con criterios claramente establecidos por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y por nuestro Tribunal Supremo.

Así se ha pronunciado esta misma Sala, por ejemplo, en la sentencia de 14 de julio de 2022, AP nº 148/2022, ES:TSJAS:2022:2136, ponente: Martínez Ceyanes, en un supuesto análogo y haciendo referencia al régimen legislativo estatal y europeo, así como a la interpretación del Tribunal de Justicia y del Tribunal Supremo.

Por una parte y en este supuesto es preciso subrayar que la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada cuenta con una profusa jurisprudencia del Tribunal de Justicia.

En efecto, no es necesario reproducir el artículo 5 del Acuerdo marco, contenido en la Directiva, que se refiere a las medidas destinadas a evitar la utilización abusiva de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada, en este caso de los empleados públicos.

Del mismo modo, el Tribunal de Justicia se ha pronunciado, en relación con sendas cuestiones prejudiciales procedentes de tribunales españoles, mediante la sentencia de 14 de septiembre de 2016, Martínez Andrés y Castrejana López, C- 184/15 y C-197/15, EU:C:2016:680, en la que se explica en sus apartados 39 y 40:

La cláusula 5 del Acuerdo marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada. En efecto, la cláusula 5, apartado 2, del Acuerdo marco deja, en principio, a los Estados miembros la facultad de determinar en qué condiciones los contratos o relaciones laborales de duración determinada se considerarán celebrados por tiempo indefinido. De ello resulta que el Acuerdo marco no establece en qué condiciones se puede hacer uso de los contratos de duración determinada (véanse, en este sentido, las sentencias de 4 de julio de 2006, Adeneler y otros, C-212/04, EU:C:2006:443, apartado 91; de 7 de septiembre de 2006, Marrosu y Sardino, C-53/04, EU:C:2006:517, apartado 47; de 23 de abril de 2009, Angelidaki y otros, C-378/07 a C-380/07, EU:C:2009:250, apartados 145 y 183, y de 3 de julio de 2014, Fiamingo y otros, C-362/13, C- 363/13 y C-407/13, EU:C:2014:2044, apartado 65, y el auto de 11 de diciembre de 2014, León Medialdea, C-86/14, no publicado, EU:C:2014:2447, apartado 47).

De esto se desprende que la cláusula 5 del Acuerdo marco no se opone, como tal, a que la utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada corra suertes diferentes en un Estado miembro según estos contratos o relaciones hayan sido celebrados con un empleador del sector privado o del sector público ( sentencias de 7 de septiembre de 2006, Marrosu y Sardino, C-53/04, EU:C:2006:517, apartado 48, y de 7 de septiembre de 2006, Vassallo, C-180/04, EU:C:2006:518, apartado 33).

Pues bien, en este caso también ha de tenerse en cuenta la jurisprudencia del Tribunal Supremo dictada precisamente en relación con los dos asuntos objeto de la cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia.

Así, por ejemplo, la sentencia de 26 de septiembre de 2018, recurso nº 1305/2017, ES:TS:2018:3251, ponente: Menéndez Pérez, de la Sección 4ª de la Sala Tercera, señala:

Ante aquella constatación, la solución jurídica aplicable no es la conversión del personal que fue nombrado como funcionario interino de un Ayuntamiento, en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, sino, más bien, la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con los derechos profesionales y económicos inherentes a ella desde la fecha de efectos de la resolución anulada, hasta que esa Administración cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 10.1 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, y hoy en el mismo precepto del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre.

Al dar cumplimiento a esa norma, en un caso como el enjuiciado, en que el nombrado cubrió necesidades que, de hecho, no tenían carácter provisional, sino permanente y estable, debe valorarse, de modo motivado, fundado y referido a las concretas funciones que prestó, si procede o no la ampliación de la relación de puestos de trabajo de la plantilla municipal, observado después las consecuencias jurídicas ligadas a tal decisión, entre ellas, de ser negativa por no apreciar déficit estructural de puestos fijos, la de mantener la coherencia de la misma, acudiendo a aquel tipo de nombramiento cuando se de alguno de los supuestos previstos en ese art. 10.1, identificando cuál es, justificando su presencia, e impidiendo en todo caso que perdure la situación de precariedad de quienes eventual y temporalmente hayan de prestarlas.

Por tanto y en este supuesto, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, incluidas las sentencias más recientes que vuelven a repetir la misma doctrina, y su interpretación por la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo se deduce como infundada la solicitud de que se reconozca una situación de empleo fijo o indefinido de quien había sido nombrada funcionaria interina.

En efecto, sentencia de 3 de junio de 2021, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario, C-726/19, EU:C:2021:439, el Tribunal de Justicia responde a las cuestiones planteadas desde la jurisdicción social española, la Sala de lo Social del TSJ de Madrid, en estos términos:

Hay que recordar que, como ha subrayado el Tribunal de Justicia en repetidas ocasiones, el Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada. En efecto, la cláusula 5, apartado 2, del Acuerdo Marco deja en principio a los Estados miembros la facultad de determinar en qué condiciones los contratos o relaciones laborales de duración determinada se considerarán celebrados por tiempo indefinido. De ello resulta que el Acuerdo Marco no establece en qué condiciones se puede hacer uso de los contratos por tiempo indefinido (apartado 49).

En consonancia con esta jurisprudencia, el Tribunal Supremo ha elaborado una jurisprudencia, a la que se refiere profusamente la sentencia de instancia, en la que, por ejemplo, la sentencia recuerda desde la sentencia de 30 de noviembre de 2021, recurso nº 6302/2018, ES:TS:2021:4532, ponente: Díez-Picazo Giménez, de la Sección 4ª:

Y también reiteramos, aunque ello no sea relevante en el presente caso, que quien se ha hallado en una situación de interinidad objetivamente abusiva tiene derecho a la subsistencia de la relación de empleo, con los correspondientes derechos profesionales y económicos, hasta que la Administración cumpla debidamente lo dispuesto por el art. 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público. Éstas -no otras- son las consecuencias actualmente contempladas en el ordenamiento español para la utilización abusiva de figuras de empleo público de duración determinada de manera.

A mayor abundamiento, ha de tenerse en cuenta el razonamiento del Tribunal Supremo que puede aplicarse, mutatis mutandis, por esta Sala, en los términos, por ejemplo, del auto de 18 de abril de 2023, recurso nº 6460/2019, ES:TS:2023:4530A, ponente: Teso Gamella, de la Sección 4ª de la Sala Tercera:

No existe ningún precepto que permita acceder a lo solicitado por la parte recurrente y, como es obvio, los órganos jurisdiccionales carecen de discrecionalidad para suspender los procedimientos en curso, fuera de los supuestos en que ello está legalmente previsto. Y que un Juez haya planteado una cuestión prejudicial no es razón válida para que esta Sala suspenda la tramitación de un recurso de casación.

En definitiva, no era precisa la suspensión del procedimiento para plantear una cuestión prejudicial o para esperar a que se pronunciase el Tribunal de Justicia en las cuestiones prejudiciales planteadas.

Por tanto, procede desestimar este primer motivo de apelación.

SEXTO.- En segundo lugar, la apelante aduce que se vulnera el principio de congruencia y se conculca el Decreto 206/2019, sobre acceso con carácter temporal al empleo público en el Principado de Asturias.

Ahora bien, resulta conforme a la legislación y a la reglamentación autonómica asturiana que cuando un puesto ocupado por una funcionaria interina es cubierto, como ocurre en este caso, por un funcionario de carrera, aquella cese en el puesto que ocupaba temporalmente.

En este caso la sentencia de instancia corrobora la legalidad de la Resolución por la que se declara el cese de la ahora apelante porque esa es la consecuencia que prevé la legislación española, sin que en esto haya contradicción con la Directiva europea, para el caso de que un funcionario de carrera cubra una vacante cuyo desempeño ha realizado una funcionaria interina.

De modo que no hay incongruencia alguna ni, desde luego, se ha vulnerado normativa autonómica asturiana en los términos que pretende la apelante.

Debe, por tanto, desestimarse este motivo de apelación.

SÉPTIMO.- En tercer lugar, también alega la apelante que se ha vulnerado el derecho a la prueba y el derecho de defensa del artículo 24 de la Constitución.

Ahora bien, consta en autos el expediente administrativo y no se ha señalado que ninguna de las pruebas propuestas y que sean pertinentes para la resolución de este litigio se hubiese denegado.

Más bien han de subrayarse las genéricas alegaciones y las más inconcretas demandas de indemnización solicitadas por la parte actora, a quien corresponde la prueba, que obran en los autos.

Por tanto, no puede considerarse probada la vulneración del derecho a la prueba o el derecho de defensa en los términos consagrados por el artículo 24 de la Constitución.

En definitiva, debe desestimarse este motivo de impugnación por ser manifiestamente infundado.

OCTAVO.- En cuarto lugar, alega la apelante la vulneración del principio de congruencia y que se incumplen los requisitos de las sentencias de 26 de septiembre de 2018.

Ahora bien, ha de recordarse que la propia jurisprudencia del Tribunal Supremo ha puntualizado, por ejemplo en su sentencia, de 21 de abril de 2023, recurso nº 5972/2021, ES:TS:2023:1667, ponente: Teso Gamella, de la Sección 4ª de la Sala Tercera, citando jurisprudencia previa en estos términos: "las medidas que reducen la temporalidad y pretenden estimular la duración indefinida en el desempeño de la función pública, mediante la cobertura definitiva de las plazas, como es el caso, no pueden vulnerar la Directiva 1999/70/CE, que se basa fundamentalmente, según su propio Preámbulo, en "reconocer que los contratos de duración indefinida, son, y seguirán siendo, la forma más común de relación laboral". No se transgrede el Acuerdo Marco de la expresada Directiva cuando la finalidad es la reducción de la temporalidad y la cobertura indefinida de las plazas ofertadas"".

Por tanto, el cese de la recurrente en el puesto que ocupaba interinamente como consecuencia de que hubiese sido nombrado un funcionario de carrera es el resultado lógico de las medidas adoptadas para luchar contra la temporalidad.

En este sentido, la Resolución impugnada en instancia acuerda el cese de la funcionaria interina "como consecuencia de la provisión del puesto de trabajo que venía desempeñando por funcionario de carrera".

En la misma Resolución que dispone el cese de la ahora apelante se recuerda que la cobertura de tal puesto tiene su origen en la Resolución de 10 de abril de 2017, de la Viceconsejería de Administraciones Públicas ( BOPA de 18 de abril), se convocan pruebas selectivas para el ingreso en el Cuerpo de Técnicos Superiores - Escala de Veterinarios y a que por la Resolución de 7 de diciembre de 2021, de la Consejería de Administración Autonómica, Medio Ambiente y Cambio Climático, cuya publicación en el Boletín Oficial del Principado de Asturias está prevista para el día 20 de diciembre de 2021, se nombran funcionarios de carrera a los aspirantes que han superado el proceso selectivo.

En este sentido, la jurisprudencia del Tribunal Supremo invocada por la apelante solo reconoce "la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con los derechos profesionales y económicos inherentes a ella desde la fecha de efectos de la resolución anulada, hasta que esa Administración cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 10.1 [del EBEP]".

Por tanto, debe desestimarse este motivo de impugnación por ser manifiestamente infundado.

NOVENO.- Por último, en cuanto se refiere a las distintas indemnizaciones y sanciones, convenientemente cuantificadas en instancia y ahora en apelación, la sanción y la indemnización por importe de 28.322,52 euros, una indemnización por pérdida de oportunidades, una indemnización de 20.000 euros y daños morales por importe de 18.000 euros, la sentencia de instancia lo deniega por la simple razón de que "no queda acreditado ningún daño real y efectivo por el hecho de su nombramiento de interinidad".

Sobre este particular, la citada sentencia de 26 de septiembre de 2018, recurso nº 1305/2017, del Tribunal Supremo insiste en esta respuesta:

El/la afectado/a por la utilización abusiva de los nombramientos temporales tiene derecho a indemnización. Pero el reconocimiento del derecho: a) depende de las circunstancias singulares del caso; b) debe ser hecho, si procede, en el mismo proceso en que se declara la existencia de la situación de abuso; y c) requiere que la parte demandante deduzca tal pretensión; invoque en el momento procesal oportuno qué daños y perjuicios, y por qué concepto o conceptos en concreto, le fueron causados; y acredite por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho, la realidad de tales daños y/o perjuicios, de suerte que sólo podrá quedar para ejecución de sentencia la fijación o determinación del quantum de la indemnización debida.

Además, el concepto o conceptos dañosos y/o perjudiciales que se invoquen deben estar ligados al menoscabo o daño, de cualquier orden, producido por la situación de abuso, pues ésta es su causa, y no a hipotéticas "equivalencias", al momento del cese e inexistentes en aquel tipo de relación de empleo, con otras relaciones laborales o de empleo público.

Del mismo modo, la sentencia antes citada del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2021, recurso nº 6302/2018, ES:TS:2021:4532, ponente: Díez-Picazo Giménez, reitera esta misma idea al admitir que "quien habiéndose hallado en una situación de interinidad objetivamente abusiva no pueda, por las vías ordinarias de la responsabilidad patrimonial de la Administración, reclamar una indemnización por los daños y perjuicios que aquel hecho le haya producido [...] Por lo demás, todo el razonamiento hasta aquí desarrollado es de lege lata. Nada impide al legislador, si lo considera oportuno, establecer alguna clase de compensación para situaciones como la aquí examinada. Esto es, por cierto, lo que hace pro futuro el reciente Real Decre Decreto-Ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo. Y no deja de ser significativo que a este respecto use la expresión "compensación económica", en vez de "indemnización", dando a entender que está fuera de la esfera de la responsabilidad patrimonial de la Administración".

En efecto, habrá de estarse a lo dispuesto en la regulación sucesiva del Real Decre Decreto-ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público ( BOE núm. 161, de 7 de julio de 2021) y de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público ( BOE núm. 312, de 29 de diciembre de 2021).

Ahora bien, tal como señala la DT Segunda del Real Decreto-ley, citado y la única norma aplicable cuando se produce el cese de la apelante, "Las previsiones contenidas en el artículo 1 de este real decreto-ley serán de aplicación únicamente respecto del personal temporal nombrado o contratado con posterioridad a su entrada en vigor".

De este modo, la parte apelante no cumple las exigencias de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia ni de la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo sobre la determinación del daño efectivamente sufrido por el funcionario interino como consecuencia de un pretendido abuso.

En suma y vista la argumentación de la sentencia de instancia, deben desestimarse los motivos de apelación esgrimidos y debe confirmarse lo actuado por el Juzgado.

DÉCIMO.- En virtud de lo previsto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, es preciso imponer las costas a la apelante limitándolas, no obstante, a un máximo por todos los conceptos de 400 euros, más el IVA que corresponda.