Sentencia Contencioso-Adm...o del 2023

Última revisión
11/09/2023

Sentencia Contencioso-Administrativo 705/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 14/2023 de 20 de junio del 2023

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Orden: Administrativo

Fecha: 20 de Junio de 2023

Tribunal: TSJ Asturias

Ponente: JORGE GERMAN RUBIERA ALVAREZ

Nº de sentencia: 705/2023

Núm. Cendoj: 33044330022023100376

Núm. Ecli: ES:TSJAS:2023:1678

Núm. Roj: STSJ AS 1678:2023

Resumen:
URBANISMO

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Segunda

SENTENCIA: 00705/2023

N.I.G: 33044 45 3 2022 0000198

RECURSO AP nº 14/2023

APELANTE Don Eulalio

PROCURADOR Don Antonio Álvarez Arias de Velasco

LETRADO Don Raúl Bocanegra Sierra

APELADO Ayuntamiento de Grado

PROCURADORA Doña Mónica Fernández Granda

LETRADO Don Edelmiro Antonio Vilaboa García

SENTENCIA

Ilmos. Señores Magistrados:

Doña María José Margareto García, presidente

Don Jorge Germán Rubiera Álvarez

Don Luis Alberto Gómez García

Don José Ramón Chaves García

Don Daniel Prieto Francos

En Oviedo, a veinte de junio de dos mil veintitrés.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación número 14/2023, interpuesto por el procurador don Antonio Álvarez Arias de Velasco, en nombre y representación de don Eulalio y asistido por el letrado don Raúl Bocanegra Sierra, contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 6 de Oviedo, de fecha 2 de noviembre de 2022, siendo parte Apelada el Ayuntamiento de Grado, representado por la Procuradora doña Mónica Fernández Granda, actuando bajo la dirección letrada de don Edelmiro Antonio Vilaboa García, en materia de urbanismo.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don Jorge Germán Rubiera Álvarez.

Antecedentes

PRIMERO.- El recurso de apelación dimana de los autos de Procedimiento Ordinario 32/2022, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 6 de los de Oviedo.

SEGUNDO.- El recurso de apelación se interpuso contra Sentencia de fecha 2 de noviembre de 2022. Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.

TERCERO.- Conclusa la tramitación de la apelación, el Juzgado elevó las actuaciones. No habiendo solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones ni estimándolo necesario la Sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día 7 de junio pasado, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de recurso de apelación por don Eulalio la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 6 de Oviedo de dos de noviembre de 2022, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto frente a la resolución de fecha 10 de noviembre de 2021 dictada por el Ayuntamiento de Grado, denegatoria de la solicitud de licencia de segregación en las CALLE002 y CALLE000 de Grado (expediente nº NUM000), acordando confirmar íntegramente la citada resolución por estimarla ajustada a derecho.

Se señala por el apelante que el 7 de abril de 2021, don Eulalio solicitó licencia de parcelación de un inmueble con clasificación urbanística de suelo urbano consolidado destinado a vivienda unifamiliar tipo 2. En la solicitud se proponía la división de la parcela en dos lotes: la parcela NUM001, con frente únicamente a la CALLE000, de 800 m2 de superficie y en cuyo interior quedaba la vivienda preexistente; y la parcela NUM002, de 1.758,70 m2, que ocupaba todo el frente de la parcela matriz con la CALLE002. La solicitud dio lugar al expediente NUM003 en el que emitió informe la Arquitecta municipal en sentido "FAVORABLE al objeto de la solicitud", "visto que las parcelas resultantes cumplen con las condiciones establecidas en el PGO". La Alcaldía dictó resolución el 27 de julio de 2021 requiriendo, como paso previo al otorgamiento de la licencia, la presentación en el plazo de diez días del Proyecto técnico "visado por el Colegio Oficial correspondiente". En este momento, el recurrente optó por desistir de la solicitud de parcelación en los términos en que se había presentado (2 parcelas de resultado) y formular una nueva solicitud, que dio lugar al expediente NUM000, en la que la parcela de resultado nº NUM001 se mantiene igual que en el primer proyecto, conservándose su forma, su ubicación, su superficie y su frente de 51,97 metros exclusivamente a la CALLE000 y la parcela NUM002, en cambio, se subdivide en dos, obteniéndose en total tres parcelas.

Sin embargo, se indica por el apelante, en este caso, el informe de la misma Arquitecta municipal, que había sido favorable a la parcelación solicitada en el expediente NUM003, modifica radicalmente su criterio e informa desfavorablemente el Proyecto por supuestas deficiencias en la parcela de resultado nº NUM001, la que no varía en ambas solicitudes de licencia, al entender ahora que dicho lote 1 no cumpliría el requisito de frente mínimo a viario público, porque como se puede apreciar en el plano del PGO, la CALLE000, si bien es de titularidad municipal, se incluye dentro del Sistema General de Equipamientos, por lo que no puede ser considera como vial público. El Ayuntamiento de Grado denegó la licencia por resolución de 11 de noviembre de 2021, contra la que se interpuso recurso de reposición contra cuya desestimación presunta se interpuso recurso contencioso-administrativo.

Se afirma por el apelante que la naturaleza jurídica como bien de dominio público destinado al uso común general de la CALLE000 está perfectamente acreditada en el expediente tramitado por el Ayuntamiento y la documentación aportada con la demanda, y que la preexistencia del viario respecto a los centros educativos hoy existentes y del Plan General aprobado definitivamente en octubre de 2009 está acreditada.

Se añade que el Plan General delimita gráficamente su trazado con precisión en sus planos de ordenación con la denominación " CALLE000" y su discurrir permite el entronque con las CALLE001" y " DIRECCION000", como se afirma en el informe de la Arquitecta Municipal de 14 de enero de 2022. Considera el recurrente que la constatación en el mismo informe de que en la actualidad la realidad física es distinta porque un tramo de la CALLE000 está ocupado por un jardín de un centro educativo, en nada afecta a su consideración como bien de dominio y uso público ni a la segregación que se pretende llevar a efecto. Lo único que podría implicar es que, para ejecutar el Plan, el Ayuntamiento deberá recuperar los terrenos ocupados con el fin de completar su urbanización.

Se indica que la Arquitecta Municipal reconoce que la CALLE000 desde el punto de vista físico reúne las condiciones para ser considerada un viario, disponiendo de un vial asfaltado de una anchura de 4,5-5m, que es de titularidad municipal.

Se señala que la CALLE000 fue en su origen un camino público, que se ha mantenido a lo largo del tiempo, con variaciones y ocupaciones parciales de su inicial trazado que en nada afectan a la zona en la que se pretende la parcelación.

Se invocan los arts. 74.1 del RD Leg 781/1996 y 3 del RD 1372/1986, indicando que la CALLE000 es un bien de uso común general, no existiendo constancia de que se haya tramitado y resuelto el preceptivo expediente de desafectación.

Entiende el apelante que una calle de titularidad pública destinada al uso público general solo puede ver alterada su naturaleza jurídica y destino porque el Plan General la incluya en suelo correspondiente a un Sistema General si la calle se convierte en una vía pública de uso privado, y si la calle se convierte en una vía privada de uso público, es decir una vía usada por una colectividad indeterminada de usuarios, de tal manera que el acceso es público pero la titularidad sería privada.

Se señala que el PGO no ha optado por ninguna de estas soluciones, limitándose a añadir la calle a un equipamiento docente ya construido y en funcionamiento desde finales de los años sesenta, pero sin determinar que la calle se haya visto alterada en cuanto a su condición de bien de dominio y uso público común general.

Se invocan los arts. 201 del TROTU y 10.2 del ROTU, indicando que el terreno correspondiente a la CALLE000 no podría ser objeto de cesión gratuita ni obtenido por vía expropiatoria.

Desde la perspectiva del ius edificandi, con invocación de los arts. 118 del TROTU y 313 y 314 del ROTU, se señala que la alteración del uso común general de la CALLE000 podría dar lugar a la responsabilidad municipal como consecuencia de la frustración de los derechos de urbanización y edificación del recurrente, en la medida en que la decisión municipal supone la negativa a que el apelante pueda hacer realidad los derechos que el PGO le reconocen como propietario. Se añade que el régimen estatutario (del derecho de propiedad) determina que las facultades de uso y disfrute del suelo y las posibilidades de edificar en el mismo viene determinado por las previsiones contenidas en las leyes urbanísticas y los instrumentos de planeamiento, de tal manera que la valoración de la indemnización habrá de incluir la totalidad de las posibilidades de edificación que podrían hacerse efectivas a partir de la parcelación frustrada por el cambio de uso de la CALLE000.

SEGUNDO.- Por la Administración apelada se solicitó la desestimación del recurso de apelación interpuesto.

Se señala en el escrito de oposición al recurso de apelación que consta en el expediente la motivación inexcusable del Ayuntamiento para corregir el error que padece la cartografía del PGO, al tomar como base la del Catastro y ello justifica el apartarse del precedente a que alude el demandante. En todo caso en ese expediente no se llegó a otorgar licencia alguna. Se indica que obra en el expediente administrativo informes del Inspector Urbanístico (18-2-2022) y de la Arquitecta Municipal (28-2-2022) en los que se advierte del error padecido, consistente en que el lindero de la parcela resultante Parcela NUM001, no linda con la CALLE000, pues ésta no discurre por esa zona.

Se añade que está acreditado que el espacio de terreno al que daría frente una de las parcelas que resultarían de la parcelación, Parcela NUM001, no linda con tal calle sino con un suelo que aunque de dominio público no es una calle, sino un suelo que está calificado en el PGO como Sistema General de Equipamiento. Nunca se ubicó allí la CALLE000. Por ello, ese suelo si bien es suelo público no está al servicio general de carácter privado, sino al servicio de usos docentes (Colegio Público Virgen del Fresno y el Instituto de Enseñanza Secundaria César Rodríguez), por lo que no se puede vincular este vial para el cumplimiento del requisito de frente mínimo.

Se reseña el informe de la arquitecta municipal de 1 de febrero de 2022 sobre el nivel de urbanización del mencionado vial (que por el error padecido denomina CALLE000), indicando que en el supuesto hipotético de que hubiera sido calle, no constituiría un viario estructurante.

Se aduce que el apelante, en su alegación 4ª, al preguntarse si una calle de titularidad pública destinada al uso público general, ha podido ver alterada su naturaleza jurídica y destino porque el Plan General la incluya en suelo correspondiente a un Sistema General de Equipamientos de usos docentes, está introduciendo una cuestión nueva, que no fue plantada en primera instancia y cuya pregunta no tiene ninguna incidencia en esta actuación a la vista del art. 17 del PGO. Se afirma que el Estatuto de la Propiedad urbanística constituye el régimen de derechos y obligaciones que se impone a los titulares de un terreno desde la perspectiva de su aptitud para permitir o no unos usos determinados, así como la intensidad de los mismos.

Asimismo se consideran irrelevantes para la resolución del recurso las alegaciones 5ª y 6ª, como son la forma de obtención de ese suelo que se califica de Sistema General de Equipamiento, así como la alteración de uso.

TERCERO.- Examinadas las alegaciones de las partes hemos de indicar que esta Sala comparte la decisión de la sentencia apelada, al entender que lo allí decidido y la fundamentación jurídica que le sirve de soporte es plenamente ajustada a Derecho.

Se refiere el apelante, en primer lugar, a la existencia de un expediente previo NUM003, en el que se emitió un informe favorable de la Arquitecta Municipal a una solicitud de licencia de parcelación. En dicho procedimiento el recurrente optó por desistir de la solicitud de parcelación en los términos que se había presentado (2 parcelas de resultado), formulando una nueva solicitud que dio lugar al expediente NUM000, en la que la parcela de resultado NUM001 se mantiene igual que en el primer proyecto, conservándose su forma, su ubicación, su superficie y su frente de 51,97 metros exclusivamente a la CALLE000 y la parcela NUM002, en cambio, se subdivide en dos, obteniéndose en total tres parcelas. Sin embargo, se añade por el apelante, la Arquitecta Municipal modifica su criterio e informa desfavorablemente el proyecto por deficiencias en la parcela de resultado NUM001, que no varía en ambas solicitudes de licencia, al entender ahora que dicho lote 1 no cumpliría el requisito de frente mínimo a viario público, en cuanto la CALLE000 se incluye dentro del Sistema General de Equipamientos, lo que determina que no pueda ser considerada vial público.

No puede acogerse, en el presente caso, la existencia de un previo acto propio del Ayuntamiento, que vincule su decisión en el expediente que es objeto de recurso en cuanto, como se señala en la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 2017, recurso 3830/2015: "En la STS de 15 de diciembre de 2006 ---siguiendo lo dicho por la STS de 13 de junio de 2000 la Sala Primera de este Tribunal--- hemos expuesto que "no puede aceptarse dicho razonamiento del motivo y no resulta aplicable al caso la doctrina de los actos propios, que exige y requiere que los mismos se realicen con el fin de crear, modificar o extinguir algún derecho, causando, estando y definiendo la situación jurídica del mismo y debiendo ser concluyente y definitivo --- sentencias, entre otras muchas, de 27 de julio y 5 de noviembre de 1987, 15 de junio de 1989, 18 de enero y 27 de julio de 1990, 31 de enero y 30 de octubre de 1995 ---", pues "no pueden reputarse como actos propios los que no dan lugar a derechos y obligaciones --- sentencias de 9 de febrero de 1962, 16 de junio y 5 de octubre de 1984, 23 de junio, 25 de septiembre y 5 de octubre de 1987, 25 de enero y 4 y 10 de mayo de 1989, 20 de febrero de 1990 y 10 de junio de 1994, entre otras muchas--- y requiere que los hechos tengan una significación y eficacia jurídica contraria a la acción ejercida --- sentencia de 6 de abril de 1962 --- lo que aquí no ocurre, precisando tener eficacia jurídica bastante a producir una situación de derecho contraria a la sostenida por quien lo realice --- sentencias de 4 de julio de 1962, 5 de marzo, 14 de mayo y 27 de noviembre de 1991, 9 de octubre de 1993 y 17 de diciembre de 1994 ---", ya que "han de tratarse de actos que por su trascendencia o por crear convención causen estado, no pudiendo ser alterada unilateralmente la relación jurídica por ellos creada y han de ser hechos de inequívoca significación --- sentencias de 7 de octubre de 1932 ( RJ 1932, 1226), 27 de noviembre y 20 de diciembre de 1952, 30 de enero de 1963 (RJ 1963, 603) y numerosas posteriores---". "En definitiva ---concluye la STS---, el acto propio contra el que no puede ir válidamente aquel que lo realiza es el llevado a efecto con ánimo de producir una consecuencia jurídica, pero han de ser `los trascendentalesŽ de los que no cabe regresar contradiciéndose por vincular a quien los realiza a un estado o situación jurídica que por su proyección más allá del ámbito unilateral es inalterable --- sentencias de 11 de octubre de 1966 y 12 de abril de 1993 ---".

En el presente caso, no existe una resolución administrativa dictada por el órgano competente que hubiese declarado el derecho del recurrente a obtener la licencia de parcelación, puesto que lo que se invoca es un informe técnico de la Arquitecta Municipal que no tiene un contenido decisorio, por lo que no concurre la infracción de la doctrina de los actos propios.

A ello hemos de añadir que la posibilidad de la Administración de separarse del criterio seguido en actuaciones precedentes está expresamente admitida en el art. 35.1.c) de la Ley 39/2015, para lo que se exige la debida motivación. Esta motivación concurre en el presente caso y así, en el informe de la Arquitecta Municipal de 2 de noviembre de 2021 se recoge que tal y como se puede apreciar en el plano del PGO, la CALLE000, si bien es de titularidad municipal, se incluye dentro del Sistema General de Equipamientos, por lo que no puede ser considerada como vial público. La misma arquitecta en su informe de 14-1-2022 indica que la CALLE000 tiene una longitud aproximada de 100m, discurriendo por un lateral del colegio Virgen del Fresno, pero finaliza en el cierre de un edificio destinado a aulario, que ya pertenece al Instituto César Rodríguez. Se añade que tanto en el catastro como en los planos del PGO aparece la continuación de dicha calle, básicamente, porque el PGO toma como base cartográfica el catastro. Sin embargo, la realidad física es distinta, puesto que actualmente, dicho camino se encuentra cerrado al paso público y la continuación del camino es inexistente. Se señala que, tal y como está en el PGO actualmente, la calle queda incluida dentro del sistema general de equipamientos, y no del de infraestructuras como viario. Por el grafismo y características del viario en cuestión, el PGO no lo ha tenido en consideración como un elemento estructurante del PGO, puesto que no le ha otorgado ni el ancho ni la alineación que debería tener una calle de nuevo trazado. Además debe tenerse en cuenta que la calle en cuestión se utiliza actualmente únicamente para el acceso a instalaciones propias del colegio, como es el velódromo, y del instituto (aulario). Dicha calle fue calificada por el PGO como sistema general de equipamiento siendo, por tanto, una calle al servicio de la dotación docente y no del uso general público.

En el informe del Inspector Urbanístico de 18-2-2022 se señala que: 1.- La CALLE000 se localiza al Este de la avenida Valentín Andrés, con desarrollo nordeste-suroeste. 2.- Su nombramiento y ubicación fueron aprobadas por acuerdo plenario de 6 de abril de 1988. 3.- Por todo lo expuesto, entiende que se trata de un error, ya que la CALLE000 no discurre por la zona objeto del presente expediente.

La arquitecta municipal, en su informe de 28-2-2022 señala que visto que la denominación de la calle objeto de disputa se deriva del nombre que recibe en la cartografía catastral y que ésta no es correcta procede rectificar los informes técnicos emitidos en el sentido de modificar la denominación de la calle objeto del expediente y nombrada de forma errónea CALLE000".

De esta forma aparece motivado el cambio del criterio de la técnica municipal, en cuanto el informe emitido en el precedente expediente NUM003 partía, como se señala en la sentencia recurrida, del dato erróneo contenido en los planos del PGO que utilizó los existentes en el catastro y, por tanto, no puede utilizarse el criterio anterior cuando se ha demostrado que no estaba actualizado y no se ajustaba a la legalidad.

Debe pues desestimarse este motivo de apelación.

CUARTO.- Se señala por el apelante que el hecho de que un tramo de la CALLE000 esté ocupado por un jardín de un centro educativo en nada afecta a su consideración como bien de dominio y uso público.

Sin embargo, tal y como se indica en la sentencia impugnada, la CALLE000 (o su nueva denominación), de titularidad municipal, esté incluida en el sistema general de equipamiento, al servicio de usos docentes, lo que impide utilizarla como referente para el cumplimiento del requisito de frente mínimo de 20 metros a que se refiere el art. 299 del PGO de Grado.

A este respecto, el art. 20 de dicho PGO dispone que: "1. El Sistema General de Equipamientos comprende todos aquellos suelos destinados a usos públicos al servicio del interés comunitario o social para fines educativos, sanitarios, culturales, de ocio, etc, ya sean de ámbito municipal o supramunicipal". Por tanto, se exige un uso público concreto, no un uso general que incluya el uso de carácter privado, como el propio de una vivienda familiar. Y es que la calle litigiosa fue calificada por el PGO como sistema general de equipamiento, siendo, por tanto, una calle al servicio de la dotación docente y no del uso general público.

En efecto, tal y como se señala en el informe de la arquitecta municipal de 14-1-2022 en el PGO la calle queda incluida dentro del sistema general de equipamientos y no del de infraestructuras como viario. Y de ahí que, como se dice por la Magistrada de instancia, de las tres parcelas que resultarían de la división, una quedaría sin frente a viario público, a lo que se añade la imposibilidad de encintado de aceras (al no disponer la calle de la anchura prevista en el art. 82 del PGO) y la ausencia de servicios urbanísticos en dicha calle.

Por tanto, la parcela NUM001 no linda con un sistema de infraestructuras como viario sino con un suelo calificado en el PGO como sistema general de equipamiento. Y si bien es un suelo público no está al servicio general de carácter privado, sino al servicio de usos docentes, y de ahí que no se cumple el requisito de frente mínimo a viario previsto en el art. 299 del PGO.

Sostiene el apelante que (la CALLE000), tratándose de una vía pública no puede ser más que un bien de dominio y uso público y dentro de los bienes de uso público local es un bien de uso común general, añadiendo que si el camino original era de dominio público y uso público común general, no existiendo constancia de que se haya tramitado y resuelto el preceptivo expediente de desafectación, lo tiene que seguir siendo la CALLE000 dado su carácter inalienable, inembargable e imprescriptible ( art. 80 de la Ley 7/1985). Se añade que la alteración jurídica de la calle solo se puede producir: a) si se convierte en una vía pública de uso privado y b) si la calle se convierte en una vía privada de uso público, siendo la titularidad privada del titular del sistema general al que resultaría vinculada. El primer caso estaría sujeto a una concesión administrativa (art. 78.1 del RBEL) y el segundo caso requeriría la desafectación de la calle por parte del Ayuntamiento (art. 8 RBEL).

Se invoca el art. 201 del TROTU en cuanto a la forma de obtención de los terrenos afectos a Sistemas Generales, indicando que al tratarse de un bien de dominio público destinado al uso público común general no podría ser objeto de cesión gratuita ni ser obtenido por vía expropiatoria.

No podemos acoger estas alegaciones.

No nos encontramos ante un cambio de la titularidad del bien, que sigue siendo público, sino de su uso o destino, para dedicarse a cumplir una función pública (usos docentes), según lo previsto en el PGO, que no consta haya sido impugnado.

A este respecto, los arts. 81.1 de la Ley 7/1985, reguladora de las Bases del Régimen Local, y 8.1 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, aprobado por Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio, exigen, como norma general, que para la alteración de la calificación jurídica de los bienes se tramite un expediente en el que se acrediten la oportunidad y legalidad de la alteración. Sin embargo, ambos preceptos prevén ( arts. 81.2 de la Ley 7/85 y 8.4 del RBEL) supuestos de alteración en los que no es necesario expediente, entre los que se encuentra el referido a la aprobación definitiva de los planes de ordenación urbana y de los proyectos de obras y servicios.

En el presente caso, la aprobación definitiva del PGO de Grado produce la alteración automática de la calificación jurídica del bien objeto de litigio que se incluye dentro del sistema general de equipamientos, sin precisar por ello un expediente de desafectación o de concesión. Encontrándonos ante terrenos públicos, tampoco es preciso un acto de cesión o su obtención mediante expropiación.

En el este sentido, en la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de junio de 1997, recurso 10306/1991 se señala que: "Es cierto, y no ha sido cuestionado en autos, que en el espacio territorial rectangular abarcado por la manzana comprendida entre las calles A, B, C y D de la capital palmesana, conforme a lo reflejado en el llamado Plan Parcial de Sometimes reordenado por el Plan Parcial de la Playa de Palma de 27 de octubre de 1970, existían unos viales peatonales o senderos que servían de paso o acceso a diversas parcelas allí ubicadas, que indudablemente tenían el carácter de domino publico municipal.

Pero no es menos evidente, y así ha acabado de reconocerlo el propio apelante, que tales bienes de uso público, sufrieron el proceso de alteración de su calificación jurídica, de modo automático, conforme determina el artículo 8.4 a) del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales de 13 de junio de 1986, con la aprobación definitiva del vigente Plan General de Ordenación Urbana de Palma de Mallorca, adquiriendo el carácter de bienes patrimoniales en su calidad de parcelas sobrantes -artículo 7 de dicho Reglamento-".

Y la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 2011, recurso 4192/2008, afirma que: "Además, si bien es cierto que el artículo 81.1 de la citada LBRL, que se menciona como infringida por la parte recurrente, requiere expediente para la "alteración de la calificación jurídica de los bienes de las Entidades Locales" en el que se acrediten su oportunidad y legalidad, también lo es que en el número 2 de ese precepto se establece que esa "alteración" se produce automáticamente, entre otros supuestos, por la aprobación definitiva de los planes de ordenación urbana".

También, la sentencia de esta Sala de 23 de mayo de 2002, recurso 45/2001, indica que: "Pero junto a esta desafectación expresa, la ley contempla, también, la posibilidad de una desafectación implícita o tácita en los mismos términos que la afectación, en los casos previstos, como ya hemos señalado, en el artículo 81.2, a) de la Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local, y a lo que el Tribunal Supremo se ha referido, entre otras sentencias en la del 21 de enero de 1986, al decir"...cuando la alteración de la calificación de los bienes de las Entidades locales derivados expresa o implícitamente de actos administrativos con iguales o mayores solemnidades y, en especial, de Planes o Proyectos de urbanización aprobados en forma, no será necesaria la incoación de expediente de desafectación a que se refiere el apartado 1º) del mismo artículo.. la desafectación se producirá automáticamente por la aprobación del Plan".

En definitiva, la calificación en el PGO de Grado de los terrenos litigiosos como sistema general de equipamientos, que insistimos no consta haya sido impugnada, comporta su destino al servicio de la dotación docente y no al uso general público, lo que impide otorgarles, desde el punto de vista urbanístico, la consideración de viario, y ello conlleva la conformidad a derecho de la resolución administrativa denegatoria de la licencia de parcelación solicitada.

Se refiere el apelante a las consecuencias que se derivarían de la alteración del uso común general de la CALLE000 desde la perspectiva del ius aedificandi en cuanto integrante de los legítimos derechos de los propietarios de los terrenos colindantes con la vía pública que el PGO ha clasificado como suelo urbano consolidado destinado a vivienda unifamiliar tipo 2, invocando los arts. 118 del TROTU y 313 y 314 del ROTU. Se señala que, en este caso, la alteración del uso común general de la CALLE000 podría dar lugar a la responsabilidad municipal como consecuencia de la frustración de los derechos de urbanización y edificación del apelante, los cuales habrían de ser valorados a efectos de la determinación de una indemnización justa, suponiendo la decisión municipal la negativa a que el recurrente pueda hacer realidad los derechos que el Plan General de Ordenación le reconoce como propietario, remitiéndose al régimen estatutario de la propiedad del suelo. Se añade que en este caso la valoración de la indemnización habrá de incluir la totalidad de las posibilidades de edificación que podrían hacerse efectivas a partir de la parcelación frustrada por el cambio de uso de la CALLE000.

Hemos de señalar que estas alegaciones van referidas al eventual reconocimiento de una indemnización por el cambio del uso común general de la calle litigiosa en cuanto afectaría a la parcelación frustrada y a los derechos de urbanización y edificación del recurrente. Sin embargo, se trata de alegaciones ajenas al objeto del presente recurso de apelación, en el que se solicita se reconozca el derecho del recurrente a que por el Ayuntamiento de Grado se le conceda la licencia de parcelación en los términos en que fue solicitada sin interesar, al igual que en el suplico de la demanda, ninguna indemnización resultante de la denegación de la licencia de parcelación acordada en la resolución administrativa recurrida objeto del recurso contencioso-administrativo.

Es por ello que no puede realizarse ningún pronunciamiento sobre dicha cuestión, sobre la que no se ha pronunciado ni la Administración apelada ni la sentencia recurrida.

Por todo lo expuesto procede acordar la desestimación del recurso de apelación interpuesto.

QUINTO.- Procede imponer las costas del presente recurso de apelación a la parte apelante hasta una cifra máxima de 200 euros, más el IVA correspondiente si procediere ( art. 139.2 y 4 de la LJCA).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido:

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Antonio Álvarez Arias de Velasco, en nombre y representación de don Eulalio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 6 de Oviedo de dos de noviembre de 2022; que se confirma; con imposición de las costas del presente recurso de apelación al apelante en la forma establecida en esta resolución.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala recurso de casación en el término de treinta días, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia la infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

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