Sentencia Contencioso-Administrativo 850/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 84/2022 de 21 de julio del 2023

PRIMERO.- Actuación impugnada y posición de la parte actora.

La parte actora interpone recurso contencioso-administrativo contra el certificado de silencio administrativo de 20 de enero de 2022, dictado en el procedimiento de responsabilidad patrimonial nº 2021/5 de la Consejería de Salud del Principado de Asturias. Asimismo es objeto de recurso la resolución de la Consejería de Salud del Gobierno del Principado de Asturias de 10 de marzo de 2022, por la que se estima parcialmente, en la cuantía de 57.549,33 euros, la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por la asistencia sanitaria prestada por el Sespa al recurrente.

La demanda se fundamenta en los siguientes hechos:

El actor, sin antecedentes médicos de interés para la reclamación patrimonial interesada, sufrió el 26/12/2016 una caída casual por unas escaleras con traumatismo sobre su muñeca derecha. El actor era trabajador manual (soldador) siendo su mano derecha la dominante.

A los 4 días del traumatismo, el 30/12/2016, consultó por primera vez al Servicio de Urgencias del HUCA por dolor y limitación de la movilidad de la muñeca derecha. En la exploración clínica se detalla "no deformidades. Relleno capilar normal. Dolor a la palpación a nivel de epífisis distal de radio. No crepitación. Flexoextensión limitada por dolor. Pronosupinación y lateralización conservadas".

Se realizan en ese momento radiografías de dicha muñeca en dos proyecciones (AP y LAT) y en el informe de dicha atención consta: "no existen signos de patología ósea aguda", por lo que se indica reposo relativo con extremidad en alto, frío local, AINEs y recuperación de su actividad según tolerancia.

El 17/01/2017, 19 días después de la primera atención en Urgencias del HUCA, acude de nuevo de dicho Servicio por persistencia de dolor en la muñeca derecha a pesar del tratamiento pautado. Según el informe aportado de esta atención, a la exploración de la muñeca (pone izquierda, pero entendemos que es un error porque la lesión se produjo en la derecha) se evidencia "leve edema, sin calor, flogosis o hematomas. Movilidad conservada activa. No puntos dolorosos a la palpación".

Se revisan las radiografías de su estancia anterior en Urgencias el día 26 de diciembre, siendo diagnosticado en este momento de tendinitis, indicándose AINEs de nuevo y utilización de muñequera.

El 9/02/2017 el actor se presenta nuevamente en Urgencias del HUCA aquejado de dolor persistente a la flexo-extensión de la muñeca derecha. En la exploración física: "no dolor a la palpación en cabeza radial. Signos de Quervain negativo. No se aprecia edematización ni rubor ni limitación de la fuerza ni sensibilidad. Dolor a la flexoextensión forzada. No presenta limitación a la rotación".

Se ratifica entonces el diagnóstico de tendinitis, recomendando derivación a Fisioterapeuta o Servicio de Rehabilitación para mejora de la movilidad.

El actor acude a un Fisioterapeuta en la Clínica Indra el día 1/03/2017 que en función de la exploración y síntomas que refiere, sospecha una posible lesión del carpo a nivel del escafoides y/o semilunar, por lo que solicita radiografía de la muñeca derecha.

Al día siguiente, el 02/03/2017 se realiza dicha radiografía:

"En el examen radiológico se ve fractura del escafoides carpiano derecho, con esclerosis del fragmento proximal que sugiere necrosis avascular del mismo. La zona de la fractura es hipodensa y no es posible por este método establecer si la fractura está unido o hay un retardo de consolidación o pseudoartrosis". Se recomienda TC de muñeca para aclarar este aspecto.

El día 8/03/2017 el actor es atendido en la Clínica de la Fuente diagnosticándose de fractura de escafoides carpiano derecho (tras aportar las radiografías anteriores), aconsejando inmovilización y controles posteriores.

Con esta misma fecha, se aporta informe de Urgencias del HUCA donde el actor acudió tras diagnóstico de la fractura aportando las radiografías. El Traumatólogo de guardia según dicho informe, tramita TC de mano y posterior consulta para valorar cirugía. No hay constancia en la historia de que se haya inmovilizado la mano afectada en este momento; y el actor así lo afirma.

El 23/03/2017 acude a la primera visita con el Servicio de Traumatología del HUCA (Dr. Teodulfo).

En dicho informe solo consta a modo de comentario:

"retardo de consolidación de fractura de escafoides de tercio medio muñeca derecha de 3 meses de evolución con clínica dolorosa y limitación funcional".

Se aporta radiografía de esta misma fecha con diagnóstico de fractura de escafoides.

El 11/04/2017 se realiza TC de muñeca derecha en HUCA:

"Fractura del escafoides en su tercio medio observando mínimo puente óseo en su porción interna. No se observa colapso del mismo ni desplazamiento de los fragmentos".

En la siguiente consulta con Traumatología del HUCA del 4/05/2017, a raíz de estos hallazgos se realiza interconsulta al Servicio de RHB para valorar Magnetoterapia y revisión posterior en mes y medio.

El 15/05/2017 al actor se le realiza una RM de muñeca derecha (en Imagen Diagnóstica de Mieres):

"Se observa una imagen lineal que atraviesa el hueso escafoides, compatible con línea de fractura, situada entre el tercio medio y distal con edema óseo que sugiere carácter reciente de dicha lesión. No se observan otras alteraciones esqueléticas. No se evidencian signos de lesión ligamentosa. El fibrocartílago triangular está íntegro. Túnel carpiano de características normales. Leve aumento de la cantidad de líquido articular en el compartimento radiocarpiano y medio carpiano. Conclusiones: Fractura de escafoides no desplazada. Leve derrame articular".

El 31/05/2017 el actor acude a primera consulta con el Servicio de Rehabilitación del HUCA.

A la exploración física:

"No cambios disautonónicos. BA muñeca derecha: flexión 60º, extensión 40º, IR 5º y con dolor y IC 40º. PS normal. No dolor a la palpación de escafoides. Función de la mano normal".

Se instaura tratamiento rehabilitador de la muñeca derecha con revisión el 13/07/2017:

"Ya está trabajando y refiere menos dolor en muñeca derecha. BA muñeca derecha: flexión 80º, extensión 40º, resto normal. Insisto en ejercicios de extensión autopasivos. Alta y control por COT".

El 5/10/2017 en la revisión por Traumatología tras la finalización de la RHB, se recoge que "dolor en región de escafoides derecho con cansancio de la muñeca (soldador)".

Solicitándose RM de muñeca derecha.

El 27/10/2017 se realizó nueva RM de muñeca derecha en el HUCA: "Se aprecia fractura en el cuello del escafoides, de trazo perpendicular al eje mayor u oblicuo, con colapso escafoideo con una relación anchura/altura de 1,1; vemos que el ligamento escafotrapezoideo está elongado con cierto desplazamiento palmar del fragmento distal del escafoides. Vemos que tras la administración de gadolinio intravenoso muestran realce los dos fragmentos por lo que no podemos decir que tenga necrosis clara del fragmento distal. También se aprecia lesión del ligamento escafosemilunar palmar que junto con la lesión del ligamento escafotrapezoideo, favorece la posibilidad de una inestabilidad carpiana".

Valorado nuevamente por Traumatología del HUCA el 23/11/2017 se pone en lista de espera quirúrgica por clínica de pseudoartrosis de escafoides derecho (aún pendiente de informe de RM).

Se interviene en el HUCA el día 29/01/2018. La descripción del protocolo quirúrgico es la siguiente:

"...colapso del escafoides carpiano en la unión del tercio distal con los dos tercios proximales, se reseca tejido fibroso en el foco refrescando los bordes de la fractura y se obtienen injertos de cresta ilíaca comprendiendo cortical y esponjosa colocándolos en el foco de pseudoartrosis previa reducción de los fragmentos y contención con tornillo micro acutrak®, de 20 mm control escópico...".

El actor es dado de alta el 1/02/2018.

En la revisión por Traumatología del 15/02/2018:

"evolución favorable rx y clínicamente, hipoestesia en territorio del nervio mediano con hipoestesia en dedos centrales".

Se remite posteriormente a RHB del HUCA para recuperación. En dicho informe, fechado el día 9/04/2018, se hace referencia a la existencia de:

"hipoestesia en territorio del mediano, con buena evolución radiológica y dolor controlado. No dolor a la palpación local. BAA: flexión palmar 40º, flexión dorsal 20º, IC: 10, IR 5º, limitación últimos grados de supinación. Puño incompleto (-20º). Oposición: Kapandji 6/10 forzando, disminución de fuerza de prensión. ID: Limitación funcional secundaria de pseudoartrosis de escafoides derecho intervenida. Se pauta tto rehabilitador: parafina+magnetoterapia+cinesiterapia+TO".

El 29/06/2018 se realizó TC de muñeca dcha en la Clínica Asturias:

"Cambios postquirúrgicos con material de osteosíntesis en hueso escafoides que presenta discreta deformidad secundaria a antigua fractura correctamente consolidada. El extremo distal del clavo localizado en el escafoides encuentra en la articulación trapecio-escafoidea y contacta con la superficie articular del trapecio donde se identifican pequeñas geodas subcondrales. Pequeño islote óseo en el hueso trapezoide. Osteopenia difusa. Correcta congruencia articular radio cubito- carpiana".

Posteriormente, el 5/07/2018, es valorado nuevamente por Traumatología del HUCA, programándose cirugía para extracción de tornillo de escafoides de forma preferente, que se realiza el 21/11/2018, recomendado al alta con fecha del día indicado, vendaje elástico antebraquial, elevar mano y mover dedos, frío local y analgesia. A la semana, el 28/11/2018, el actor acude a Urgencias del HUCA por seroma en la zona de herida quirúrgica indicándose antibioterapia y frío local. En la siguiente revisión de Traumatología por el Dr. Teodulfo el 3/12/2018, se indica RHB y alta.

A partir de este momento, por desplazamiento del actor, los informes aportados corresponden a otra comunidad autónoma.

El 22/03/2019 se realiza RM de muñeca derecha en el Hospital Universitario de León, por persistencia de dolor y limitación a la movilización. El diagnóstico es el siguiente: "Mal unión del escafoides, SNAC III, inestabilidad tipo DISI".

El día 10/04/2019, se realizó EMG en el Complejo Asistencial Universitario de León ante la persistencia de síntomas compatibles con síndrome de túnel carpiano:

"evidencia una neuropatía desmielinizante, sensitiva del nervio mediano derecho a su paso por la muñeca de grado leve".

El 12/04/2019 se incluye al actor en lista de espera quirúrgica del Hospital de León con el diagnóstico de Pseudoartrosis de escafoides carpiano+ STC derecho.

El 2/05/2019 se realizó TC de muñeca derecha:

"Ángulo capito-lunar mayor de 30º, comportándose como una inestabilidad del semilunar tipo DISI. Signos de osteopenia (Postfractura/postinmovilización?). Rarefación en el escafoides, sin fractura actualmente. A valorar posibilidad de necrosis avascular. Aconsejo RM complementaria. Alguna erosión crónica en los huesos del carpo. Islote óseo en el trapezoide, sin relevancia desde el punto de vista radiológico. Sin otras alteraciones radiológicas significativas. No se observan líneas de fractura. No se observan otras lesiones óseas focales. No se observa pérdida de contacto o deformidad de los extremos óseos articulares".

El 7/05/2019 buscando una segunda opinión sobre su patología, el actor es valorado por Cirugía Plástica en Burgos (Dr. Loreto) que emite el diagnóstico de

"artrosis radio-escafoidea tras pseudoartrosis de escafoides ya consolidada. Malunion escafoidea, aconsejando valoración artroscópica de la muñeca y valorar estiloidetomía radial".

El 4/09/2019 el actor es intervenido en el Hospital de León (Dr. Jesús Luis) realizándose osteosíntesis con tornillo HCS de 20 mm y liberación del nervio mediano con colocación de férula radial de escayola, indicando reposo en cabestrillo y retirada de puntos 12-14 días. Es dado de alta el mismo día de la intervención.

Se mantiene la inmovilización hasta el 27/09/2019 y es valorado de nuevo por RHB el día 07/10/2019. A la exploración presenta tumefacción en región tenar y apófisis estiloidea radial. Molestia en foco y en apófisis estiloidea radial intensa. Molestia a nivel de cirugía de túnel carpiano y 4º dedo. BA muñeca: PS completa, FP: 15º activo, 35º pasivo, FD: 30º, DC: 30º, DR: 10º, puño completo con BM 4+/5, pinza TT 4/5. Se recomienda tratamiento RHB en Cistierna e higiene postural.

El 13/12/2019 se emite Dictamen Propuesta por el INSS reconociéndole IPT para su trabajo habitual, por pseudoartrosis de escafoides derecho intervenido en 2 ocasiones, enero y noviembre de 2018. Pseudoartrosis escafocarpiana y STC intervenido en septiembre de 2019. Con las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: pseudoartrosis escafocarpiana y stc mano derecha reintervenido en septiembre de 2019 en tratamiento rehabilitador actualmente, presentando importante amiotrofia de la musculatura del carpo y limitación funcional.

El 25/02/2020 se realizó nuevo TC de muñeca:

"osteosíntesis con tornillo de escafoides con buena consolidación. Tornillo periférico en la zona más medial en su cara palmar, en dirección al semilunar".

El día 13/03/2020 acude a una nueva revisión por Traumatología (Dr. Jesús Luis) en el Hospital de León siendo dado de alta por este servicio y remitido a la Unidad del Dolor que tras valorar al actor vía telefónica (protocolo COVID) el día 23/06/2020 refiere

"dolor en la muñeca cuando coge peso o trabaja mucho con ella, limitación de la movilidad. Ha recuperado fuerza pero el rango de movimiento y dolor no desaparece. Permite realizar las actividades cotidianas".

Se indican AINEs a demanda sin precisar seguimiento por este Servicio.

Según consta en los informes, su MAP solicita nueva consulta a Traumatología el 9/07/2020 por edema y dolor ocasional y se encuentra pendiente de reiniciar rehabilitación.

En cuanto a la valoración del daño, se sigue por analogía la Ley 35/2015 de la siguiente forma:

5-a- Perjuicio Personal por pérdida temporal de calidad de vida: 999 días totales

-Días muy graves (ingreso unidad cuidados intensivos): 0

-Días graves: 3 días a razón de 79,01 euros (actualizado a 2021): 237,03 euros

-Días moderados: 996 días a razón de 54,79 euros (actualizado a 2021): 54.570,84 euros

-Días básicos: 0 días

SUBTOTAL: 54.807,87 EUROS.

5-b) Perjuicio personal por intervenciones quirúrgicas: Tres, clasificación Nomenclator: IV/VIII, III/VIII y IV/VIII = 1.300 euros + 1.150 euros + 1.300 euros.

SUBTOTAL: 3.750 EUROS.

5-c- Perjuicio psico-físico, orgánico y sensorial:

Rigidez de muñeca en posición funcional (código 03097) (10-12 puntos)... 5 puntos.

Muñeca dolorosa (código 03115) (1-5 puntos)... 4 puntos.

Material de osteosíntesis en muñeca (código 03116) (1-5 puntos)... 1 punto.

Tras fórmula de valores concurrentes son 10 puntos de perjuicio fisiológico.

SUBTOTAL: 9.840,42 EUROS.

5-d- Secuelas interagravatorias: no procede

5-e- Secuelas agravatorias de estado previo: no procede

5-f- Perjuicio estético: Ligero (1-6 puntos)... 2 puntos.

SUBTOTAL: 1.692,00 EUROS.

5-g- Perjuicio moral particular por pérdida de calidad de vida: en grado moderado por pérdida de la capacidad de llevar a cabo una parte relevante de sus actividades de desarrollo personal, incluida aquí la IPT reconocida.

SUBTOTAL: 50.000 EUROS.

5-h- Gastos previsibles de asistencia sanitaria futura: no se descartan reintervenciones futuras.

5-i-Necesidad de tercera persona: no procede

5-j-Gastos por rehabilitación domiciliaria y ambulatoria futura: sí, será necesario de forma paliativa; está en lista de espera.

SUBTOTAL: 13.500 EUROS.

TOTAL: 133.590,29 EUROS.

Como fundamentos de derecho se invocan lo arts. 106.2 de la Constitución y 32.1 de la Ley 40/2015.

Se señala que en base a la documentación aportada, existen datos suficientes para poder afirmar que no existió un diagnóstico correcto de la lesión que manifestaba el actor desde su inicio.

Se indica que en la primera atención en Urgencias se realizaron radiografías de la muñeca lesionada, sin haberse objetivado fractura alguna, siendo factible que, en los primeros días tras una fractura de escafoides, ésta no se visualice. En base a la exploración realizada en este momento, no se hace referencia alguna a que la tabaquera anatómica haya sido explorada (el dolor a la palpación de la tabaquera se considera el signo cardinal en este tipo de fracturas), por lo que este hecho nos permite inferir que no se incluyó este tipo de fractura en el diagnóstico diferencial.

En las dos atenciones posteriores, también en Urgencias, a pesar de la reincidencia del actor y existir un mecanismo lesional que debería haber sugerido la existencia de una fractura de escafoides, no se repitieron ni ampliaron las pruebas de imagen con el fin de poder diagnosticar una lesión que pueda manifestarse después de cierto tiempo de latencia. El actor fue diagnosticado erróneamente de tendinitis en sendas atenciones (17-01-17 y 09-02-17). En este momento se produjo una pérdida de oportunidad de diagnóstico de la lesión y su adecuado tratamiento. En estas 2ª y 3ª atenciones prestadas tampoco sospecharon la existencia de la lesión que tenía y, por otra parte, es posible que al haber transcurrido más de 15 días desde el día del accidente, el trazo de fractura se pudiese haber visualizado en una radiografía convencional.

Posteriormente el actor es asesorado por un fisioterapeuta, que en base a la exploración física le recomienda repetir la radiografía de la muñeca afectada, siendo en este momento objetivada la fractura. Se trata en ese momento de una fractura de escafoides carpiano derecho de 2 meses y 10 días de evolución sin que se haya producido inmovilización alguna de región afectada. El actor hasta este momento estaba desempeñando su trabajo habitual tan solo con una muñequera, y paliaba el dolor con la ingesta de antiinflamatorios, en base a las pautas que le habían recomendado en sus visitas a Urgencias.

Una vez diagnosticado, el actor es remitido convenientemente al HUCA para ser valorado por un Traumatólogo y así ocurre el día 8/03/2017. El Traumatólogo de Guardia le remite a la Consulta Externa para ser valorado nuevamente por este Servicio tras la realización de un TC de la muñeca lesionada. Tampoco queda registro en la historia clínica de que se indicase inmovilización de la muñeca en ese momento a pesar de que la fractura ya estaba diagnosticada y el actor asegura que así fue, no se le inmovilizó tampoco en esta fecha.

El tratamiento adecuado de las fracturas de escafoides es controvertido y muchas veces depende de las características del actor relacionadas con su calidad de vida y su actividad laboral y física. A lo que debe sumarse el hecho de que en este caso se produjo un retraso en el diagnóstico, por lo que no existe un claro y estandarizado patrón establecido en cuanto a su manejo.

Se indica que el retraso en la consolidación de una fractura se produce en la mayor parte de los casos por un exceso de movilidad entre los fragmentos óseos que impide su correcta "cicatrización" o bien por un déficit de vascularización en alguno de los fragmentos. El escafoides es un hueso particular en el que las fracturas tienen importantes tasas de complicaciones. El hecho de hallar una fractura de escafoides de 2 meses y 10 días de evolución en un hombre de 25 años, trabajador manual y no inmovilizar dicha fractura, supone un factor de riesgo para el desarrollo de complicaciones. La fractura en el momento del diagnóstico, según los informes, se situaba a nivel de tercio medio (no parece desplazada) por lo que en un principio sería subsidiaria de tratamiento conservador mediante inmovilización con yeso antebraquial durante unas 8-12 semanas, así se establece en Guías Clínicas Fisterra con última actualización 12/12/2018.

Se añade que a pesar de no indicarse inmovilización y que el actor siguió desarrollando su actividad laboral habitual, en el TC que se realizó el día 11/04/2017 aparece un pequeño puente óseo en el seno de la fractura, que parecía indicar que, aunque de forma lenta, la fractura podría haber iniciado cierta consolidación, por lo que se indica magnetoterapia en este momento para promover dicha consolidación, como última opción antes de plantearse la cirugía. El tratamiento fracasa y el actor es intervenido por primera vez el 29/01/2018 (han pasado 399 días desde la caída). Con posterioridad ocurrieron las complicaciones antes descritas: pseudoartrosis, SNAC, inestabilidad tipo DISI. Estas complicaciones en muchos casos dejan secuelas como dolor e incapacidad funcional y frecuentemente precisan de tratamiento quirúrgico con finalidad paliativa.

Se señala que el actor consultó con varios especialistas y fue tratado por Traumatólogos, Médicos Rehabilitadores y Fisioterapeutas del ámbito público y privado, sin que finalmente haya podido recuperar la funcionalidad de la muñeca afectada. Se le reconoció por este motivo la Incapacidad Permanente Total para su trabajo habitual y, a fecha de este dictamen, se encuentra a la espera de comenzar de nuevo tratamiento rehabilitador.

Se indica que la estabilización lesional en condiciones normales habría sido sustancialmente menor, estimando unos 80 días según Tiempo óptimos del INSS. En este caso se entiende que la estabilización lesional puede ser estimada en fecha 13-12-2019, con el reconocimiento de la IPT tras la última cirugía. Con ello el perjuicio particular por pérdida temporal de calidad de vida serán un total de 999 días (1079 días - 80 días); 3 días graves por estancia hospitalaria y 996 días en grado moderado por limitación/imposibilidad para la realización de sus actividades/ocupaciones habituales de desarrollo personal. Respecto a las intervenciones quirúrgicas (tres en total), entiende el recurrente que no deberían haber sido necesarias. Debe contemplarse como daño derivado del proceso estudiado. Estas intervenciones quirúrgicas tienen una clasificación nomenclator: IV/VIII, III/VIII y IV/VIII. Se añade que el perjuicio psico-físico, orgánico y sensorial derivado de la inadecuada atención debe contemplar: Rigidez de muñeca de un 34,6 %. Muñeca dolorosa. Material de osteosíntesis en muñeca. Pérdida de fuerza de mano. Además, se contemplará un perjuicio estético por cicatrices en muñeca y a nivel de cresta iliaca.

SEGUNDO.- Posición del SESPA.

Por la Administración demandada se señaló que procedía la estimación parcial de la demanda, por pérdida de oportunidad terapéutica, reconociendo una indemnización de 57.549,33 euros.

La Letrada del SESPA, en su contestación a la demanda, se remite fundamentalmente a las conclusiones contenidas en el dictamen médico hecho a instancia de la compañía aseguradora, de fecha 10 de mayo de 2021, que incluye la valoración económica del daño corporal por pérdida de oportunidad terapéutica secundaria al retraso diagnóstico de la fractura de escafoides de la muñeca derecha, estableciendo una minoración del 30% de la indemnización final por la pérdida de oportunidad sufrida por el reclamante (indemnización resultante: 56.409,86 euros más la correspondiente actualización).

TERCERO.- Posición de la Compañía aseguradora.

Por Bilbao Compañía Anónima de Seguros y Reaseguros se solicitó se dicte sentencia conforme al cuerpo de su escrito de contestación a la demanda.

Por dicha Compañía, en su escrito de contestación a la demanda, se mostró su adhesión a la contestación a la demanda formulada por el SESPA.

Tras recoger las distintas actuaciones del seguimiento efectuado por el SESPA al paciente se señala, en lo que respecta al tratamiento y seguimiento de la fractura por el Servicio de Traumatología del HUCA, que ha sido acorde con la lex artis. No obstante existe una pérdida de oportunidad terapéutica secundaria al retraso diagnóstico de la fractura de escafoides de la muñeca derecha al no haberse diagnosticado de manera precoz y tratado con inmovilización, donde se debería haber realizado nuevas pruebas de imagen los días posteriores que el actor acudió a urgencias (17 de enero de 2017 y 9 de febrero de 2017).

Se indica que con el traslado del Sr. Leonardo a otra Comunidad Autónoma, donde continúa con su seguimiento, el paciente es valorado por el Hospital de León por parte del servicio de Traumatología y también solicita una segunda opinión en el servicio de Cirugía Plástica en Burgos en fecha 7 de mayo de 2019 donde se objetiva que la fractura está completamente consolidada y presenta como secuelas:

- Déficit de flexo-extensión de la muñeca.

- No déficit ni dolor ante desviación radiocubital.

- Dolor sobre ligamento escafolunar y sobre tubérculo de escafoides y estiloides radical.

- RM: cambios artrósicos tipo SNAC III.

- TAC: consolidacion completa de pseudoartrosis.

- RX: artrosis radioescafoidea SNAC I.

Recomendaron valorar cirugía de secuelas de la artrosis secundaria a la pseudoartrosis de escafoides tipo SNAC I.

Se añade que algunos de los daños que solicita el demandante vienen determinados por la cirugía realizada en el Hospital de León, fuera de las competencias del SESPA, por cuanto el SACYL es el responsable de los daños causados de esta intervención existiendo concurrencia de culpas.

En cuanto a la indemnización solicitada por el recurrente se remite al informe pericial realizado por los doctores Casimiro y Claudio, teniendo en cuenta que la póliza de responsabilidad civil y patrimonial fija una franquicia por siniestro de 18.000 euros.

CUARTO.- Marco jurisprudencial.

La sentencia del TS de 23-5-14, recurso 5998/2011, señala que es doctrina jurisprudencial reiterada que la viabilidad de la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración requiere: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta.

Cuando se trata de reclamaciones derivadas de una actuación médica o sanitaria la jurisprudencia declara ( STS de 29-6-10, recurso 7387/2005) que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis, como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad, o la salud del paciente.

Es igualmente constante la jurisprudencia que señala ( STS de 10-5-2005, recurso 6595/2001) que la actividad médica no es una actividad de resultado sino de medios y que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar. No se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible.

En relación a la pérdida de oportunidad, la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2018, recurso 2302/2016, señala que: "Centrado el debate en determinar si puede considerarse que en el caso de autos existe un supuesto de pérdida de oportunidad, debemos comenzar por recordar que la Jurisprudencia de esta Sala, ya desde los años noventa del pasado siglo, ha venido admitiendo en el ámbito de la responsabilidad sanitaria de las Administraciones Públicas, la posibilidad de que se pueda acceder a la declaración de dicha responsabilidad, no solo por el hecho que se haya omitido la "lex artis ad hoc" que requería la asistencia sanitaria prestada a un ciudadano por los servicios sanitarios, que es el parámetro de determinar la antijuridicidad en este ámbito de la institución indemnizatoria.

Existe un supuesto intermedio entre esa vulneración de la "lex artis" o la concurrencia de la misma, con los relevantes efectos de acceder a la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados o denegar dicha indemnización, es el supuesto de la pérdida de oportunidad que, como recuerda la sentencia de 13 de enero de 2015 (recurso de casación 612/2013), con cita abundante cita, " la doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo,... configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio."

QUINTO.- El juicio de la Sala.

La resolución de 10 de marzo de 2022 de la Consejería de Salud acuerda estimar parcialmente la solicitud de indemnización formulada por el demandante, sobre la base de considerar que ha existido una pérdida de oportunidad secundaria al retraso diagnóstico de la fractura de aproximadamente 10 semanas, desembocando en una pseudoartrosis que hizo necesaria la intervención quirúrgica y la prolongación del proceso asistencial.

Se señala en dicha resolución que el interesado, tras sufrir lesión traumática de muñeca derecha el día 26-12-2016 acude a Urgencias del HUCA el día 30-12-2016, descartándose fractura mediante radiografía. Posteriormente acude a Urgencias en dos ocasiones (17-1-2017 y 9-2-2017) donde se explora al paciente y no se realizan nuevas proyecciones radiográficas. El 8-3-2017 acude nuevamente a Urgencias del HUCA, aportando radiografías realizadas en el ámbito privado, mediante las cuales el traumatólogo de guardia diagnostica fractura no desplazada de tercio medio de escafoides y tramita TAC de mano y cita posterior en consulta para valoración de cirugía. En este momento asistencial se observa la existencia de un retraso diagnóstico de la fractura de 10 semanas, porque si bien la radiografía inicial (30-12-2016) no mostraba signos de fractura, la literatura médica recoge el retraso diagnóstico de este tipología de lesiones, ya que alrededor del 16% de las radiografías iniciales son negativas y en el supuesto de fractura oculta, un estudio radiográfico diferido una semanas puede obtener el diagnóstico, de modo que si se hubiese realizado una radiografía el día 17-1-2017 o el 9-2-2017, se podría haber diagnosticado la fractura de escafoides que no se observaba en la radiografía inicial.

Aun cuando el Dr. Agustina en su comparecencia judicial manifestó (minuto 5,40 de la grabación) que el 8 de marzo de 2017, fecha en la que el recurrente fue diagnosticado en el HUCA de fractura de escafoides, debió procederse a la inmovilización de la muñeca, teniendo en cuenta que (informe de los doctores Casimiro y Claudio) el tratamiento conservador de una fractura de escafoides no desplazada consiste en la inmovilización durante 8-12 semanas (así lo dice también el Dr. Agustina en su informe) y que la pauta de retirar el yeso pasado ese tiempo es una práctica muy extendida, porque se cree que más allá de ese tiempo no aporta mayor tasa de consolidación y puede tener consecuencias negativas secundarias a la inmovilización, hemos de entender que la actuación del Servicio que atiende al paciente ese día es correcta, sin que pueda reprochársele la falta de inmovilización de la muñeca, dado que en el momento del diagnóstico la fractura se encontraba en un período de consolidación retardada, en el que la colocación del yeso no hubiera favorecido su correcta evolución y podía conllevar consecuencias dañosas, de modo que la evolución natural de la fractura no hubiese variado en ese momento si se hubiese inmovilizado (así lo señalan los doctores Casimiro y Claudio en su informe). En este mismo sentido, en el informe emitido por el Dr. Teodulfo, Especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología del HUCA de 24-2-2021 se señala que el paciente con fecha 23-3-2017 acude por primera vez a consulta de Traumatología con el diagnóstico de fractura de escafoides sin consolidar constatando que en este punto de la evolución de la lesión, como queda reflejado en la radiografía realizada en la misma fecha de la primera consulta, no se ha inmovilizado la muñeca derecha por ser únicamente un tratamiento paliativo, (analgésico) y posiblemente perjudicar la evolución.

En todo caso, concurre una pérdida de oportunidad terapéutica, pues de haberse practicado una radiografía -técnica disponible- en la visita que el recurrente realiza a Urgencias los días 17 de enero o 9 de febrero, ambos de 2017, la fractura que presentaba hubiera sido diagnosticada en aquel momento y se habría adoptado el tratamiento inmovilizador adecuado.

Admitida su responsabilidad por la Administración, la discrepancia entre las partes se ciñe al alcance de la indemnización que es objeto de reclamación.

Para determinar las consecuencias indemnizatorias en los supuestos de pérdida de oportunidad, hemos de recordar el criterio mantenido por la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2018 (recurso 447/2016):"lo procedente en el caso de autos, conforme a lo concluido por la Sala sentenciadora, es calcular la indemnización conforme a las reglas propias de la doctrina sobre la pérdida de oportunidad. Y en tales supuestos, como se deja constancia en la sentencia de instancia, la indemnización no ha de fijarse en función de los resultados de la asistencia médica que se ha prestado al paciente, sino, como se declara por la jurisprudencia reiterada este Tribunal, se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo ( sentencia de 3 de julio de 2012, recurso de casación 6787/2010, con abundante cita)".

En este sentido, en la sentencia de esta Sala de 17 de junio de 2021, recurso 199/2019, dijimos: "En efecto, para la cuantificación de la indemnización no hay que acudir al baremo de circulación de accidentes de circulación, porque cuando se aprecia una pérdida de oportunidad el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera por haberse prestado la intervención quirúrgica con premura. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable".

En el presente caso, la resolución recurrida, para determinar la indemnización acoge el criterio pericial de los peritos médicos de la compañía aseguradora, expuesto en el informe de 10 de mayo de 2021 en el que, aplicando el baremo recogido en la Ley 35/2015, se fija una indemnización total de 80.585,52 euros, que se minora en un 30% por pérdida de oportunidad terapéutica, esto es, 56.409,86 euros (57.549,33 euros una vez actualizada).

Se razona en la resolución recurrida que la tasa de complicaciones de pseudoartrosis y necrosis avascular es elevada secundaria a la precaria vascularización del escafoides. Como expone el Dr. Agustina en su informe, la probabilidad de que ocurran estas complicaciones oscila entre el 13% al 50% de los casos.

En cambio, el recurrente, aplicando el mismo baremo, reclama una indemnización de 133.590,29 euros.

La diferencia fundamental entre ambas valoraciones se centra en los días de incapacidad temporal.

El Dr. Agustina en su informe pericial estima que la estabilización lesional en condiciones normales habría sido de 80 días, entendiendo que dicha estabilización puede ser estimada en fecha 13-12-2019, con el reconocimiento de la IPT tras la última cirugía. Con ello el perjuicio particular por pérdida temporal de calidad de vida sería un total de 999 días (1079-80 días); 3 días graves por estancia hospitalaria y 996 días en grado moderado por limitación/imposibilidad para la realización de sus actividades/ocupaciones habituales de desarrollo personal.

Los doctores Casimiro y Claudio en su informe pericial señalan que el inicio de la incapacidad temporal sería desde el 30-12-2016 hasta el 3-12-2018 (día en que es dado de alta por parte del Servicio de Traumatología del Hospital Central de Asturias) tras curación de las heridas de la cirugía de extracción del tornillo. Se indica que en este momento la pseudoartrosis ya se había resuelto con consolidación completa. En total serían 703 días a los que deberían restarse 120 días correspondientes al período de sanidad habitual para la recuperación de una fractura de escafoides tratada de manera conservadora que es habitualmente de 4 meses. El perjuicio personal por lesiones temporales quedaría distribuido de la siguiente manera: 2 días graves: días de la cirugía; 581 días moderados. Los mencionados peritos no consideran el período lesional reclamado hasta el 13-12-2019 porque la secuela de artrosis secundaria a pseudoartrosis (lesión SNAC de muñeca) queda establecida una vez consolidada la pseudoartrosis de escafoides. A este respecto, tales peritos no comparten la opinión de la indicación de cirugía realizada en el Hospital de León puesto que la pseudoartrosis del escafoides de la muñeca derecha estaba completamente consolidada y no precisaba de más gestos quirúrgicos para el tratamiento de la pseudoartrosis. Además la cirugía realizada en este centro no se puede considerar dentro del grupo de la cirugía de secuelas de artrosis secundaria a la pseudoartrosis de escafoides.

Hemos de otorgar prevalencia probatoria sobre este punto al informe de los doctores Casimiro y Claudio, en cuanto viene avalado por el informe de la Clínica Asturias de 29-6-2018, en el que se recoge que el hueso escafoides presenta discreta deformidad secundaria a antigua fractura correctamente consolidada y, en este mismo sentido, en el informe de Cirugía Plástica de Burgos de 7 de mayo de 2019 se consigna como diagnóstico: artrosis radioescafoidea tras pseudoartrosis de escafoides ya consolidada.

Así, no puede otorgarse el período de sanidad reclamado por el recurrente en base a las razones expuestas por el Dr. Claudio en su comparecencia judicial: 1.- La actuación del Sespa finaliza el día 3-12-2018, que le dan el alta. Después el paciente abandona de forma unilateral el seguimiento del Sespa y cambia de domicilio y de seguimiento y decisiones terapéuticas posteriores, que no guardan relación con el Sespa. 2.- La indicación de la tercera intervención considera que no está indicada porque el motivo de la intervención es una supuesta pseudoartrosis que no existe, lo que se confirma en el scanner y en una resonancia realizada después del postoperatorio de la cirugía realizada por el Sespa en que hay una perfecta consolidación del hueso escafoides, de la fractura, y por tanto la cirugía que le realizan no estaba indicada, pues poner un nuevo tornillo como le pusieron al hueso escafoides cuando ya estaba consolidada la fractura no iba a mejorar el pronóstico ni la clínica que manifestaba el paciente y de hecho así se lo confirmó este en la exploración, en que manifestó que no había mejorado con esa tercera intervención. La cuarta intervención fue extraer el tornillo y de ahí que la tercera y cuarta intervención no se deben valorar. 3.- Este tipo de intervención de las lesiones tipo SNAC son secuelas paliativas, secundarias a la artrosis postraumática, que no se deben valorar como período de sanidad porque el paciente no va a notar ninguna mejoría. Son tratamientos quirúrgicos para aliviar los síntomas que el paciente padece pero el período de sanidad ya había finalizado en diciembre de 2018.

Se confirma esa falta de mejoría del paciente tras la tercera intervención en el informe del Complejo Asistencial Universitario de León de 29 de septiembre de 2021 en el que se recoge la última cirugía de 4 de septiembre de 2019 (osteosíntesis del escafoides más liberación STC). Realizó tto rehabilitador en C.S. Cistierna, sin mejoría de dolor ni de movilidad previa.

En cuanto a la valoración de las secuelas, existe coincidencia entre los peritos de las partes en otorgar una puntuación de 5 puntos a la falta de movilidad de la muñeca. Respecto al dolor de muñeca se otorga preferencia al criterio de los doctores Casimiro y Claudio que la valoran en dos puntos frente a los 4 puntos otorgados por el Dr. Agustina al considerar el dolor intenso y limitante. Así, los doctores Casimiro y Claudio, en la ampliación de su informe de 10 de septiembre de 2022, tras la exploración del paciente, afirman que este último no presenta dolor residual en la muñeca derecha de tal intensidad, confirmando la inexistencia de dolor durante la movilidad pasiva y activa de la muñeca derecha y que tan solo presenta dolor leve a la palpación en la región dorsal y de la tabaquera anatómica de la muñeca derecha. Tampoco precisa de analgesia habitual ni de la ingesta de antiinflamatorios.

No procede otorgar 1 punto solicitado por material de osteosíntesis al haber considerado como innecesaria la tercera intervención quirúrgica.

Se estima correcta la asignación de dos puntos por perjuicio estético, en lo que coincidían los peritos de las partes inicialmente. Los doctores Casimiro y Claudio en su informe de ampliación reducen esa valoración a 1 punto, criterio este que no es acogido, en cuanto la valoración de 2 puntos fue asumida en la resolución recurrida para fijar el importe de la indemnización, por lo que no puede ahora ser revisada al margen de dicho criterio administrativo. Tal puntuación se considera, además, correcta a la vista de las fotografías aportadas de la muñeca derecha del recurrente.

Se considera correcta la valoración correspondiente al tratamiento quirúrgico que se recoge en el informe de los peritos de la parte demandada a la vista de las características de las intervenciones y su complejidad técnica.

En cuanto a la indemnización por perjuicio moral por pérdida de calidad de vida ocasionada por las secuelas, que los peritos de las partes califican de moderado, hemos de otorgar prevalencia a la valoración asignada por los doctores Casimiro y Claudio que la fijan en 40.000 euros, en la parte alta del intervalo fijado en el baremo, al no justificarse debidamente el otorgamiento de la valoración máxima en las concretas circunstancias que concurren en el presente caso.

En definitiva, la Sala comparte la valoración de las lesiones y secuelas contenida en el primer informe de los doctores Casimiro y Claudio, asumida en la resolución recurrida, que establecen una indemnización de 80.585,52 euros. Sin embargo, discrepamos del porcentaje del 30% aplicado por pérdida de oportunidad, en cuanto entendemos, siguiendo en este punto el criterio del Dr. Agustina, que la aparición de una pseudoartrosis depende del tipo de fractura y en este caso era una fractura que incluso meses después se vio que no estaba desplazada, incluso tenía un puente de unión, con lo cual las posibilidades de ese retardo de la consolidación, de la pseudoartrosis, serían muy bajas, sin poder precisarlas con certeza, si bien estaría en la probabilidad más baja, criterio pericial éste no desvirtuado por los peritos de la codemandada.

En estas circunstancias, teniendo en cuenta que la aparición de estas complicaciones en pacientes con fractura de escafoides pueden aparecer entre un 13 y un 50% de los casos (en lo que coinciden los peritos de las partes), se considera que procede aplicar en este caso, a la vista de que el tipo de fractura que tuvo el actor comportaba una alta probabilidad de una completa, o al menos considerable, recuperación (de lo que no se tiene una plena certeza), caso de haberse detectado antes la rotura del escafoides, un porcentaje de minoración por pérdida de oportunidad del 20% (no el 13% pues no se descarta la influencia que puedan tener en la plena recuperación las condiciones fisiológicas del paciente), por lo que la indemnización resultante se fija en 64.468,41 euros, cantidad que habrá de ser actualizada en base a lo dispuesto en el art. 34.3 de la Ley 40/2015, con arreglo al Índice de Garantía de la Competitividad, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, e incrementada con los intereses legales desde el día 13-1-2021, fecha de presentación de la reclamación en vía administrativa.

Aun cuando en los supuestos de pérdida de oportunidad la indemnización ha de calcularse no por las lesiones y secuelas que reclama el recurrente sino con arreglo a las reglas propias de la doctrina de la pérdida de oportunidad, en la medida en que en este caso la Administración, al fijar la indemnización, ha tenido en cuenta el baremo de la Ley 35/2015, hemos tomado en consideración dicho baremo para calcular la cantidad que corresponde al recurrente derivada de la asistencia sanitaria recibida por la Administración demandada, cantidad que entendemos se corresponde con la pérdida de oportunidad sufrida por el recurrente, en la que deben valorarse los errores de la Administración sanitaria en el diagnóstico y tratamiento de su lesión, que provocó una detección tardía de la misma y determinó la prolongación de un proceso asistencial gravoso que, en principio, no precisaba de intervención quirúrgica, que finalmente hubo de practicarse (y una segunda para la extracción del material de osteosíntesis) todo ello unido a la angustia que se asocia al descuido del servicio sanitario en el abordaje temprano de la patología que presentaba el paciente y la pérdida de probabilidades, con motivo del retraso en el diagnóstico de la enfermedad, de encontrarse en un estado mejor y la consiguiente frustración de las expectativas de una mejor asistencia sanitaria, todo lo cual conduce a la concesión de la indemnización ya reseñada.

Aun cuando la compañía aseguradora Bilbao se refiere en su contestación a la demanda a la franquicia que aparece en su póliza, lo cierto es que el recurrente no solicita su condena en el suplico de su demanda, por lo que no es preciso ningún pronunciamiento en este sentido.

SEXTO.- Siendo parcial la estimación de la demanda, no procede imposición de costas ( art. 139 de la LJCA).