Sentencia Contencioso-Administrativo 995/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 90/2023 de 23 de octubre del 2023

PRIMERO.- Constituye el objeto de la presente apelación, la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Oviedo de fecha 13 de diciembre de 2022 que desestimó el recurso contencioso-administrativo contra la Resolución de la Delegación del Gobierno de fecha 4 de julio de 2022 que acordó la expulsión del territorio nacional de D. Evaristo como autor responsable de una infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la LOEX con prohibición de entrada en el territorio nacional durante tres años.

Del estudio del expediente administrativo, se determina que el Sr. Evaristo, nacional de Gambia fue identificado por agentes del CNP, resultando que no le consta título que ampare residencia legal en España. Se siguió procedimiento sancionador por los cauces del ordinario, resultando que en la resolución sancionadora se dieron por acreditados los siguientes hechos: Que carece de cualquier tipo de autorización que ampare su estancia y permanencia. Que le consta pasaporte por lo que está identificado. Que tiene caducada autorización de residencia temporal por reagrupación familiar; que también tiene caducada autorización de residencia de familiar comunitario y denegada autorización de residencia de larga duración. De todas ellas deriva incumplimiento de salida del territorio nacional.

La sentencia apelada desestima el recurso interpuesto, señalando que consta como elemento negativo la previa advertencia de salida obligatoria, por lo que unida al hecho mismo de la estancia irregular determina la corrección de la resolución sancionadora. Así mismo constata la ausencia de arraigo.

SEGUNDO.- Frente al anterior pronunciamiento judicial, recurre en apelación el demandante, articulando como motivo impugnatorio principal la inexistencia de elementos negativos que justifiquen la decisión de expulsión

Se ha opuesto el Sr. Abogado del Estado.

TERCERO.- Expuestas de la manera que queda anteriormente narrada las posiciones de las partes y la razón de decidir de la sentencia apelada, partimos de la doctrina jurisprudencial que esta Sección viene sosteniendo y así por ejemplo en sentencias de fechas 10-5-2022, 13-5- 2022 y 15- 7-2022 hemos dicho: "La STS de 6 de abril de 2022 (rec. 3529/2021) sintetiza la última y vigente pauta jurisprudencial a seguir en la aplicación de la sanción de expulsión de extranjeros en situación irregular en aplicación de la ley de extranjería.

Parte de citar como válida y vigente la doctrina sentada por las sentencias de 17 de marzo de 2021 y 27 de mayo de 2021 (rec. 1739/20), a la vista de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 -asunto C-568/19- que aplica a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, sobre la compatibilidad de la solución legislativa española para los extranjeros que hayan incurrido en la conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero.

Fija la Incompatibilidad con la Directiva de retorno de la alternativa multa-expulsión: «Tras la STJUE de 23 de abril de 2015 y, en consonancia con la misma, la STS de 12 de junio de 2018, se pone de manifiesto "la existencia de una norma de derecho interno incompatible con la Directiva, en cuanto permite eludir la única respuesta de retorno, prevista para la situación de estancia irregular, mediante la imposición de una sanción de multa, incompatibilidad de la norma interna que, ya sea debida a su preexistencia a la Directiva o consecuencia de una deficiente transposición por el Estado miembro, no puede desconocerse por el juzgador en su función de interpretación del ordenamiento jurídico y elección de la norma aplicable.

Esta interpretación de la Directiva y resolución de la indicada controversia se mantiene en la sentencia 2020/807, que se refiere a la misma en sus apartados 30 y 31, de manera que se excluye la posibilidad de eludir la expulsión, que en nuestra normativa comprenden la decisión de retorno y su ejecución, mediante la imposición de una sanción sustitutiva de multa.

Todo ello permite responder, en un primer aspecto, a la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión del recurso, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa, sin que tal conclusión resulte alterada por la sentencia 2020/807".

Establece la necesidad de motivar e individualizar conforme al principio de proporcionalidad toda decisión de expulsión: «... una vez determinada la norma aplicable, en este caso la expulsión, se plantea la controversia en cuanto a los términos de su aplicación individualizada a los interesados, cuando, como sucede en este caso, la norma interna se pronuncia en unos términos más beneficiosos para el interesado, en cuanto supedita la adopción de la decisión de expulsión a la concurrencia de circunstancias agravantes como justificación de la proporcionalidad de la medida.

Pues bien, es a esta concreta controversia a la que responde la sentencia del Tribunal de Justicia 2020/807, invocando su reiterada jurisprudencia en el sentido de que las directivas no pueden, por sí solas, crear obligaciones a cargo de los particulares, pues los Estados miembros no pueden invocar las disposiciones de la directivas, en su calidad de tales, contra dichas personas, lo que le conduce a la conclusión de que "la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes".

Ello nos permite completar la respuesta a la cuestión suscitada en el auto de admisión en el sentido de que, de acuerdo con nuestro derecho interno, la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada en cada caso, circunstancias agravantes a las que se ha hecho referencia, como criterio meramente orientativo, en el anterior fundamento, que pueden comprender otras de análoga significación. En el bien entendido que, conforme a la jurisprudencia del TJUE, la decisión de retorno y su ejecución no se produce de manera automática, sino que es preciso seguir un procedimiento justo en el que se dé intervención al interesado y se valoren de manera completa y adecuada las circunstancias personales y familiares del interesado y las condiciones en que se va a materializar el retorno".

Ofrece la pauta de examen de la casuística sobre la concurrencia de hechos negativos determinantes o justificativos de la sanción de expulsión: «la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación».

La sentencia más reciente antes citada, descarta el impacto en esa jurisprudencia de la Sala tercera, de la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Tercera) de 3 de marzo de 2022, en el asunto C-409/20, ya que parte de premisas específicas y diferenciadas de las aquí debatidas (...) y vuelve a insistir en la última doctrina de la Sala tercera: " Como resulta de la doctrina del Tribunal de Justicia que se acoge en nuestra jurisprudencia, abierto un procedimiento sancionador por estancia irregular no cabe la opción de la sanción de multa o expulsión sino que en todo caso ha de acordarse la expulsión, cuando se den las circunstancias exigidas al efecto.

A ello se refiere en sus amplios razonamientos la sentencia de 17 de marzo de 2021, que en aplicación de la doctrina establecida por el Tribunal de Justicia en sus sentencias de 23 de abril de 2015 (asunto C-38/14) y 8 de octubre de 2020 (asunto c-568/19) señala como sanción única procedente la de expulsión, siempre que se aprecien las circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada. (...) En definitiva, se mantiene como último pilar jurisprudencial y doctrinal vigente, la contenida en la sentencia de la Sala contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021 (rec. 2870/2020), que unifica los caminos y fija doctrina casacional de forma inequívoca, afirmando que "No puede silenciarse que con lo concluido se termina acogiendo la anterior jurisprudencia de este Tribunal Supremo para cuando se interpretó el mencionado artículo 57.1º antes de la efectividad de la Directiva 2008/115, porque, a la postre, venimos a confirmar que «la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal...» ( Sentencia, antes citada, de 4 de octubre de 2007)." Añade dicha sentencia que "Sentado lo anterior, somos conscientes de la dificultad que comporta determinar una casuística sobre cuándo, conforme a la interpretación del artículo 57.1º de la LOEX, de acuerdo con las exigencias de la Directiva y la necesidad de la concurrencia de factores o circunstancias añadidas a la estancia irregular, procede dictar una orden de expulsión (...) En este sentido deben ser tomadas en consideración el hecho de que el extranjero en estancia irregular constituya «un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional»; conceptos jurídicos indeterminados que permiten, mediante una valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, la necesidad de adoptar una orden de expulsión. Otro tanto cabe decir de la previsibilidad de que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, incluido el riesgo de incomparecencia, a que se refiere el precepto de Derecho interno". Y posteriormente incorporará como voluntarioso obiter dicta, la pauta de interpretación ofrecida por la Instrucción 11/2020 de 23 de octubre de 2020, del Ministerio del Interior cuando dispone que "En la misma, se consideran como circunstancias «que puedan motivar dicha» propuesta de expulsión, al amparo de lo establecido en el artículo 57.1º.a) de la LOEX, las siguientes, a título meramente ejemplificativos: «Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le consten antecedentes penales. Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad. La existencia de una prohibición de entrada anterior. Carencia de domicilio y documentación. El incumplimiento de una salida obligatoria. Imposibilidad de comprobar cómo y cuándo entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero, o la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje».

En consecuencia, debe existir objetivamente un hecho negativo para disponer la expulsión y además resulta necesario que la motivación de la expulsión aducida por la administración del Estado en un eventual recurso contencioso- administrativo o recurso de apelación, debe coincidir con los hechos negativos indicados en la resolución sancionadora de expulsión. Así la citada STS de 6 de abril de 2022 (rec. 3529/2021), y la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 2021 (rec. 7279/2020).

CUARTO.- Partiendo de la doctrina acabada de citar, la Sala avanza que no acepta los razonamientos de la sentencia apelada, por cuanto a continuación diremos.

Lo cuestionado por la apelante es la existencia de elemento negativo que determine la expulsión por agravación de la estancia irregular. Como hemos visto, la sentencia de instancia concluye que existe, pues no está en cuestión las previas advertencias de salida del territorio nacional derivadas tanto de la caducidad de las dos autorizaciones de que fue titular el recurrente, como de la denegación de la de larga duración. Debemos, entonces, señalar que la decisión de la magistrado a quo no es conforme con la doctrina de esta Sala que viene señalando que en supuestos en que la advertencia de salida obligatoria deriva de un procedimiento sancionador, donde ha habido plenitud de garantías para el extranjero, debe considerarse aquella como elemento negativo, a diferencia de otros supuestos, como aquellos en los que la advertencia deriva de la previa solicitud de autorización. Y así por ejemplo, en nuestra Sentencia de 6 de octubre de 2022 dictada en la apelación 176- 22, dijimos: Las garantías propias de la potestad sancionadora pugnan con la grave consecuencia de considerarlo hecho negativo determinante de la expulsión. Cuatro perspectivas convergen en tal conclusión y bajo el reciente contexto jurisprudencial, nos apartan del criterio precedente aplicado por la Sala, especialmente porque sobre esta cuestión, pese a la frecuente alusión a jurisprudencia en sentido amplio, no existe sentado criterio casacional ni constatamos jurisprudencia en el sentido reiterado del Código Civil y que aborde directamente la cuestión de los requisitos y consecuencias de las órdenes de salida obligatoria.

5.1 En primer lugar, si el hecho infractor es la estancia en territorio español sin autorización, esta base y reproche absorbe la circunstancia del incumplimiento del abandono de territorio, pues si lo hubiese cumplido no concurriría la tipicidad de la infracción. En términos simples, y reveladores del absurdo jurídico, si se castiga la permanencia ilegal en el territorio no puede considerarse agravante no cumplir su deber de irse del territorio; en esta idea la STS de 18 de febrero de 2022 (rec.5883/2002 ) rechaza que sea «hecho negativo», que agrave la estancia ilegal, el que no se haya solicitado autorización o prórroga o regularización, pues es un «dato propio de la situación» de estancia ilegal.

Añadiremos que el principio non bis in ídem impide que aquellas circunstancias tomadas en consideración como integradoras o elementos del tipo de la infracción administrativa -en nuestro caso la permanencia en el territorio español - puedan operar, al propio tiempo, como criterio de graduación de la sanción a imponer (por todas, en el ámbito tributario, la STS 1 diciembre 2011, rec. 336/2008 ). Así se proscribe tajantemente, en el ámbito penal, con aplicación a la potestad punitiva sancionadora, el artículo 67 de la Ley Orgánica 10/1995 , de 23 de noviembre: "Las reglas del artículo anterior no se aplicarán a las circunstancias agravantes o atenuantes que la ley haya tenido en cuenta al describir o sancionar una infracción, ni a las que sean de tal manera inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no podría cometerse". En definitiva, si el hecho infractor del apartado a) del art. 53.1 de la Ley de Extranjería , toma en cuenta la estancia ilegal en el territorio, no puede agravarse con la circunstancia de "no haber salido del territorio" pues si esta no se diese, aquél no podría cometerse. O sea, la finalidad, bien jurídico y conducta que reprocha la infracción tipificada en el art.53.1.a, ("Encontrarse irregularmente en territorio español...") es la misma que ampara el reproche a no haber cumplido con la "salida obligatoria de territorio español", o sea, que permanece en el mismo. Concurriría el supuesto del bis in ídem, al usar para castigar dos veces el mismo supuesto fáctico: la permanencia irregular se utiliza primero para invocar la infracción grave subsumible en el art.53.1 a) y después se vuelve a tener en consideración para considerarlo agravante determinante de la mayor sanción posible, la expulsión. No puede disociarse la agravante sin que se disuelva la infracción principal, pues si el extranjero hubiere cumplido con la salida obligatoria, no habría permanencia irregular en el territorio. En el ámbito penal se ha establecido que "Un mismo hecho, situación o circunstancia en general no puede operar jurídicamente por dos veces, esto es, ser doblemente valorado a la hora de fijar la responsabilidad del reo ( STS, Penal, 25 de enero de 2.002, rec.206/2001 ).

5.2 En segundo lugar, no puede alzarse como hecho agravante con consecuencias sancionadoras la referencia a título de advertencia de algo cuya fuerza deriva directamente de la ley, y que no incorpora voluntad administrativa innovativa o aplicativa propia de una orden de ejecución en sentido técnico; en efecto, la orden de salida obligatoria no constituye un acto administrativo directo, específico, singular, perentorio y dictado previa instrucción de expediente al efecto sino un mero recordatorio de lo que ya la norma impone (dígalo o no el acto administrativo denegatorio); por mucha flexibilidad conceptual que se aplique no es posible equiparar una "advertencia" a una "orden" ni suplir con la cita literal de una norma lo que sería propio de la esfera de su aplicación, con el consiguiente procedimiento e individualización para poder apreciar lo que sería una reprochable desobediencia merecedora de enérgica expulsión.

5.3 En tercer lugar, el principio de igualdad impide que al sancionar al extranjero con permanencia ilegal se traten igual distintas situaciones. Así, el denominador común a los "hechos negativos" o agravatorios determinantes de la expulsión, consolidados jurisprudencialmente, es la gran entidad o magnitud del reproche, de manera que repugna la razón que se equipare a quien solicita regularizar su situación ante la administración (documentado y sin antecedentes penales), con quien no solo no lo solicita sino que está indocumentado o con el hecho negativo de contar con antecedentes penales.

5.4 En cuarto lugar, el principio de proporcionalidad impide castigar con mayor rigor a quien ejerce un derecho que a quien lo vulnera. En efecto, con la interpretación patrocinada por la administración, si alguien está en situación de estancia ilegal y no se molesta en solicitar la protección internacional u otra autorización de residencia, sería sancionado con multa, mientras que si esa misma persona se molesta en intentar regularizar su situación y se la deniegan, sería sancionable con expulsión.

Por tanto, considera la Sala que esa denegación de la protección internacional (cuya solicitud revela una voluntad de regularización) acompañada del deber de salida del territorio no constituye por sí misma hecho negativo añadido a la mera estancia ilegal, que pueda determinar por sí solo la expulsión, sin concurrir otros hechos agravantes distintos de la mera estancia irregular.

Por eso, en estos casos en que el deber de salida se anuda por la norma a la denegación de la autorización o de la solicitud de protección diplomática, que la incorpora a la resolución como cita o cláusula de estilo, no cabría la expulsión por elementales razones de proporcionalidad. O sea, existe incumplimiento de un deber legal que es no haber salido del país pese a advertírselo en un procedimiento no sancionador, pero este incumplimiento carece de la entidad agravatoria suficiente para justificar la expulsión.

Cosa distinta sería que esa orden de salida obligatoria fuese asociada en un doble supuesto:

A) O la consecuencia anudada a una multa impuesta en el marco de un procedimiento sancionador anterior, supuesto en que el incumplimiento de una decisión adoptada en un procedimiento específico y con las garantías sancionadoras, se alzaría en hecho negativo con virtualidad determinante de la sanción de expulsión.

B) O que la orden de salida obligatoria fuese acompañada a la decisión final adoptada en un procedimiento sancionador que se ultimase con el archivo, siempre que se hubiese tramitado el mismo bajo las garantías propias, pues muy distinto es que un expediente sancionador por estancia ilegal se ultime sin sanción pero con orden de abandonar el territorio (lo que sería hecho negativo para el futuro) de un expediente encaminado a regularizar voluntariamente su situación en que la advertencia ligada a su denegación carece de entidad negativa.

De tal manera y modo, que constatado que las previas advertencias de salida obligatoria no derivan de un procedimiento sancionador, no cabe interpretarlas como elemento negativo a añadir a la estancia irregular. Por lo demás, las argumentaciones de la recurrida en torno a la inexistencia de arraigo en nada inciden en la presente Litis, toda vez que la existencia de arraigo puede servir de contrapeso a la existencia de un elemento negativo, que permita balancear la procedencia de la expulsión, pero como tiene dicho la inexistencia del mismo, no puede ser tenido como elemento negativo.

QUINTO.- Cumple por lo expuesto, dictar un pronunciamiento estimatorio del recurso de apelación, revocando la sentencia de instancia y estimando el recurso contencioso administrativo.

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de Jurisdicción, estimado el recurso de apelación, no ha lugar a la imposición de costas. En cuanto a las de primera instancia, toda vez que se aprecia una evolución jurisprudencial en la materia, tampoco se imponen.