Sentencia Contencioso-Administrativo 1007/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 118/2023 de 23 de octubre del 2023

PRIMERO.- Actuación apelada

1.1 Es objeto de recurso de apelación por la abogacía del Estado, la sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo núm uno de Gijón, de 26 de enero de 2023 por la que se estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Asturias de 7 de febrero de 2022, que desestimó el recurso de reposición frente a la resolución de 15 de noviembre de 2021 que impuso la sanción de expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada durante un año por la comisión de infracción del art.53.1 a) de la Ley de Extranjería (Expte. NUM000).

1.2 El recurso de apelación formulado por la abogacía del Estado se fundamenta en considerar que la simple advertencia de salida obligatoria inherente a la resolución de denegación de asilo, con arreglo al art.28.3 de la Ley de Extranjería y alguna jurisprudencia territorial, constituye una circunstancia agravante que justifica la proporcionalidad de la expulsión, señalando que si la Ley no diferencia entre los supuestos que tienen consecuencia de la salida obligatoria. En consecuencia, denegada la solicitud de protección de salida internacional, el incumplimiento de la advertencia de salida obligatoria que se acompaña tiene atribuida la consecuencia de la sanción de expulsión, y por ello debe revocarse la sentencia apelada.

1.3 Por la parte apelada, don Mario, se formuló oposición a la apelación, y además de remitirse a los fundamentos de la sentencia apelada, señaló que la denegación de protección internacional por el Ministerio del Interior, fue objeto de recurso contencioso-administrativo el 18 de enero de 2002 ante la sala correspondiente de la Audiencia Nacional, por lo que el acto denegatorio del asilo carecía de firmeza y no podría considerarse un factor agravante. Además se adujo que la jurisprudencia no considera hecho negativo que agrave la estancia ilegal el que no se haya solicitado autorización o prórroga, pues es un "dato propio de la situación". Y en consecuencia se solicitó la desestimación del recurso de apelación.

SEGUNDO.- Fondo litigioso

2.1 Partiremos del criterio sentado por las recientes sentencias de la sala tercera del Tribunal Supremo, de la misma fecha, 18 de septiembre de 2023 (recs.1537/2021 y 2251/2021) que fijan con precisión el criterio jurisprudencial en la materia: "De ahí que la Administración, cuando opte por la sanción de multa en el procedimiento sancionador, pueda y deba ordenar al extranjero en situación irregular que salga de España voluntariamente en un plazo determinado (decisión de retorno de cumplimiento voluntario), limitándose a concretar así lo que constituye una obligación legal. En el caso de no ser atendida esta orden de forma voluntaria, la Administración podrá compeler su cumplimiento forzoso (la decisión de retorno de cumplimiento voluntario se convierte en una decisión de retorno de cumplimiento forzoso o expulsión) lo que se materializará a través de la incoación de un nuevo procedimiento sancionador por estancia irregular que, esta vez sí, debe dar lugar a la imposición de la sanción de expulsión al concurrir una circunstancia de agravación (no cumplir la orden de salida voluntariamente). Esta es la opción elegida para el retorno del extranjero prevista en el art. 24.2 del Reglamento de Extranjería para los casos de incumplimiento de la orden de salida obligatoria".

2.2 Hemos de partir de que el planteamiento de la abogacía del Estado se centra en que la Ley no distingue entre los supuestos que traen consecuencia de expulsión.

A este respecto precisaremos que la Ley no enumera ni indica supuesto alguno negativo que merezca expulsión, pues el propio Tribunal Constitucional en su ATC 409/2007 rechazó que deberían exigirse dentro de la tipicidad legal, confiando su apreciación a los jueces. De ahí ,que los hechos negativos a considerar son los que va fijando por goteo la jurisprudencia y que enumeraron las recientes Sentencias de la Sala tercera de 18 de septiembre de 2023 (rec.1537/2021 y 2251/2021), sin que haya abordado el examen de las advertencias de salida obligatoria bajo el planteamiento de esta Sala en anteriores sentencias y que sustancialmente diferencia: por un lado, la advertencia de salida obligatoria inherente a la resolución que deniega una autorización de residencia o protección diplomática (procedimiento a solicitud de parte y sin naturaleza ni garantías sancionadoras) y la advertencia de salida obligatoria inherente a la resolución que ultima un expediente sancionador (procedimiento iniciado de oficio por la administración y con las garantías propias de un expediente sancionador). Y así, la Sala asturiana considera, como desarrollaremos a continuación, que en los casos de mera advertencia de salida obligatoria que acompaña a la resolución que ultima un procedimiento de solicitud de regularización, estancia o asilo, se trata de una infracción merecedora de sanción, por permanencia ilegal, con la consiguiente multa bajo consideraciones de proporcionalidad. En cambio, quien incumple una advertencia procedente de una resolución sancionadora, que ya comporta un plus de agravación, podría merecer la sanción de expulsión.

TERCERO .- Criterio de la Sala

3.1 En el caso que nos ocupa, aunque la resolución sancionadora no hace hincapié expresamente en el motivo agravante de no haber salido del país en cumplimiento de la advertencia acompañada a la denegación de protección internacional ha de tenerse en cuenta que este extremo consta en el expediente por lo que debe admitirse la idoneidad de esta motivación derivada del expediente, según la jurisprudencia: "Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora"( STS de 22 de febrero de 2007,rec.10355/2003)

3.2 Sobre las consecuencias sancionadoras del incumplimiento de tal advertencia, hemos de partir de que requieren que se tramite un procedimiento sancionador, como deriva de lo dicho en la reciente STS de 21 de febrero de 2022 (rec.8384/2019): "Bien es verdad que cabría pensar que ese incumplimiento se podría ejecutar por vía forzosa, lo cual es acorde al régimen de los actos administrativos. Pero se da la peculiaridad de que esa ejecución forzosa, en materia de extranjería, solo puede llevarse a efectos por la expulsión y esa expulsión, por la regulación que se contienen en la Ley Orgánica, solo puede llevarse a cabo por los trámites que se establecen en la propia Ley, es decir, conforme a los supuestos establecidos en el artículo 57 y por los procedimientos, ordinario o preferente, de los artículos 63, 63 bis y 64. Pues bien, ninguno de dichos preceptos autoriza a la Administración española a expulsar a un extranjero por el mero hecho de haber desobedecido una orden de salida voluntaria. Para el Legislador nacional, la orden de salida voluntaria no tiene mayores efectos jurídicos, lo cual, a los efectos de la imperatividad de la normativa comunitaria, nuestro Derecho vulneraría la Directiva porque no se atienen a lo establecido en el artículo 8.1º".

3.3 Una vez tramitado procedimiento sancionador, como el caso que nos ocupa, ha de estarse al régimen de garantías de la legislación española, como sienta la reciente sentencia del TSJUE de 3 de marzo de 2022 (C-409-20) que interpreta la normativa comunitaria ( Directiva 2008/115/CE) que admite la compatibilidad con el derecho comunitario del modelo español, de manera que ante un incumplimiento del deber de salida inherente a una resolución denegatoria de autorización ( art.24 R.D.557/2011) o protección internacional (art. 31 Ley) sería procedente la tramitación de un procedimiento sancionador en el que debe valorarse la gravedad o entidad de tal incumplimiento del deber de salida obligatoria y si concurren otras circunstancias , sean agravantes o atenuantes, para concluir en si procede la sanción o la expulsión, y debiendo esa reservarse para "hechos negativos" o "circunstancias agravantes".

3.4 En el caso de autos la administración se aferra a la orden de salida obligatoria derivada de la denegación de la protección internacional, aduciendo el obiter dicta de la STS de 17 de marzo de 2021 en la recapitulación de jurisprudencia y a título ejemplificativo, que "se ha considerado como causa justificativa de la expulsión, no haber cumplimentado una orden previa de salida obligatoria adoptada conforme a lo establecido en el artículo 28 de la LOEX ( STS de 22 de febrero de 2007)".

Examinando el expediente administrativo no existe una perentoria y directa orden de salida, pues lo único que dice la resolución de expulsión es que se ha incumplido una salida obligatoria de las previstas en el art.28 de la LOEX puesto que consta probado que se le denegó una solicitud de protección internacional el 15/03/2021 que implicará la salida del país.

3.5 Por otra parte, hemos de examinar la entidad del incumplimiento del deber de salida incorporado a la resolución que deniega la protección internacional. Subrayamos que la supuesta advertencia de salida obligatoria resulta ajena a la Ley de Extranjería puesto que deriva de otro instrumento legal, la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y protección subsidiaria.

En particular, la solicitud de protección internacional se configura como el ejercicio de un derecho de tutela constitucional ( art.13 CE) y con expresión internacional pues se asienta sobre el principio de no devolución y garantía de procedimientos justos y eficaces, derivado de la Convención de Ginebra de 1951 y el art.19.2 de la Carta de la UE, así como art.78 del TFUE y la Directiva 2013/32/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, sobre procedimientos comunes para la concesión o la retirada de protección internacional, de lo que deriva la aplicación restrictiva de las cláusulas de exclusión, de manera que el ejercicio del derecho no puede convertirse en hecho negativo determinante de sanción de expulsión, pues provocaría efecto disuasorio de solicitar tal protección internacional.

CUARTO.- La naturaleza del incumplimiento de la salida obligatoria

Las garantías propias de la potestad sancionadora pugnan con la grave consecuencia de considerarlo hecho negativo determinante de la expulsión. Cuatro perspectivas convergen en tal conclusión y bajo el reciente contexto jurisprudencial, especialmente porque sobre esta cuestión pese a la frecuente alusión a jurisprudencia en sentido amplio, no existe sentado criterio casacional ni constatamos jurisprudencia en el sentido reiterado del Código Civil y que aborde directamente la cuestión de los requisitos y consecuencias de las órdenes de salida obligatoria.

4.1 En primer lugar, si el hecho infractor es la estancia en territorio español sin autorización, esta base y reproche absorbe la circunstancia del incumplimiento del abandono de territorio, pues si lo hubiese cumplido no concurriría la tipicidad de la infracción. En términos simples, y reveladores del absurdo jurídico, si se castiga la permanencia ilegal en el territorio no puede considerarse agravante no cumplir su deber de irse del territorio; en esta idea la STS de 18 de febrero de 2022 (rec.5883/2002) rechaza que sea «hecho negativo», que agrave la estancia ilegal, el que no se haya solicitado autorización o prórroga o regularización, pues es un «dato propio de la situación» de estancia ilegal.

Añadiremos que el principio non bis in ídem impide que aquellas circunstancias tomadas en consideración como integradoras o elementos del tipo de la infracción administrativa -en nuestro caso la permanencia en el territorio español - puedan operar, al propio tiempo, como criterio de graduación de la sanción a imponer (por todas, en el ámbito tributario, la STS 1 diciembre 2011, rec. 336/2008). Así se proscribe tajantemente, en el ámbito penal, con aplicación a la potestad punitiva sancionadora, el artículo 67 de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre: " Las reglas del artículo anterior no se aplicarán a las circunstancias agravantes o atenuantes que la ley haya tenido en cuenta al describir o sancionar una infracción, ni a las que sean de tal manera inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no podría cometerse". En definitiva, si el hecho infractor del apartado a) del art. 53.1 de la Ley de Extranjería, toma en cuenta la estancia ilegal en el territorio, no puede agravarse con la circunstancia de "no haber salido del territorio" pues si esta no se diese, aquél no podría cometerse. O sea, la finalidad, bien jurídico y conducta que reprocha la infracción tipificada en el art.53.1 a, ("Encontrarse irregularmente en territorio español...") es la misma que ampara el reproche a no haber cumplido con la "salida obligatoria de territorio español", o sea, que permanece en el mismo. Concurriría el supuesto del bis in ídem, al usar para castigar dos veces el mismo supuesto fáctico: la permanencia irregular se utiliza primero para invocar la infracción grave subsumible en el art.53.1 a) y después se vuelve a tener en consideración para considerarlo agravante determinante de la mayor sanción posible, la expulsión. No puede disociarse la agravante sin que se disuelva la infracción principal, pues si el extranjero hubiere cumplido con la salida obligatoria, no habría permanencia irregular en el territorio. En el ámbito penal se ha establecido que "Un mismo hecho, situación o circunstancia en general no puede operar jurídicamente por dos veces, esto es, ser doblemente valorado a la hora de fijar la responsabilidad del reo" ( STS, Penal, 25 de enero de 2.002, rec.206/2001).

4.2 En segundo lugar, no puede alzarse como hecho agravante con consecuencias sancionadoras la referencia a título de advertencia de algo cuya fuerza deriva directamente de la ley, y que no incorpora voluntad administrativa innovativa o aplicativa propia de una orden de ejecución en sentido técnico; en efecto, la orden de salida obligatoria no constituye un acto administrativo directo, específico, singular, perentorio y dictado previa instrucción de expediente al efecto sino un mero recordatorio de lo que ya la norma impone (dígalo o no el acto administrativo denegatorio); por mucha flexibilidad conceptual que se aplique no es posible equiparar una "advertencia" a una "orden" ni suplir con la cita literal de una norma lo que sería propio de la esfera de su aplicación, con el consiguiente procedimiento e individualización para poder apreciar lo que sería una reprochable desobediencia merecedora de enérgica expulsión.

4.3 En tercer lugar, el principio de igualdad impide que al sancionar al extranjero con permanencia ilegal se traten igual distintas situaciones. Así, el denominador común a los "hechos negativos" o agravatorios determinantes de la expulsión, consolidados jurisprudencialmente, es la gran entidad o magnitud del reproche, de manera que repugna la razón que se equipare a quien solicita regularizar su situación ante la administración (documentado y sin antecedentes penales), con quien no solo no lo solicita sino que está indocumentado o con el hecho negativo de contar con antecedentes penales.

4.4 En cuarto lugar, el principio de proporcionalidad impide castigar con mayor rigor a quien ejerce un derecho que a quien lo vulnera. En efecto, con la interpretación patrocinada por la administración, si alguien está en situación de estancia ilegal y no se molesta en solicitar la protección internacional u otra autorización de residencia, sería sancionado con multa, mientras que si esa misma persona se molesta en intentar regularizar su situación y se la deniegan, sería sancionable con expulsión.

Por tanto, considera la Sala que esa denegación de la protección internacional (cuya solicitud revela una voluntad de regularización) acompañada del deber de salida del territorio no constituye por sí misma hecho negativo añadido a la mera estancia ilegal, que pueda determinar por sí solo la expulsión, sin concurrir otros hechos agravantes distintos de la mera estancia irregular.

Por eso, en estos casos en que el deber de salida se anuda por la norma a la denegación de la autorización, o de la protección internacional, que la incorpora a la resolución como cita o cláusula de estilo, solo cabría la consecuencia de sanción pero con multa por elementales razones de proporcionalidad. O sea, existe incumplimiento de un deber legal que es no haber salido del país pese a advertírselo en un procedimiento no sancionador, pero este incumplimiento carece de la entidad agravatoria suficiente para justificar la expulsión y siendo adecuada la multa.

Cosa distinta sería que esa orden de salida obligatoria fuese la consecuencia anudada a una multa impuesta en el marco de un procedimiento sancionador, supuesto en que el incumplimiento de una decisión adoptada en un procedimiento específico y con las garantías sancionadoras, se alzaría en hecho negativo con virtualidad determinante de la sanción de expulsión.

QUINTO.- Consecuencias

Por tanto en el caso analizado, se debate si el incumplimiento de la advertencia de salida obligatoria incorporada a la resolución denegatoria de protección internacional justifica la expulsión, y hemos de señalar que a falta de otras agravantes de entidad, no es posible.

Lo suyo hubiera sido que la Administración ante la constatación de una situación de permanencia ilegal, hubiese apreciado la infracción, con la consecuencia de imponer una multa, a la que se anudaría la advertencia de salida obligatoria.

Y si se incumpliese esa salida obligatoria (insistimos, anudada a un procedimiento sancionador con todas las garantías) podría considerarse un hecho negativo o agravante que determinaría la sanción de expulsión. Sin embargo, estamos en vía de apelación y no pueden los órganos jurisdiccionales reconstruir las sanciones y disponer la multa. En consecuencia debe tenerse en cuenta lo que dispuso la STS de 27 de diciembre de 2021 (rec.7279/2020) que a " los órganos jurisdiccionales, a los que solo corresponde la comprobación de la motivación y valoración efectuadas por las autoridades administrativas", sin que lógicamente puedan los tribunales contencioso-administrativos reconstruir la apreciación de tipicidad y sanción impuesta por la Administración, sino que al tratarse de potestad sancionadora, la misión jurisprudencial es expulsar del ordenamiento jurídico los actos sancionadores viciados de nulidad pero sin reincorporar nuevas sanciones de distinta entidad, menor ni mayor. En este sentido, la STSJ de Asturias de 31 de julio de 2014 (rec.125/2014) "la determinación de la misma corresponde a la Administración, estimando en parte los recursos de apelación interpuestos por la Administración de modificar la sanción de expulsión por la multa en las sentencias de instancia, manteniendo el criterio ( sentencias de 28 de marzo de 2012 y la antes citada, entre otras), que siendo posible la imposición de una sanción de multa, en lugar de la expulsión, "la elección en cada caso corresponde a la Administración competente que ha de motivar su decisión y dentro del principio de proporcionalidad, con el adecuado juicio lógico para el correspondiente control en esta vía judicial, debiendo estimarse la pretensión subsidiaria del recurso de apelación, con la revocación de la Sentencia apelada en este extremo, para que la Administración se pronuncie, en su caso, sobre la sanción de multa procedente".

Por todo lo expuesto, hemos de desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia apelada.

SEXTO.- Costas

No procede imponer las costas dado el apoyo de la abogacía del Estado en el criterio diferente de otras salas.