Sentencia Contencioso-Administrativo 996/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 156/2023 de 23 de octubre del 2023

PRIMERO.- SENTENCIA APELADA Y POSICIONES DE LAS PARTES.

El presente recurso de apelación es interpuesto por el Letrado don Pedro José Ramos Amores, actuando en representación y asistencia de don Indalecio, de nacionalidad peruana, frente a la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo n º 6 de Oviedo, dictada 19 de abril de 2023, en el P.A. 29/2023, por la que se acuerda desestimar " el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de Don Indalecio, contra la resolución de fecha 06 de febrero de 2023 dictada por la Delegada del Gobierno en Asturias, en la que se ordena su expulsión del territorio español, con prohibición de entrada por un período de diez años, por la infracción del artículo 57.2 de la Ley de Extranjería (Expediente nº NUM000), se acuerda:

1º.- La confirmación de la resolución recurrida al estimarla ajustada a derecho.

2º.- No procede la imposición de las costas causadas".

La Sentencia apelada fundamenta su decisión en la aplicación de lo preceptuado en el art. 57.2 de la LOEX, en relación con la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre, relativa al Estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración (en la redacción dada por la Directiva 2011/51/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de mayo de 2022), en sus artículos 6, 9 y 12, que trascribe, y razona: " El conjunto de la prueba practicada evidencia la gravedad del delito cometido por el recurrente que, supone una amenaza para el orden y la seguridad pública, estimando que este tipo de delitos, junto a los de violencia en el ámbito familiar, constituyen los ataques más flagrantes a los derechos fundamentales como la libertad, la igualdad, la vida, la seguridad y la no discriminación proclamados en nuestra Constitución, siendo merecedores de especial reproche en cuanto denotan una actuación contraria a la integración social por vulnerar uno de los bienes más fundamentales de la convivencia, y sin duda supone también una actuación contraria al orden público en cuanto a los valores básicos en que se asienta.

La gravedad del delito cometido reflejada en la imposición de una pena privativa de libertad de ocho años conlleva la expulsión del autor del territorio español por aplicación del artículo 57.2 de la LOEX. Y si bien el actor lleva empadronado en España desde el año 2009, no hay que obviar que el delito por el que cumple condena lo cometió en enero de 2013, apenas tres años y medio después de su establecimiento en nuestro país. Por otro lado, el arraigo familiar que indudablemente ostenta dado que en Pasajes residen su padre y su hermano, y que resulta inherente a la residencia de larga duración de la que es titular, ha de reputarse enervado, como indica la Abogada del Estado, por la condena penal, que ha puesto de manifiesto que Don Indalecio no ha respetado las normas de convivencia esenciales para el mantenimiento de una mínima seguridad u orden públicos ".

En relación a la prohibición de entrada, y tras referirse al art. 58 de la LOEZ, expone: " En el presente caso y con remisión a lo expuesto en el fundamento de derecho anterior, la gravedad del delito cometido conlleva una amenaza muy grave para el orden público, por lo que la prohibición de entrada en España durante un período de diez años se estima perfectamente justificada y adecuada al delito cometido. Se estima que la Administración tuvo en cuenta de forma escrupulosa el principio de proporcionalidad. Así lo aprecia en un supuesto similar (en el que el recurrente había sido condenado a una pena privativa de libertad de siete años y seis meses de prisión) la STSJ de Castilla y León de 25 de noviembre de 2022".

El apelante combate la Sentencia de instancia, e insta su revocación alegando que posee un fuerte vínculo y arraigo familiar en España, al residir su madre y su padre así como un hermano. Afirma que cuando llegó a España el mismo fue reagrupado por su familia y todo el tiempo que ha estado residiendo en nuestro territorio hasta su ingreso en prisión ha sido en el domicilio de sus padres y hermano.

Por otro lado, durante toda la tramitación del expediente administrativo, también se ha demostrado que cumple con los requisitos exigidos por la jurisprudencia TJUE para que no se lleve a cabo la expulsión del mismo, toda vez, que el arraigo existente del mismo era de cerca de trece años, transcurriendo cuatro años desde su llegada a la fecha del delito que supuso su ingreso en prisión, lo cual le lleva a considerar que dicha estancia regular en nuestro territorio no puede ser desmerecida, lo que unido con la existencia de un contrato de trabajo acorde con sus capacidades y aptitudes académicas obtenidas por el curso que realizó en el Gobierno Vasco determina la existencia de arraigo referente al mismo.

Por ello muestra su disconformidad con la afirmación realizada por parte de la juzgadora de instancia en la que se indica que la seguridad y el orden público debe de prevalecer respecto a las relaciones familiares consolidadas como es el caso ya que, salvo el delito condenado, no tuvo durante el tiempo que el mismo residió en nuestro territorio ninguna actuación delictiva ni fue condenado por ningún otro delito, lo cual demuestra, que su actitud fue coherente con el sistema de vida de nuestro país.

Además, una vez cumplido el delito, el interés general se diluye ya que transcurrido el tiempo de cumplimiento, esa alarma social decae, ya que, no podemos considerar, que toda persona que comete un delito y cumple su condena pueda afectar a los intereses generales y al orden público, teniendo en cuenta, que el fin constitucional de la prisión no es otro que la reinserción social del reo.

Finalmente, con carácter subsidiario, insta reducir el tiempo de prohibición de entrada en España a tres años, o como máximo a cinco.

La Abogacía del Estado se opone al recurso de apelación, y defiende la conformidad a derecho de la Sentencia apelada. Así, razona que la valoración llevada a cabo por la Juzgadora de instancia no puede calificarse en modo alguno como irrazonable o ilógica, no procediendo por tanto su revisión. Incide en el punto de partida que motiva la incoación del expediente administrativo, cual es la constatación de que el hoy apelante ha sido condenado por un delito contra la libertad sexual a una pena de prisión de ocho años, encontrándose en este momento interno cumpliendo la misma. A esta pena se añade la prohibición de acercarse a la víctima o comunicarse con ella durante el tiempo de diez años y seis años de libertad vigilada. Y hace cita de la STS núm. 191/2019 de 19 de febrero, y de la STSJ de Madrid núm. 104/2023 de 30 de enero, en un supuesto similar al de autos. Concluye que concurre en el supuesto de autos la justificación de amenaza real y suficientemente grave, siendo especialmente destacable a estos efectos la Propuesta de resolución que figura como documento nº 9 del expediente administrativo.

En cuanto al arraigo invocado, señala la Abogacía del estado que no puede contrarrestar la gravedad y trascendencia del delito cometido, ni puede constituir argumento para eludir la aplicación del art. 57.2, remitiéndose a lo que expone la STSJ de Madrid núm. 217/2021 de 28 de marzo.

En cuanto a la pretensión subsidiaria se remite al Fundamento de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- ARTÍCULO 57.2 DE LA LOEX, APLICACIÓN JURSIPRUDENCIAL.

En este supuesto se plantea la aplicación y la interpretación del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social conforme a la cual: " 2. Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados".

De esta forma, no nos encontramos ante una sanción en estricto término, por más que la decisión conlleve un perjuicio evidente en la esfera jurídica del recurrente, por lo que no son de aplicación los principios y criterios propios de la potestad sancionadora, pues el legislador ha anudado de forma directa la expulsión a una condición jurídica, la existencia de una condena penal de extensión seria; ni tampoco entra en juego la revisión o consideración de las circunstancias que empujaron a dicha condena penal.

Cierto es que el art. 57.5 de la LOEX regula que " 5. La sanción de expulsión no podrá ser impuesta, salvo que la infracción cometida sea la prevista en el artículo 54, letra a) del apartado 1, o suponga una reincidencia en la comisión, en el término de un año, de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión, a los extranjeros que se encuentren en los siguientes supuestos: .... b) Los residentes de larga duración. Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado".

En la aplicación de este precepto nuestra doctrina jurisprudencial ha venido señalando, en supuestos de residentes de larga duración, que ( STS de 19-12-2019 ) "la Ley les otorga una especial protección a la hora de poderlos expulsar en cumplimiento de la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre, que en su art. 12.1 establece: <>, añadiendo en el art. 12.3: <

En la STS de 22 de marzo de 2021, recurso nº 1627/2019, ponente: Olea Godoy, se señala: "nuestra reciente jurisprudencia, en relación a la interpretación del artículo 57.2º, comporta que "... los Estados de la UE pueden adoptar la decisión de expulsar del territorio a un extranjero no perteneciente a la UE, provisto de permiso de residencia de larga duración, de conformidad con lo establecido en el apartado 2º del artículo 57 de la LOEX, pero, siempre y cuando éste "represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública" de ese país --que es el concepto exigido por la Directiva--, para cuya constatación se requiere y exige --por la Directiva y por la LOEX-- un alto nivel de motivación por parte de la Administración, sin que resulte posible identificar o asimilar, de forma directa o automática, la condena penal impuesta, con la concurrencia de una causa de expulsión, ya que, se insiste, la citada condena, no supone, ni implica, necesariamente, que el condenado "represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública". A ello, debemos añadir --para completar nuestra decisión-- que el expresado alto nivel de motivación --el plus de motivación-- debe llevarse a cabo por la Administración --y controlarse por los órganos jurisdiccionales-- de conformidad con las circunstancias previstas en el apartado 3º del artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE , así como en el 57.5.b) de la LOEX.

"Se trata, pues, de un pronunciamiento acorde con las exigencias de la Directiva 2003/109, que, en su Considerando 16, hace referencia, para los supuestos de residencia de larga duración, a "una protección reforzada contra la expulsión" que "se inspira en los criterios fijados por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos".

"[...//...] Si bien se observa, a la vista de la jurisprudencia constitucional y europea que acabamos de reseñar, y de los planteamientos de la parte recurrente, la cuestión que se nos traslada es la relativa a la corrección de la revisión jurisdiccional --llevada a cabo por parte de las dos sentencias concernidas-- sobre el cumplimiento --por parte de la Administración-- de la exigencia de valoración de circunstancias personales del recurrente, y consiguiente motivación con base en las mismas, para proceder a su expulsión del territorio nacional, como consecuencia de haber sido condenado a una pena privativa de libertad superior a un año.

"Desde esta perspectiva entendemos que podemos realizar un pronunciamiento, pues, volvemos a insistir, de lo que se trata, no es de una valoración de los hechos (inviable desde la perspectiva del artículo 87 bis.1 de la LRJCA ), sino de una comprobación del nivel de motivación realizado por las sentencias, desde la exigencia --desde el plus de exigencia-- requerida por la jurisprudencia citada en un supuesto de expulsión de un extranjero residente en España, titular de una autorización de larga duración."

""Completando la doctrina ya expuesta, en la más reciente sentencia 1125/2020, de 27 de julio, dictada en el recurso de casación 3522/2019 ( ECLI:ES:TS:2020:2676) hemos acotado la jurisprudencia que hemos expuesto en relación a esta exigencia de la motivación de la orden de expulsión de estos residentes de larga duración, al declarar:

"..."Y no está de más traer al debate de este recurso, a la vista de la polémica que sobre esta cuestión concreta se opone por la parte recurrente, lo que declaramos en la sentencia 321/2020 que, acogiendo el criterio establecido por el Tribunal Constitucional en su sentencia 14/2017 , recuerda que "el deber de motivación en el ámbito administrativo con relevancia constitucional no sólo se produce en el supuesto de las sanciones administrativas, y que "frente a la regla general, conforme a la cual el deber de motivación de los actos administrativos es un mandato derivado de normas que se mueven en el ámbito de lo que venimos denominando legalidad ordinaria, en determinados supuestos excepcionales tal deber alcanza una dimensión constitucional que lo hace fiscalizable a través del recurso de amparo constitucional". También se ha reiterado en dichas resoluciones que esto ocurre precisamente cuando los actos administrativos limitan o restringen "el ejercicio de derechos fundamentales", pues en tal caso la actuación de la Administración "es tan grave que necesita encontrar una especial causalización y el hecho o el conjunto de hechos que lo justifican deben explicarse con el fin de que los destinatarios conozcan las razones por las cuales su derecho se sacrificó y los intereses a los que se sacrificó" ( STC 131/2016, de 18 de junio , FJ 6). Específicamente, se ha destacado que la expulsión del extranjero con residencia de larga duración supone "una clara limitación a derechos fundamentales del actor que, como consecuencia de acordarse su expulsión del territorio nacional, se ha visto privado de su autorización de residencia, lo que implica la alteración de su propia condición de ciudadano y de la posibilidad del ejercicio de los derechos y libertades inherentes a la misma, aparte de las consecuencias que la medida tiene en su vida familiar" ( STC 131/2016, de 18 de junio , FJ 6), lo que hace que sea extensible a dicha medida ese deber constitucional de motivación al margen de su eventual naturaleza jurídica sancionadora. De acuerdo con la doctrina expuesta, la argumentación proporcionada por la resolución administrativa que se impugna, aún complementada con la contenida en las judiciales recurridas, no puede ser aceptada conforme a la cobertura que garantiza el art. 24.1 CE . En efecto, al estar en juego en esta tipología de supuestos una pluralidad de intereses constitucionales (en esta ocasión, vista la patología mental grave concurrente, sobre todo el de la protección de la salud - art. 43.1 CE -, y consiguientemente, de acuerdo con la conexión que realiza nuestra jurisprudencia, también el derecho fundamental a la integridad física - art. 15 CE -), era preciso ponderar todas las circunstancias relevantes en el caso enjuiciado y "tener en cuenta la gravedad de los hechos" ( STC 46/2014, de 7 de abril , FJ 7, y 131/2016, de 18 de junio , FJ 6)".

Ahora bien, no consta que el apelante este en posesión de un permiso de residencia de larga duración, al margen de que lleve viviendo en España desde el año 2009, dándose la circunstancia de que el delito por el que fue condenado se cometió en 2013, de forma que la mayor parte de los años de su residencia han sido en prisión.

Lo que sí queda acreditado es que el apelante, como pone de manifiesto la Resolución de expulsión, ha sido condenado en sentencia número 104/2016 (Ejecutoria 026/2016), dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Guipuzkoa, a una pena de OCHO AÑOS de prisión, inhabilitación especial del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como prohibición de aproximarse a 300 metros a la víctima y comunicarse con ella durante diez años, por la comisión de un delito de ABUSO SEXUAL. Este delito está tipificado en el Código Penal Español en su artículo 181.1º, 2º y 4º, que regula en el último apartado: " En todos los casos anteriores, cuando el abuso sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de 4 a 10 años.".

Como bien señala la Abogacía del Estado, la STS de 19 de febrero de 2019 (recurso 5607/2017), en un supuesto de condena por un delito contra la libertad sexual, tras hacer referencia a la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países de larga duración; y a la Directiva 2001/40/CE, de 28 de mayo, relativa al reconocimiento mutuo de las decisiones en materia de expulsión de nacionales de terceros países, afirma: " Aunque en el preámbulo de la Directiva 2001/40/CE no se exterioriza la razón por la que prevé la expulsión de un nacional de un tercer país en atención al solo hecho de haber sido condenado en el Estado miembro en que reside por un delito sancionable con una pena privativa de libertad de al menos un año, es claro que tal previsión responde, al igual que la del artículo 57.2 de la Ley de Extranjería , a que el condenado con una pena de tal naturaleza supone, como con acierto se sostiene en la sentencia recurrida, <>, máxime en el caso enjuiciado, en el que el delito por el que fue condenado el recurrente es un delito contra la libertad sexual, revelador por sí mismo, como también con acierto se dice en la sentencia recurrida, de falta de arraigo y de adaptación a la sociedad española".

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en sentencia de 22 de mayo de 2012, declara, en supuesto de agresión sexual y violación de una menor, a una pena privativa de libertad de siete años y seis meses, en su apartado 28 que "...los Estados miembros están facultados para considerar que infracciones penales como las mencionadas en el artículo 83 TFUE , apartado 1, párrafo segundo, constituyen un menoscabo especialmente grave de un interés fundamental de la sociedad, capaz de representar una amenaza directa para la tranquilidad y la seguridad física de la población, y que por consiguiente, cabe incluir en el concepto de "motivos imperiosos de seguridad pública" que pueden justificar una medida de expulsión en virtud del artículo 28, apartado 3, de la Directiva 2004/38 , siempre que la forma de comisión de tales infracciones presente características especialmente graves, extremo que incumbe verificar al tribunal remitente basándose en un examen individualizado del asunto del que conoce".

Pues bien, en el caso de autos, se motiva la expulsión del apelante, en la condena que se encuentra cumpliendo, impuesta, como decimos, en la Sentencia número 104/2016 (Ejecutoria 026/2016), dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Guipuzkoa, a una pena de OCHO AÑOS de prisión, inhabilitación especial del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como prohibición de aproximarse a 300 metros a la víctima y comunicarse con ella durante diez años, por la comisión de un delito de ABUSO SEXUAL. Nos encontramos así, ante una condena por un delito que tiene previsto en nuestro Código Penal, una pena en abstracto que supera el año de prisión actualmente de cuatro a doce años, en el art. 179.1 del C.P. Este tipo de delito demuestra un especial desprecio a las normas más esenciales de convivencia, y es especialmente grave tanto por la naturaleza de la conducta, como por el bien jurídico protegido, y la vulnerabilidad de la víctima. Difícilmente puede apreciarse un especial arraigo en quien manifiesta tal desprecio a la integridad física y moral de los demás, e infringe las normas de convivencia que nos hemos dado.

TERCERO.- SOBRE EL ARRAIGO.

En cuanto a la alegación del posible arraigo, es cierto que el art. 57.2 LOEX no lo contempla como factor excluyente de la consecuencia de la expulsión, pero eso no impide ni libera al juez de la valoración y ponderación de la posible incidencia de circunstancias personales y familiares ( art. 10.2 CE ), como tuvo ocasión de señalar la STC 131/2016 , pues: " los jueces ordinarios han de tenerlos especialmente presentes al ejercer su potestad de interpretar y aplicar el art. 57.2 LOEx, verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue, que no es otro en el caso del art. 57.2 LOEx que asegurar el orden público y la seguridad ciudadana, en coherencia con la Directiva 2001/40/CE de 28 de mayo de 2001 del Consejo ".

Bajo estas pautas, queda claro que el arraigo puede alzarse en factor excluyente de la expulsión de forma excepcionalísima, bajo estricta casuística, y vinculado a supuestos acreditados de existencia de una relación constante, seria, con peso, de vínculos familiares y laborales patente, con anclaje en bienes jurídicos constitucionales.

No obstante, ha de señalarse que la sentencia apelada ha ponderado correctamente las circunstancias personales que concurren en el actor. El arraigo invocado se limita al familiar, en relación con los padres y hermano del recurrente. Pero no podemos obviar que es mayor de edad, 30 años, por ello está en edad de realizar una actividad laboral y vivir de forma independiente. Fuera de esta referencia familiar, no se acredita que tenga relación estable en España, ni hijos menores dependientes de él. No concurre arraigo laboral acreditado. Por otro lado, difícilmente puede apreciarse un arraigo social de quien ha venido realizando conductas que ponen de manifiesto su desprecio al orden y a la paz social. No se escapa que lleva varios años en prisión cumpliendo una larga condena, por lo que no puede pretenderse acudir al elemento temporal para justificar una estancia pacífica y acorde a las normas de convivencia. En tal sentido, además de la STSJ de Madrid citada en la Sentencia apelada, la citada por la Abogacía del Estado en el recurso de apelación, STSJ de Madrid de 30 de enero de 2023 (recurso 932/2022) señala: " La Sala no comparte el criterio expresado por la Juzgadora "a quo". Al margen de que no conste en el expediente la hoja de antecedentes penales o que tampoco se haya aportado el texto de la Sentencia condenatoria, se trata el de abusos sexuales de un ilícito que revela una singular peligrosidad y un total desprecio a la convivencia. La entidad y naturaleza del delito por el que cumple condena el apelante no pueden verse desplazadas por un pretendido arraigo en un país al que llegó siendo menor de edad y con independencia de la desvinculación que pudiera colegirse respecto de su país de origen".

CUARTO.- SOBRE LA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA.

Como bien señala la Sentencia de instancia, el art. 58 de la LOEX establece que "1. La expulsión llevará consigo la prohibición de entrada en territorio español. La duración de la prohibición se determinará en consideración a las circunstancias que concurran en cada caso y su vigencia no excederá de cinco años.

2. Excepcionalmente, cuando el extranjero suponga una amenaza grave para el orden público, la seguridad pública, la seguridad nacional o para la salud pública, podrá imponerse un período de prohibición de entrada de hasta diez años".

Y en el caso que nos ocupa, debe acogerse el razonamiento de la apelada en cuanto que el delito cometido manifiesta una especial gravedad para el orden y seguridad pública, afectando a derechos esenciales de la víctima, resultando especialmente execrable por el ataque tan despreciable a la integridad física y moral, y a la libertad de la víctima que se sitúa en una posición de vulnerabilidad. De esta forma, hay que coincidir con la STSJ de Castilla y León, de 25 de noviembre de 2022 (recurso 152/2022), citada por la Juzgadora de instancia, cuando afirma en un supuesto de prohibición de entrada por diez años, en un supuesto de expulsión por el art. 57.2, consecuencia de una pena de 7 años y 6 meses de prisión como autor responsable de un delito continuado de abusos sexuales: " Por lo que las circunstancias del recurrente, ahora apelante, se han ponderado de forma correcta, compartiéndose la conclusión de la Juzgadora de Instancia que ha considerado que la decisión administrativa de expulsión y la prohibición de entrada acordada es conforme a derecho y guarda una proporcionalidad con la naturaleza y entidad de los delitos por los que ha sido condenado".

QUINTO.- COSTAS.

Se imponen las costas al apelante hasta una cifra máxima de 200 euros, más el IVA correspondiente si procediere ( art. 139.2 de la LJCA ).