Sentencia Contencioso-Administrativo 1087/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 319/2022 de 23 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada el día 26 de julio de 2022 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 5 de Oviedo que desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de D. Cesareo contra la resolución dictada el día 30 de agosto de 2021 por la Delegación del Gobierno en Asturias, por la que se acordó la expulsión del recurrente del territorio nacional con prohibición de entrada al espacio Schengen por un período de tres años como responsable de la infracción del artículo 53-1-a) de la Ley Orgánica 4/2000, en los términos que señala por ser conforme a derecho, se alza el presente recurso de apelación planteado por dicha parte recurrente al mostrar su disconformidad con la misma, alegando que no tiene antecedentes penales ni policiales, falta de motivación y de proporcionalidad, que está empadronado, tiene pasaporte y que ha presentado solicitud de residencia y trabajo, así como la más reciente doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sentencia de 16 de marzo de 2022 y que la situación ha cambiado con la STJUE de 3 de marzo de 2022, C-409/20, conforme ha dejado señalado.

A dichas pretensiones se opuso el Sr. Abogado del Estado, en los términos que constan en su escrito de oposición a la apelación, alegando que la sentencia no carece de motivación, que no se ha vulnerado el principio de proporcionalidad y que tampoco acreditó ninguna de las excepciones previstas en la Directiva 2008/115/CE y que la sentencia refiere un elemento negativo recogido en la resolución y en el propio expediente, el incumplimiento de una salida obligatoria de nuestro país tras la denegación de su solicitud de protección que conllevaba la obligación de abandonar el territorio nacional en el plazo de quince días, según ha indicado, interesando la desestimación del recurso.

SEGUNDO.- Planteados los términos del recurso en el sentido expuesto y vistas las alegaciones de las partes, para su resolución es preciso tener en cuenta que como ha señalado el Tribunal Supremo al respecto en sentencia de 20-10-98 el recurso de apelación ha de consistir en una crítica de la sentencia impugnada que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución de sus pronunciamientos por otros distintos.

En cuanto al marco jurisprudencial, hemos de tener en cuenta, que como ha señalado esta Sala en sentencia de fecha 23-6-2022 "hemos de tener presente el impacto de sustanciales cambios jurisprudenciales (...) ya que versan sobre la interpretación del derecho aplicable y no pueden obviarse.

En particular, se trata de la Sentencia del TSJU de 3 de marzo de 2022 (C-409-20) cuya parte dispositiva establece que " La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, leídos en relación con los artículos 6, apartado 4 , y 7, apartados 1 y 2 , de la misma, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa de un Estado miembro que sanciona la permanencia irregular de un nacional de un tercer país en el territorio de ese Estado miembro, cuando no concurren circunstancias agravantes, en un primer momento, con una sanción de multa que lleva aparejada la obligación de abandonar el territorio de dicho Estado miembro en el plazo fijado salvo que, antes de que este expire, se regularice la situación del nacional de un tercer país y, en un segundo momento, si no se ha regularizado su situación, con una decisión en la que se ordena obligatoriamente su expulsión, siempre que dicho plazo se fije de conformidad con las exigencias establecidas en el artículo 7, apartados 1 y 2, de esta Directiva."

2.2 La STS de 6 de abril de 2022 (rec. 3529/2021) sintetiza la última y vigente pauta jurisprudencial a seguir en la aplicación de la sanción de expulsión de extranjeros en situación irregular en aplicación de la ley de extranjería.

Parte de citar como válida y vigente la doctrina sentada por las sentencias de 17 de marzo de 2021 y 27 de mayo de 2021 (rec. 1739/20), a la vista de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 -asunto C-568/19- que aplica a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, sobre la compatibilidad de la solución legislativa española para los extranjeros que hayan incurrido en la conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero.

2.2.1 Fija la Incompatibilidad con la Directiva de retorno de la alternativa multa- expulsión: «Tras la STJUE de 23 de abril de 2015 y, en consonancia con la misma, la STS de 12 de junio de 2018, se pone de manifiesto "la existencia de una norma de derecho interno incompatible con la Directiva, en cuanto permite eludir la única respuesta de retorno, prevista para la situación de estancia irregular, mediante la imposición de una sanción de multa, incompatibilidad de la norma interna que, ya sea debida a su preexistencia a la Directiva o consecuencia de una deficiente transposición por el Estado miembro, no puede desconocerse por el juzgador en su función de interpretación del ordenamiento jurídico y elección de la norma aplicable.

Esta interpretación de la Directiva y resolución de la indicada controversia se mantiene en la sentencia 2020/807, que se refiere a la misma en sus apartados 30 y 31, de manera que se excluye la posibilidad de eludir la expulsión, que en nuestra normativa comprenden la decisión de retorno y su ejecución, mediante la imposición de una sanción sustitutiva de multa.

Todo ello permite responder, en un primer aspecto, a la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión del recurso, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa, sin que tal conclusión resulte alterada por la sentencia 2020/807."

2.2.2 Establece la necesidad de motivar e individualizar conforme al principio de proporcionalidad toda decisión de expulsión:«... una vez determinada la norma aplicable, en este caso la expulsión, se plantea la controversia en cuanto a los términos de su aplicación individualizada a los interesados, cuando, como sucede en este caso, la norma interna se pronuncia en unos términos más beneficiosos para el interesado, en cuanto supedita la adopción de la decisión de expulsión a la concurrencia de circunstancias agravantes como justificación de la proporcionalidad de la medida.

Pues bien, es a esta concreta controversia a la que responde la sentencia del Tribunal de Justicia 2020/807, invocando su reiterada jurisprudencia en el sentido de que las directivas no pueden, por sí solas, crear obligaciones a cargo de los particulares, pues los Estados miembros no pueden invocar las disposiciones de la directivas, en su calidad de tales, contra dichas personas, lo que le conduce a la conclusión de que "la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes".

Ello nos permite completar la respuesta a la cuestión suscitada en el auto de admisión en el sentido de que, de acuerdo con nuestro derecho interno, la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada en cada caso, circunstancias agravantes (...) como criterio meramente orientativo, en el anterior fundamento, que pueden comprender otras de análoga significación. En el bien entendido que, conforme a la jurisprudencia del TJUE, la decisión de retorno y su ejecución no se produce de manera automática, sino que es preciso seguir un procedimiento justo en el que se dé intervención al interesado y se valoren de manera completa y adecuada las circunstancias personales y familiares del interesado y las condiciones en que se va a materializar el retorno."

2.2.3 Ofrece la pauta de examen de la casuística sobre la concurrencia de hechos negativos determinantes o justificativos de la sanción de expulsión: « la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria. Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación».

2.3 La sentencia más reciente, antes citada, descarta el impacto en la última jurisprudencia de la Sala tercera, de la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Tercera) de 3 de marzo de 2022, en el asunto C- 409/20, ya que parte de premisas específicas y diferenciadas de las aquí debatidas, insistiendo en que la orden de salida obligatoria es ajena a procedimiento sancionador, y vuelve a insistir la última doctrina de la Sala tercera: "Como resulta de la doctrina del Tribunal de Justicia que se acoge en nuestra jurisprudencia, abierto un procedimiento sancionador por estancia irregular no cabe la opción de la sanción de multa o expulsión sino que en todo caso ha de acordarse la expulsión, cuando se den las circunstancias exigidas al efecto. A ello se refiere en sus amplios razonamientos la sentencia de 17 de marzo de 2021, que en aplicación de la doctrina establecida por el Tribunal de Justicia en sus sentencias de 23 de abril de 2015 (asunto C-38/14 ) y 8 de octubre de 2020 (asunto C-568/19 ) señala como sanción única procedente la de expulsión, siempre que se aprecien las circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada. Y es a la ejecución de la resolución sancionadora recaída en el procedimiento correspondiente, a la que se refieren los plazos de cumplimiento voluntario, en el caso del procedimiento ordinario y las posibilidades de su prórroga por las causas previstas en el art. 246 del Reglamento de Extranjería aprobado por Real Decreto 557/2011 de 20 de abril, de la misma manera que es a dicha resolución a la que se refieren los supuestos de suspensión o inejecución de la expulsión previstos en la Ley y el Reglamento".

Por tanto, ya no cabe la imposición de multa, sino solamente la sanción de expulsión, pero requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal y centrada en lo que se conoce como hechos negativos o agravatorios".

TERCERO.- En este caso concreto, la sentencia apelada, tras haber señalado en su Fundamento de Derecho Séptimo que "ha de precisarse que el otro hecho negativo aducido por la Administración -falta de documentación- no se estima concurrente ya que en el expediente administrativo y la prueba aportada existen varios documentos que sirven para identificar al recurrente", invoca y delimita como hecho negativo el incumplimiento del deber de salida por la que se deniega la solicitud de protección internacional, al señalar en el Fundamento de Derecho Séptimo que "se ve agravada por un hecho negativo como es el no haber procedido a efectuar salida obligatoria del territorio español, ordenada (...) en la resolución de 27 de agosto de 2000 que denegó la solicitud de protección internacional".

Sobre las consecuencias sancionadoras del incumplimiento de tal advertencia, como se ha expuesto en la expresada sentencia de esta Sala "hemos de partir de que requieren que se tramite un procedimiento sancionador, como deriva de lo dicho en la reciente STS de 21 de febrero de 2022 (rec. 8384/2019): "Bien es verdad que cabría pensar que ese incumplimiento se podría ejecutar por vía forzosa, lo cual es acorde al régimen de los actos administrativos. Pero se da la peculiaridad de que esa ejecución forzosa, en materia de extranjería, solo puede llevarse a efectos por la expulsión y esa expulsión, por la regulación que se contienen en la Ley Orgánica, solo puede llevarse a cabo por los trámites que se establecen en la propia Ley, es decir, conforme a los supuestos establecidos en el artículo 57 y por los procedimientos, ordinario o preferente, de los artículos 63, 63 bis y 64. Pues bien, ninguno de dichos preceptos autoriza a la Administración española a expulsar a un extranjero por el mero hecho de haber desobedecido una orden de salida voluntaria. Para el Legislador nacional, la orden de salida voluntaria no tiene mayores efectos jurídicos, lo cual, a los efectos de la imperatividad de la normativa comunitaria, nuestro Derecho vulneraría la Directiva porque no se atienen a lo establecido en el artículo 8.1º ".

3.2 Una vez tramitado procedimiento sancionador, como el caso que nos ocupa, ha de estarse al régimen de garantías de la legislación española, como sienta la reciente sentencia del TSJUE de 3 de marzo de 2022 (C-409-20) que interpreta la normativa comunitaria ( Directiva 2008/115/CE) que admite la compatibilidad con el derecho comunitario del modelo español, de manera que ante un incumplimiento del deber de salida inherente a una resolución denegatoria de autorización ( art.24 R.D.557/2011) o protección internacional (art. 31 Ley) sería procedente la tramitación de un procedimiento sancionador en el que debe valorarse la gravedad o entidad de tal incumplimiento del deber de salida obligatoria y si concurren otras circunstancias, sean agravantes o atenuantes, para concluir en si procede la sanción o la expulsión, y debiendo esa reservarse para "hechos negativos" o "circunstancias agravantes".

3.2 En el caso de autos la administración se aferra a la orden de salida obligatoria derivada de la denegación de la protección internacional (...).

Examinando el expediente administrativo no existe una perentoria y directa orden de salida (...).

3.3 Por otra parte, hemos de examinar la entidad del incumplimiento del deber de salida incorporado a la resolución que deniega la protección internacional. Subrayamos que la supuesta advertencia de salida obligatoria resulta ajena a la Ley de Extranjería, puesto que deriva de otro instrumento legal, la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y protección subsidiaria.

En particular, la solicitud de protección internacional se configura como el ejercicio de un derecho de tutela constitucional ( art.13 CE) y con expresión internacional pues se asienta sobre el principio de no devolución y garantía de procedimientos justos y eficaces, derivado de la Convención de Ginebra de 1951 y el art. 19.2 de la Carta de la UE, así como art. 78 del TFUE y la Directiva 2013/32/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, sobre procedimientos comunes para la concesión o la retirada de protección internacional, de lo que deriva la aplicación restrictiva de las cláusulas de exclusión, de manera que el ejercicio del derecho no puede convertirse en hecho negativo determinante de sanción de expulsión, pues provocaría efecto disuasorio de solicitar tal protección internacional".

CUARTO.- La naturaleza del incumplimiento de la salida obligatoria

Las garantías propias de la potestad sancionadora pugnan con la grave consecuencia de considerarlo hecho negativo determinante de la expulsión. Añadiendo en dicho sentido la citada sentencia de 23-6-2022 que "Cuatro perspectivas convergen en tal conclusión y bajo el reciente contexto jurisprudencial, nos apartan del criterio precedente aplicado por la Sala, especialmente porque sobre esta cuestión, pese a la frecuente alusión a jurisprudencia en sentido amplio, no existe sentado criterio casacional ni constatamos jurisprudencia en el sentido reiterado del Código Civil y que aborde directamente la cuestión de los requisitos y consecuencias de las órdenes de salida obligatoria.

4.1 En primer lugar, si el hecho infractor es la estancia en territorio español sin autorización, esta base y reproche absorbe la circunstancia del incumplimiento del abandono de territorio, pues si lo hubiese cumplido no concurriría la tipicidad de la infracción. En términos simples, y reveladores del absurdo jurídico, si se castiga la permanencia ilegal en el territorio no puede considerarse agravante no cumplir su deber de irse del territorio; en esta idea la STS de 18 de febrero de 2022 (rec. 5883/2002) rechaza que sea «hecho negativo», que agrave la estancia ilegal, el que no se haya solicitado autorización o prórroga o regularización, pues es un «dato propio de la situación» de estancia ilegal.

Añadiremos que el principio non bis in ídem impide que aquellas circunstancias tomadas en consideración como integradoras o elementos del tipo de la infracción administrativa -en nuestro caso la permanencia en el territorio español - puedan operar, al propio tiempo, como criterio de graduación de la sanción a imponer (por todas, en el ámbito tributario, la STS 1 diciembre 2011, rec. 336/2008). Así se proscribe tajantemente, en el ámbito penal, con aplicación a la potestad punitiva sancionadora, el artículo 67 de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre: " Las reglas del artículo anterior no se aplicarán a las circunstancias agravantes o atenuantes que la ley haya tenido en cuenta al describir o sancionar una infracción, ni a las que sean de tal manera inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no podría cometerse". En definitiva, si el hecho infractor del apartado a) del art. 53.1 de la Ley de Extranjería, toma en cuenta la estancia ilegal en el territorio, no puede agravarse con la circunstancia de "no haber salido del territorio" pues si esta no se diese, aquél no podría cometerse. O sea, la finalidad, bien jurídico y conducta que reprocha la infracción tipificada en el art. 53.1 a, ("Encontrarse irregularmente en territorio español...") es la misma que ampara el reproche a no haber cumplido con la "salida obligatoria de territorio español", o sea, que permanece en el mismo. Concurriría el supuesto del bis in ídem, al usar para castigar dos veces el mismo supuesto fáctico: la permanencia irregular se utiliza primero para invocar la infracción grave subsumible en el art. 53.1 a) y después se vuelve a tener en consideración para considerarlo agravante determinante de la mayor sanción posible, la expulsión. No puede disociarse la agravante sin que se disuelva la infracción principal, pues si el extranjero hubiere cumplido con la salida obligatoria, no habría permanencia irregular en el territorio. En el ámbito penal se ha establecido que "Un mismo hecho, situación o circunstancia en general no puede operar jurídicamente por dos veces, esto es, ser doblemente valorado a la hora de fijar la responsabilidad del reo ( STS, Penal, 25 de enero de 2002, rec. 206/2001).

4.2 En segundo lugar, no puede alzarse como hecho agravante con consecuencias sancionadoras la referencia a título de advertencia de algo cuya fuerza deriva directamente de la ley, y que no incorpora voluntad administrativa innovativa o aplicativa propia de una orden de ejecución en sentido técnico; en efecto, la orden de salida obligatoria no constituye un acto administrativo directo, específico, singular, perentorio y dictado previa instrucción de expediente al efecto sino un mero recordatorio de lo que ya la norma impone (dígalo o no el acto administrativo denegatorio); por mucha flexibilidad conceptual que se aplique no es posible equiparar una "advertencia" a una "orden" ni suplir con la cita literal de una norma lo que sería propio de la esfera de su aplicación, con el consiguiente procedimiento e individualización para poder apreciar lo que sería una reprochable desobediencia merecedora de enérgica expulsión.

4.3 En tercer lugar, el principio de igualdad impide que al sancionar al extranjero con permanencia ilegal se traten igual distintas situaciones. Así, el denominador común a los "hechos negativos" o agravatorios determinantes de la expulsión, consolidados jurisprudencialmente, es la gran entidad o magnitud del reproche, de manera que repugna la razón que se equipare a quien solicita regularizar su situación ante la administración (documentado y sin antecedentes penales), con quien no solo no lo solicita sino que está indocumentado o con el hecho negativo de contar con antecedentes penales.

4.4 En cuarto lugar, el principio de proporcionalidad impide castigar con mayor rigor a quien ejerce un derecho que a quien lo vulnera. En efecto, con la interpretación patrocinada por la administración, si alguien está en situación de estancia ilegal y no se molesta en solicitar la protección internacional u otra autorización de residencia, sería sancionado con multa, mientras que si esa misma persona se molesta en intentar regularizar su situación y se la deniegan, sería sancionable con expulsión.

Por tanto, considera la Sala que esa denegación de la protección internacional (cuya solicitud revela una voluntad de regularización) acompañada del deber de salida del territorio no constituye por sí misma hecho negativo añadido a la mera estancia ilegal, que pueda determinar por sí solo la expulsión, sin concurrir otros hechos agravantes distintos de la mera estancia irregular.

Por eso, en estos casos en que el deber de salida se anuda por la norma a la denegación de la autorización o de la solicitud de protección diplomática, que la incorpora a la resolución como cita o cláusula de estilo, no cabría la expulsión por elementales razones de proporcionalidad. O sea, existe incumplimiento de un deber legal que es no haber salido del país pese a advertírselo en un procedimiento no sancionador, pero este incumplimiento carece de la entidad agravatoria suficiente para justificar la expulsión.

Cosa distinta sería que esa orden de salida obligatoria fuese asociada en un doble supuesto:

A) O la consecuencia anudada a una multa impuesta en el marco de un procedimiento sancionador anterior, supuesto en que el incumplimiento de una decisión adoptada en un procedimiento específico y con las garantías sancionadoras, se alzaría en hecho negativo con virtualidad determinante de la sanción de expulsión.

B) O que la orden de salida obligatoria fuese acompañada a la decisión final adoptada en un procedimiento sancionador que se ultimase con el archivo, siempre que se hubiese tramitado el mismo bajo las garantías propias, pues muy distinto es que un expediente sancionador por estancia ilegal se ultime sin sanción pero con orden de abandonar el territorio (lo que sería hecho negativo para el futuro) de un expediente encaminado a regularizar voluntariamente su situación en que la advertencia ligada a su denegación carece de entidad negativa".

QUINTO.- Consecuencias

Por tanto, en el caso analizado y de acuerdo con lo señalado en la sentencia recurrida, se dilucida si el mero incumplimiento de la advertencia de salida obligatoria incorporada a la resolución denegatoria de protección internacional justifica la expulsión, y hemos de señalar, como hizo esta Sala en las citadas sentencias de 23 de junio de 2022 y 30 de junio de 2022 que "a falta de otras agravantes de entidad, no es posible. Por todo lo expuesto, hemos de estimar el recurso de apelación y en su virtud revocar la sentencia apelada y declarar la nulidad de la Resolución del Delegado del Gobierno en Asturias (...) por la que se acordó la expulsión del apelante". Por todo ello, en virtud del principio de unidad de doctrina y de acuerdo con los razonamientos expuestos es por lo que procede estimar el recurso.

SEXTO.- Conforme al artículo 139-2 de la Ley 29/98 no ha lugar a hacer expresa condena en costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,