Sentencia Contencioso-Administrativo 695/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 100/2023 de 23 de junio del 2023

PRIMERO.- La Inmobiliaria Almo S.A. es propietaria del inmueble denominado "O Castelo", parroquia de Somió, término municipal de Gijón. La citada construcción se encuentra incluida en el Catálogo Urbanístico de Gijón, Ficha ED-611-A. En fecha 23 de noviembre de 2021 presentó documento de consulta previa para actuaciones de rehabilitación de edificaciones pertenecientes al patrimonio arquitectónico catalogado, al que se acompañaba documento suscrito por HS arquitectos. A resultas de ello, se abrió expediente en el que emitió informe la Arquitecta Municipal y la Comisión Técnica Municipal del Catálogo, en el que se señalaba que estaría permitida la actuación en el interior, no así lo previsto en cuanto a modificación de volumetría y fachada. En fecha 27 de enero de 2022 se remite a la Inmobiliaria copia de los informes.

Disconforme, la apelante acudió a la jurisdicción dictándose sentencia de 26 de enero de 2023 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo de Gijón, objeto de la presente apelación. En ella, la magistrada a quo rechaza las causas de inadmisibilidad opuestas por el Ayuntamiento de Gijón, en concreto la de estar ante un acto no susceptible de impugnación así como la de desviación procesal. En cuanto al fondo, señala en su último párrafo, previa cita de la sentencia de este Tribunal de 6 de julio de 2015, lo siguiente: A partir de esta exégesis jurisprudencial y teniendo en cuenta la normativa del Catálogo, que permite su modificación pero a través de los trámites exigidos para su aprobación, no puede acogerse el recurso contencioso administrativo presentado puesto que la respuesta a la consulta que trae consigo la imposibilidad de materializar la actuación de rehabilitación contenida en el documento técnico de la parte actora se basa en la protección del inmueble, cuya catalogación no puede atacarse de manera indirecta sino a través del cauce adecuado, ello con independencia de la consideración que a la recurrente, acogiéndose al dictamen de su perito, le merezca la calidad artística y estilística del edificio, cuyo nivel de protección ya conocía cuando lo adquirió. Es a partir de estos datos y no de la citada prueba pericial como ha de solventarse la Litis, dándose así respuesta a la tacha formulada conforme a lo previsto en el artículo 344.2 de la LEC .

SEGUNDO.- Frente al anterior pronunciamiento judicial, se alza en apelación la Inmobiliaria ALMO, señalando en síntesis lo siguiente: Alude a la inaplicabilidad al supuesto de autos de la sentencia de este Tribunal de 6 de julio de 2015. Por otra, señala que subyace en la sentencia apelada la consideración de que los Catálogos no tienen naturaleza reglamentaria, a los efectos del artículo 26 de la LJ, lo que no es correcto. Despejado lo anterior, entiende que el Catálogo ha de ser anulado en lo relativo al inmueble de este procedimiento, al no reunir las características arquitectónicas para ser digno de tal protección.

Se opone al recurso de apelación el Ayuntamiento de Gijón, reiterando las causas de inadmisibilidad vertidas en la instancia, y sosteniendo, por lo demás, el acierto y corrección de la sentencia de instancia.

TERCERO.- Cumple, sin más preámbulos, entrar a resolver los distintos motivos impugnatorios, comenzando por aquellos dirigidos a interesar la inadmisibilidad del recurso, avanzando que la Sala habrá de refrendar el pronunciamiento de la sentencia de instancia en este punto. Y ello, en primer término, porque no podemos compartir que en el presente supuesto estemos ante una mera información urbanística, sino que por el contrario la consulta previa aquí enjuiciada entendemos que provoca efectos jurídicos vinculantes, por una parte para el propio Ayuntamiento y por otra parte para el recurrente, que a partir de este momento ya conoce cuáles van a ser las condiciones de rehabilitación del inmueble. En términos de confianza legítima, estamos ante una actuación que va más allá de proporcionar meramente información relativa a una edificación y que, por el contrario, produce una vinculación a través de la cual se ha manifestado la voluntad administrativa. Tampoco es irrelevante el hecho de que la consulta esté prevista en la Normativa del Catálogo, produciéndose con ello una juridificación de la misma. Sostener lo contrario, sería imponer la carga a la recurrente de solicitar una licencia a sabiendas de que va a ser denegada precisamente por la información contenida en la consulta. Igual suerte desestimatoria ha de correr la excepción de desviación procesal pues es llano que desde la primera petición que se formula en la vía administrativa, se está solicitando la consulta de las condiciones del inmueble, y una vez conocidas es cuando se plantea el recurso indirecto por la vía del artículo 26 de la LJ, aspecto que como es lógico era imposible de articular con carácter previo a conocer la adecuación de la rehabilitación propuesta. Por lo expuesto, desestimamos estas dos excepciones procesales, advirtiendo además que, como era procesalmente correcto, no se articularon por vía de una adhesión a la apelación, ya que el Ayuntamiento de Gijón únicamente se ha opuesto a la apelación de adverso.

CUARTO.- Entrando ya en lo que son motivos de fondo, debemos señalar que la Sala, si bien comparte parte de la fundamentación de la recurrida, debe realizar otras consideraciones. En primer lugar, consideramos que es posible plantear el recurso indirecto, posibilidad que la sentencia de instancia parece no aceptar y ello sin perjuicio de la vía establecida para la descatalogación de inmuebles que se prevé en el instrumento de ordenación de Gijón. Pero es que hemos de advertir que estamos ante dos planos distintos. Lo que la recurrente pretende es la nulidad en la parte que afecta al inmueble del catálogo, pero no está formalmente solicitando la descatalogación, aunque materialmente y en sus consecuencias pudieran confundirse y mezclarse. Es por ello, que consideramos que procede entrar en el fondo del asunto, que no es otro que si el inmueble contemplado reúne las características para ser objeto de inclusión en el Catálogo.

QUINTO.- No obstante, con carácter previo y general, debemos precisar lo siguiente: en relación con los límites de la potestad de planeamiento y, a tales efectos, la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 2020 (cas. 5958/2019) señala lo siguiente: "Para responder a la cuestión general suscitada, hemos de dejar constancia de nuestros posicionamientos jurisprudenciales en relación con los límites de la potestad de planeamiento, debiendo citar al respecto la reciente STS 1375/2020, de 21 de octubre (ECLI:ES:TS:2020:3319 , RC 6895/2018):

"Debemos ratificar, desde nuestra perspectiva, la citada potestad de planeamiento de las administraciones locales y autonómica ---a través del clásico procedimiento bifásico--- para ordenar las ciudades, pero también para proceder a la modificación de la ordenación establecida en un determinado momento.

Paradigmática en la materia fue la clásica STS de 9 de julio de 1991 (ECLI:ES:TS: 1991:7763 , RA 2218/1990):

"En cuanto a la primera de las indicadas cuestiones será de significar que el planeamiento es una decisión capital que condiciona el futuro desarrollo de la vida de los ciudadanos, al trazar el entorno determinante de un cierto nivel de calidad de vida. En otro sentido, integra una intensa regulación de la propiedad privada, dibujada, así, con rango reglamentario en virtud de la habilitación establecida en el art. 76 del Texto Refundido de la Ley del Suelo en relación con la expresa dicción del art. 33.2 de la Constitución. De aquí deriva ya la trascendental importancia del procedimiento de elaboración de los planes, precisamente para asegurar su "legalidad, acierto y oportunidad" - art. 129 de la Ley de Procedimiento Administrativo -. Entre sus trámites destacan aquellos que tienden a lograr la participación ciudadana, ya prevista en el art. 4.2 del Texto Refundido, y ampliada por el Reglamento de Planeamiento. Si esto era así antes de la Constitución, hoy resulta seriamente reforzada tal participación ciudadana por virtud de lo establecido en los arts. 9.2 y 105.a) de la norma fundamental: la intervención de los ciudadanos contribuye a dotar de legitimidad democrática a los planes - Sentencias de 11 de julio, 6 de noviembre y 22 de diciembre de 1986; 18 de septiembre de 1987; 28 de octubre de 1988; 24 de julio de 1989; 30 de abril y 22 de diciembre de 1990; 12 de febrero de 1991; etc. -. El principio de interpretación, conforme a la Constitución, de todo el ordenamiento jurídico - art. 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial - ha de intensificar la importancia de los trámites que viabilizan aquella participación. En otro sentido es de destacar el carácter ampliamente discrecional del planeamiento - independientemente de que existan aspectos rigurosamente reglados -. Es cierto que el "genio expansivo del Estado de Derecho" ha ido alumbrando técnicas que permiten un control jurisdiccional de los contenidos discrecionales del planeamiento, pero aun así resulta claro que hay un núcleo último de oportunidad, allí donde son posibles varias soluciones igualmente justas, en el que no cabe sustituir la decisión administrativa por una decisión judicial. Así las cosas, existen alegaciones de rigurosa y pura oportunidad que hechas ante la Administración en un trámite de información pública pueden dar lugar a que aquélla modifique su criterio, en tanto que alegadas en la vía jurisdiccional pueden resultar inoperantes".

En nuestra STS de 25 de marzo de 2010 (ECLI:ES:TS:2010:2806, RC 1385/2006), recordando la anterior STS de 23 de febrero de 2010, entre otras muchas, pusimos de manifiesto la posibilidad de modificación del planeamiento urbanístico, con la finalidad de conseguir ---en cada momento--- los intereses generales y colectivos de la ciudad, señalando al respecto que"[l]as posibilidades del "ius variandi" en el ámbito urbanístico que nos concierne, y los criterios al respecto de la Sala, en relación con el equilibrio necesario en tal operación de cambio, también son sobrada y suficientemente conocidos y reiterados: "ciertamente la ordenación urbanística ha de tratar de conjugar dos principios fundamentales, bien el de estabilidad y seguridad jurídicas, bien de modificación, revisión o incluso nuevo planeamiento, pues si bien es atendible la necesidad de permanencia de los Planes (con vocación de permanencia como señala el artículo 45 de la Ley del Suelo), ello no debe conllevar posiciones y situaciones inmovilistas, en franca contradicción con los requerimientos derivados de las distintas concepciones culturales, sociales, económicas, ideológicas, políticas, entre otras, que van a manifestarse en orden a nuevas necesidades y conveniencias, y con respecto a las que la normativa urbanística debe dar adecuado cauce y desarrollo. (...) Y ello es así pues una concepción totalmente estática del urbanismo, en vez de dinámica y respetuosa con las futuras necesidades y conveniencias podría llevar a la negación del mismo, perpetuando ordenaciones obsoletas, erróneas o incluso perjudiciales al interés público y privado. Reconociéndose, por tanto, la potestad de la Administración para alterar, modificar, revisar o formular ex novo un planeamiento urbanístico, debe centrarse la cuestión en que la actividad en que se concreta esa potestad debe estar suficientemente justificada, y apoyada en datos objetivos, para impedir que la impropiedad en el ejercicio de que el ius variandi, atente a los límites racionales y naturales de la discrecionalidad que se reconoce".

Por su parte, en la STS de 12 de diciembre de 2014 (ECLI:ES: TS:2014: 5164, RC 3058/2012) ---recordando las anteriores SSTS de 30 de octubre de 2013 (RC 2258/2010), 26 de julio de 2006 (RC 2393/2003), 30 de octubre de 2007 (RC 5957/2003) y 24 de marzo de 2009 (RC 10055/2004), entre otras---, hemos insistido, en lo siguiente: "Las potestades de planeamiento urbanístico se atribuyen por el ordenamiento jurídico con la finalidad de que la ordenación resultante, en el diseño de los espacios habitables, de sus usos y de sus equipamientos, y de las perspectivas de su desarrollo, ampliación o expansión, sirva con objetividad los intereses generales; no los intereses de uno o de unos propietarios; ni tan siquiera los intereses de la propia Corporación Municipal".

Más en concreto, en la STS de 20 de abril de 2011 (ECLI:ES:TS:2011:2284, RC 1735/ 2007) declaramos: "La potestad para establecer, reformar o cambiar la planificación urbanística no es sólo una potestad, sino que constituye, además, un deber administrativo de inexorable cumplimiento cuando las circunstancias del caso lo exijan, como señala el artículo 156.d) del Reglamento de Planeamiento. Estas circunstancias del caso vienen representadas por la satisfacción de los intereses generales, que pueden demandar los cambios precisos para mejorar y perfeccionar la ordenación del suelo. En definitiva, la potestad de planeamiento incluye la de su reforma o sustitución, para realizar los ajustes necesarios a las exigencias cambiantes del interés público. Esta doctrina tradicional, y consolidada por la jurisprudencia de esta Sala, sobre el ejercicio del "ius variandi" no está exenta de límites. Así, los contornos dentro de los cuales se ha de mover la decisión del planificador son, quizás el más significativo, la proscripción de la arbitrariedad, pues la decisión tiene un carácter discrecional, pero nunca arbitrario, de modo que resultan de aplicación las técnicas tradicionales del control de los actos discrecionales, como el control de los hechos determinantes, la motivación y no incurrir en desviación de poder. Además, ha de ajustarse en tal planificación al interés público que constituye el epicentro de toda su actuación, siempre tomando en consideración la función social que constitucionalmente cumple el derecho de propiedad, ex artículo 33.2 de la CE".

Por último, tenemos que hacer referencia a nuestra STS 1561/2017, de 17 de octubre (ECLI:ES:TS:2017:3653, RC 3447/2015): (...) "Para resolver la cuestión planteada en estos términos se ha de tener presente que la Administración dispone de un amplio margen de discrecionalidad en el ejercicio de sus competencias en materia de ordenación del territorio y urbanística. Así se entiende que es la Administración con competencia en materia de ordenación urbanística la que asume monopolísticamente la tarea de observar el progreso de las necesidades de la ciudad y ofrecerles soluciones que considere más acordes para la mejor satisfacción en último término de los intereses generales de la comunidad. Como consecuencia de lo anterior se deduce la proscripción generalmente considerada de alteración del planeamiento en base a pronunciamientos judiciales, que solo deben valorar con arreglo a su función revisora, la conformidad a derecho del planeamiento, y en su caso anularlo sin sustituirlo por prescripciones propias, usurpando la genuina función de la Administración planeadora, lo que determina que no sean atendibles en sede jurisdiccional pretensiones que persigan la mutación del planeamiento mediante la sustitución de sus determinaciones.

Como toda potestad de ejercicio discrecional por la Administración, ésta se sujeta a las prescripciones de los artículos 9.3) y 103.1 de la CE, en la medida que el primero proscribe la arbitrariedad en la actuación de los poderes públicos, con sometimiento a la Ley y al Derecho, y el segundo impone a las Administraciones que sirvan con objetividad los intereses generales. En concordancia con estos mandatos constitucionales de genérica aplicación a la actividad de las Administraciones, se deduce que el ejercicio del ius variandi urbanístico debe estar presidido por el respeto a los principios de congruencia, racionalidad y proporcionalidad, y en concreto debe evitar la indeseada discordancia entre la solución elegida y la realidad a la que se aplica, como advirtió en su día la STS de 28 de marzo de 1990.

Así, la potestad de planeamiento es una potestad discrecional de la Administración, que como indica el Tribunal Supremo debe observarse dentro de los principios del art. 103 de la Constitución; de tal suerte que el éxito de una impugnación de la potestad de planeamiento, tiene que basarse en una clara actividad probatoria que deje bien acreditado que la Administración ha incurrido en error, o al margen de la discrecionalidad, con alejamiento de los intereses generales a que debe servir, o sin tener en cuenta la función social de la propiedad, la estabilidad, la seguridad jurídica, con desviación de poder o falta de motivación en la toma de sus decisiones. En igual sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de julio de 1991 destaca el carácter ampliamente discrecional del planeamiento, independientemente de que existan aspectos rigurosamente reglados. Es cierto que el genio expansivo del Estado de Derecho, ha ido alumbrando técnicas que permiten un control jurisdiccional de los contenidos discrecionales del planeamiento, pero aun así resulta claro que hay un núcleo último de oportunidad, allí donde son posibles varias soluciones igualmente justas, en el que no cabe sustituir la decisión administrativa por una decisión judicial. La misma sentencia haciendo una referencia concreta a la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de junio de 1977 subraya la importancia de la Memoria como documento integrante del Plan, art. 12,3 a) del Texto Refundido de la Ley del Suelo y 38 del Reglamento de Planeamiento y advierte que la Memoria integra ante todo la motivación del plan, es decir, la exteriorización de las razones que justifican el modelo territorial elegido y, por consecuencia, las determinaciones del planeamiento".

SEXTO.- Partiendo de la doctrina acabada de citar, y de las potestades discrecionales ínsitas en una actuación como la que nos ocupa, la principal misión de la Sala se ciñe a verificar si la inclusión por la Administración del inmueble en el Catálogo está motivada, motivación que por demás debe estar justificada técnicamente. Para ello, debemos partir de la ficha del inmueble que proviene del anterior Catálogo de 2010 en el que se alude a la etapa arquitectónica 1955.1970 como recuperación del movimiento moderno. Dentro de los niveles de protección se le otorgó la ambiental, que es la menor, lo que equivale a la protección de fachada y volumetría. Pues bien, del expediente administrativo se desprende que el edificio, cuyo proyecto es de 1957, está dentro de este estilo, sin que por parte de la recurrente, a medio de la pericial que se estableció se desacredite este hecho. Corolario de ello, es que los informes emitidos tanto por la Arquitecta Jefe como por la Comisión por remisión al informe de la anterior, son consecuencia lógica del grado de protección otorgado en su día, y sobre el que consideramos que no se ha puesto de manifiesto error alguno. Debemos tener presente además, que el pretendido informe pericial no es tal, esto es, no va dirigido a contrarrestar los valores ínsitos en la construcción, sino que por el contrario es un informe dirigido al proyecto de rehabilitación del propio inmueble, por lo que consideramos que no tiene fuerza probatoria suficiente para enervar los informes técnicos municipales.

Es por ello que procede desestimar el recurso de apelación.

SÉPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de Jurisdicción, a pesar de la desestimación del recurso de apelación, la introducción de otros argumentos por la Sala conlleva la consideración de no formular imposición de costas.