Sentencia Contencioso-Administrativo 43/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 926/2021 de 24 de enero del 2023

PRIMERO.- Se impugna por la recurrente OTEA HOSTELERÍA Y TURISMO en ASTURIAS, en el presente recurso contencioso-administrativo el Acuerdo del Consejo de Gobierno del Principado de Asturias de fecha 24 de diciembre de 2021 (BOPA 27 de diciembre), por el que se establecen medidas especiales de carácter extraordinario, urgente y temporal de prevención, contención y coordinación necesarias para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por la COVID-19 en el territorio del Principado de Asturias, y en concreto el apartado tres de su anexo, en cuanto añade un nuevo capítulo VI sobre "medidas de carácter extraordinario, urgente y temporal en relación con el incremento de Variante Preocupación (VOC) Ómicron en relación a los establecimientos de hostelería y restauración" al anexo del Acuerdo del Consejo de Gobierno de 8 de octubre de 2021 (suplemento nº 2 al BOPA nº 195 de idéntica fecha) sobre la misma materia, que le precedió; numerales 6.1.1 y 6.2.1 cuyo tenor literal es como sigue:

"6.1. Horario para la prestación del servicio en los establecimientos de hostelería, restauración y terrazas.

1. Los establecimientos de hostelería, restauración, salvo los espacios destinados a terrazas tendrán como hora de cierre la legalmente autorizada, no pudiendo superarse en ningún caso las 1:00 horas. El horario de apertura podrá comenzar a las 6:00 horas.

6.2. Espacios interiores de ocio nocturno.

1. Queda suspendida la actividad en el interior de los establecimientos dedicados a discotecas, salas de baile, locales de ocio nocturno y bares de copas con y sin actuaciones musicales en directo.

A estos efectos, se entenderá por local de ocio nocturno el que venga calificado como tal por su licencia de actividad y, muy particularmente, atendiendo a su horario autorizado de apertura".

Del expediente administrativo y, en particular de la propia Resolución impugnada se deduce que se basa, por una parte en la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública, en la Ley 14/1986, de 25 de abril General de Sanidad y, en fin, en la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública.

Y, por otra parte, la Resolución se funda en el Informe de la Dirección General de Salud Pública de 23 de diciembre de 2021.

SEGUNDO.- La parte actora considera que las medidas sanitarias adoptadas por el Acuerdo impugnado afectan al derecho a la libertad de empresa reconocido en el artículo 38 de la Constitución, al derecho de reunión de los clientes de los establecimientos afectados ( artículo 21) y al derecho al trabajo ( artículo 35) de los empleados de las empresas del sector, de modo que solo por ley se pueden imponer limitaciones o afecciones a estos derechos, habiendo incurrido en causa de nulidad del artículo 47.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, y en infracción de la Ley 8/2002 de 21 de octubre de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas del Principado de Asturias, considerando que las medidas adoptadas únicamente podrán haberlo sido mediante Real Decreto, incurriendo en caso de nulidad del artículo 47.1 e) de la Ley 39/2015.

Igualmente alega, que no se ha solicitado autorización judicial previa a la aprobación del Acuerdo impugnado, infringiendo lo dispuesto en el artículo 10.8 de la Ley Jurisdiccional careciendo el Consejo de Gobierno del Principado de Asturias de competencia para adoptar tales medidas, para terminar invocando que las medidas sanitarias adoptadas por el Acuerdo impugnado resultan injustificadas, inadecuadas y desproporcionadas, se aprueban con vulneración del principio de reserva de ley, y su duración temporal no ha sido limitada.

TERCERO.- Entrando en la cuestión de fondo hemos de comenzar señalando que las medidas impugnadas no afectan a derechos fundamentales, toda vez que solamente tienen tal consideración los derechos reconocidos en la sección 1ª del capítulo segundo del título I, artículos 15 a 29 de la Constitución, por lo que ni la libertad de empresa recogida en el artículo 38, ni el derecho al trabajo del artículo 35 constituyen derechos fundamentales, y por otra parte tanto la suspensión del ocio nocturno, como la limitación horaria de la hostelería, no afectan al derecho fundamental de reunión desde el momento que el ejercicio del mismo puede llevarse a cabo en cualquier otro lugar, debiendo además tenerse en cuenta que la limitación del ejercicio del derecho tiene una finalidad que no solo ha de reputarse como legítima, sino que además tiene cobertura constitucional bastante en los artículos 15 CE (garantía de la integridad física de las personas) y 43 CE (protección de la salud).

Pero también, como ha señalado el Tribunal Constitucional reiteradamente, y en relación con cada uno de los derechos fundamentales, ninguno de ellos es ilimitado o absoluto, ciertamente salvo el de la vida; se trata de derechos delimitados en su contenido, delimitado tanto por su naturaleza como por su función, debiendo coordinarse con otros derechos y valores constitucionales; siendo así que las medidas impugnadas procuran conjugar los riesgos que para la salud está suponiendo la pandemia provocada por el coronavirus y que, en último término, justifican las limitaciones impuestas en el ámbito de la hostelería la restauración y el ocio nocturno.

CUARTO.- La Resolución impugnada se adopta de acuerdo con un marco legal y reglamentario muy específico que está constituido, principalmente, por leyes estatales y autonómicas.

En efecto, la legislación ordinaria aplicable en este supuesto está constituida, en primer lugar, por la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública que establece medidas de carácter sanitario en sentido estricto y, asimismo, se refiere y da cabida a las medidas generales que sean necesarias.

Por una parte, el artículo 2 de la referida Ley orgánica dispone: "Las autoridades sanitarias competentes podrán adoptar medidas de reconocimiento, tratamiento, hospitalización o control cuando se aprecien indicios racionales que permitan suponer la existencia de peligro para la salud de la población debido a la situación sanitaria concreta de una persona o grupo de personas o por las condiciones sanitarias en que se desarrolle una actividad".

Por otra parte, la misma Ley Orgánica dispone en su artículo 3: "Con el fin de controlar las enfermedades transmisibles, la autoridad sanitaria, además de realizar las acciones preventivas generales, podrá adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato, así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible".

Del mismo modo, la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad establece, por ejemplo, en su artículo 26:

1. En caso de que exista o se sospeche razonablemente la existencia de un riesgo inminente y extraordinario para la salud, las autoridades sanitarias adoptarán las medidas preventivas que estimen pertinentes, tales como la incautación o inmovilización de productos, suspensión del ejercicio de actividades, cierres de Empresas o sus instalaciones, intervención de medios materiales y personales y cuantas otras se consideren sanitariamente justificadas.

2. La duración de las medidas a que se refiere el apartado anterior, que se fijarán para cada caso, sin perjuicio de las prórrogas sucesivas acordadas por resoluciones motivadas, no excederá de lo que exija la situación de riesgo inminente y extraordinario que las justificó.

En el mismo sentido, el artículo 28 de la misma Ley estatal 14/1986 General de Sanidad dispone:

Todas las medidas preventivas contenidas en el presente capítulo deben atender a los siguientes principios:

a) Preferencia de la colaboración voluntaria con las autoridades sanitarias.

b) No se podrán ordenar medidas obligatorias que conlleven riesgo para la vida.

c) Las limitaciones sanitarias deberán ser proporcionadas a los fines que en cada caso se persigan.

d) Se deberán utilizar las medidas que menos perjudiquen al principio de libre circulación de las personas y de los bienes, la libertad de Empresa y cualesquiera otros derechos afectados.

También ha de tenerse en cuenta la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública, que tiene como principio inspirador el de precaución y que define así su artículo 3.d): "La existencia de indicios fundados de una posible afectación grave de la salud de la población, aun cuando hubiera incertidumbre científica sobre el carácter del riesgo, determinará la cesación, prohibición o limitación de la actividad sobre la que concurran".

La Ley General de Salud Pública prevé en su artículo 27.3: "Las acciones de protección de la salud se regirán por los principios de proporcionalidad y de precaución, y se desarrollarán de acuerdo a los principios de colaboración y coordinación interadministrativa y gestión conjunta que garanticen la máxima eficacia y eficiencia".

Esta Ley General de Salud Pública también se refiere en su artículo 54 a estas medidas especiales y cautelares:

1. Sin perjuicio de las medidas previstas en la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública, con carácter excepcional y cuando así lo requieran motivos de extraordinaria gravedad o urgencia, la Administración General del Estado y las de las comunidades autónomas y ciudades de Ceuta y Melilla, en el ámbito de sus respectivas competencias, podrán adoptar cuantas medidas sean necesarias para asegurar el cumplimiento de la ley.

2. En particular, sin perjuicio de lo previsto en la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, la autoridad competente podrá adoptar, mediante resolución motivada, las siguientes medidas:

a) La inmovilización y, si procede, el decomiso de productos y sustancias.

b) La intervención de medios materiales o personales.

c) El cierre preventivo de las instalaciones, establecimientos, servicios e industrias.

d) La suspensión del ejercicio de actividades.

e) La determinación de condiciones previas en cualquier fase de la fabricación o comercialización de productos y sustancias, así como del funcionamiento de las instalaciones, establecimientos, servicios e industrias a que se refiere esta ley, con la finalidad de corregir las deficiencias detectadas.

f) Cualquier otra medida ajustada a la legalidad vigente si existen indicios racionales de riesgo para la salud incluida la suspensión de actuaciones de acuerdo a lo establecido en el Título II de esta ley.

3. Las medidas se adoptarán previa audiencia de los interesados, salvo en caso de riesgo inminente y extraordinario para la salud de la población y su duración no excederá del tiempo exigido por la situación de riesgo que las motivó. Los gastos derivados de la adopción de medidas cautelares contempladas en el presente artículo correrán a cargo de la persona o empresa responsable.

Las medidas que se adopten deberán, en todo caso, respetar el principio de proporcionalidad.

Ciertamente, en el ámbito autonómico entró en vigor el 13 de julio de 2021, la Ley asturiana 2/2021, de 30 de junio, de primera modificación de la Ley del Principado de Asturias 7/2019, de 29 de marzo, de Salud, para reforzar el Sistema de Salud del Principado de Asturias.

Sobre estas medidas, especialmente en el marco de la legislación estatal, se ha pronunciado el Tribunal Supremo que, por ejemplo en su sentencia de 7 de junio de 2021, recurso nº 4244/2021, ES:TS:2021:2861, ponente: Requero Ibáñez (Sección 4ª de la Sala 3ª), ha señalado:

4. En cuanto a la idoneidad de la legislación sanitaria para dar cobertura a eventuales restricciones fuera del estado de alarma, hemos sostenido que el artículo 3 de la Ley Orgánica 3/1986, es "innegablemente escueto y genérico" y no fue pensado para una pandemia como la actual, sino para brotes infecciosos aislados que surgen habitualmente; pero no por ello deja de ser idóneo si se interpreta en relación con los artículos 26 y 54 de las leyes 14/2006 y 33/2011, respectivamente, ya citadas.

5. El artículo 3 de la Ley Orgánica 3/1986 no habilita para adoptar medidas restrictivas en cualquier circunstancia, y fija un ámbito objetivo al referirlas a la existencia de un "riesgo de carácter transmisible"; también fija su ámbito subjetivo y espacial -"control de los enfermos" y de las "personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos"- lo que se irá extendiendo correlativamente "pero sin que pueda llegar más allá del mismo y convertirse en general" (cfr. sentencias 719/2021 y 788/2021).

6. Los artículos 26 y 54 de las Leyes 14/1986 y 33/2011, respectivamente, ofrecen precisiones objetivas, subjetivas, temporales y cualitativas que dan certeza a una restricción o limitación puntual; delimitan con una precisión mínima el campo de su aplicación. También se refieren a un supuesto excepcional -el riesgo inminente extraordinario para la salud- que habilita a las autoridades sanitarias para adoptar las medidas "que se consideren sanitariamente justificadas" y motivadas, idóneas, temporales y proporcionadas.

7. Volviendo al artículo 3 de la Ley Orgánica 3/1986, hemos declarado que su idoneidad no está tanto en la intensidad de las medidas adoptadas sino en su extensión pues en la lucha contra la pandemia del Covid19 se han adoptado medidas sanitarias que restringen severamente derechos fundamentales para el conjunto de la población local, autonómica o nacional. Por tanto, la idoneidad de tal precepto dependerá de la justificación sustantiva de las medidas según las circunstancias del caso y siempre que esa justificación sustantiva esté a la altura de la intensidad y la extensión de la restricción de que se trate.

Pues bien, no hay duda alguna de que, con mayor o menor fortuna técnica, existe y está vigente en el momento de adoptarse las medidas impugnadas un marco legal suficiente para encuadrar cualesquiera de las medidas consistentes en particular en la suspensión de la actividad en el interior de los establecimientos dedicados a discotecas, salas de baile, locales de ocio nocturno y bares de copas con y sin actuaciones musicales en directo, y limitación del horario en hostelería que, por lo demás, se han adoptado con total regularidad por las distintas Comunidades Autónomas españolas en este período de pandemia.

QUINTO.- En primer lugar y en este supuesto el letrado del Principado de Asturias plantea la pérdida sobrevenida del objeto del recurso.

Ciertamente, el período de aplicación de la Resolución impugnada fue muy limitado en el tiempo, y, desde luego, sin que en las posteriores ampliaciones, no impugnadas, ni desde luego en estos momentos tenga vigencia alguna.

Ahora bien, difícilmente puede dejar de pronunciarse esta Sala sobre una cuestión especialmente controvertida y de tanta trascendencia social y económica como es la suspensión de la actividad en el interior de los establecimientos dedicados a discotecas, salas de baile, locales de ocio nocturno y bares de copas con sus actuaciones musicales en directo y limitación del horario de la hostelería.

Por tanto es preciso desestimar esta excepción procesal formulada por la Administración demandada.

SEXTO.- Sobre la ausencia de autorización judicial previa a la adopción del Acuerdo impugnado y a la vinculación de la Administración demandada por el sentido de sus propios actos, señalar que el artículo 10.8 de la Ley Jurisdiccional, solo exige la autorización o ratificación judicial de las medidas adoptadas por la autoridad sanitaria cuando "impliquen la limitación o restricciones de derechos fundamentales" es por ello y de conformidad con lo anteriormente manifestado, las medidas impugnadas no requieren autorización o ratificación judicial, dado que no afectan a derechos fundamentales, por lo que no puede apreciarse una vinculación del Principado con sus propios actos, toda vez que las limitaciones horarias o suspensiones en la hostelería o en el ocio nocturno nunca dieron lugar a solicitud de autorización o ratificación judicial, cuestión distinta fueron las medidas, que aún cuando relativas a los mismos sectores tenían por objeto la exhibición del "certificado covid" o la inclusión de datos personales de los clientes en algún tipo de registro, en tanto que dichas medidas afectaban a los derechos fundamentales a la intimidad y a la protección de datos.

SÉPTIMO.- En relación a la falta de justificación, inadecuación y desproporción de las medidas aprobadas por el Acuerdo impugnado, ciertamente, el artículo 129 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas dispone:

En el ejercicio de la iniciativa legislativa y la potestad reglamentaria, las Administraciones Públicas actuarán de acuerdo con los principios de necesidad, eficacia, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia, y eficiencia. En la exposición de motivos o en el preámbulo, según se trate, respectivamente, de anteproyectos de ley o de proyectos de reglamento, quedará suficientemente justificada su adecuación a dichos principios.

Con carácter previo es preciso recordar que el propio Tribunal Constitucional en la sentencia 183/2021, de 27 de octubre, ponente: Narváez Rodríguez, argumentaba en relación con la limitación de la permanencia de grupos de personas en espacios públicos y privados:

El estado excepcional de crisis motivado por la propagación del coronavirus, agravado por el apreciado incremento cuantitativo de la incidencia de contagios, la preocupante situación de la asistencia sanitaria, al borde de la saturación y el colapso, así como la necesidad de reducir, en la medida de lo posible, los encuentros sociales para, de ese modo, dificultar la movilidad del virus, precisaban de la adopción de una medida de esta naturaleza, que, si bien no llegaba a impedir el contacto social entre las personas, sí, al menos, lo restringía a una cifra máxima que se ajustaba, en términos de proporcionalidad, a un equilibrio entre el reconocimiento que merece la condición de ser social de las personas y la lucha por preservar la salud pública (FJ 6).

Pues bien, en este caso la suspensión a que se refiere el recurso es "la actividad en el interior de los establecimientos dedicados a discotecas, salas de baile, locales de ocio nocturno y bares de copas con y sin actuaciones musicales en directo" y la limitación del horario en hostelería.

Como ya se explicó más arriba lo cierto es que la medida en cuestión resulta una aplicación que se lleva a cabo en el marco de la colaboración entre las Administración del Estado y las Comunidades Autónomas y está amparada, tal como se deduce del propio preámbulo de la Resolución impugnada, por la legislación estatal aplicable en este supuesto.

Asimismo, tanto los Indicadores establecidos como las Medidas adoptadas, incluidas las relativas a los establecimientos de hostelería y restauración, resultan justificados por el modo de propagación de la pandemia.

En la Resolución impugnada se explica con detalle: "la COVID-19 también se transmite por vía aérea. Algunas infecciones se pueden propagar por exposición al virus en pequeñas gotas y partículas que pueden permanecer en el aire durante minutos u horas. Estos virus pueden infectar a personas que se encuentren a más de 2 metros de distancia de la persona infectada o después de que esa persona haya abandonado el espacio. Este tipo de propagación se conoce como transmisión aérea y es una forma importante de propagación de infecciones como la tuberculosis, el sarampión y la varicela".

El letrado autonómico aportó el informe técnico, de 23 de diciembre de 2021, del Jefe del Servicio de Alertas y Emergencias Sanitarias COVID-19 de la Dirección General de Salud Pública, en el que se describe la situación epidemiológica y asistencial, nacional y regional.

Del mismo modo y en este caso es preciso recordar, como recoge expresamente la Resolución impugnada, el principio de precaución que ha sido desarrollado por la jurisprudencia europea y que puede aplicarse, mutatis mutandis, en este supuesto.

En efecto, tal como resulta de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública, la actuación de las Administraciones está presidida por el principio de precaución cuya definición ensaya la Ley estatal en su artículo 3.b) en estos términos: "La existencia de indicios fundados de una posible afectación grave de la salud de la población, aun cuando hubiera incertidumbre científica sobre el carácter del riesgo, determinará la cesación, prohibición o limitación de la actividad sobre la que concurran".

En la Resolución impugnada se acuerda en el apartado 7 de su parte dispositiva: "En tanto se mantenga la actual situación de crisis sanitaria provocada por la pandemia de COVID-19, todos los ciudadanos deberán desarrollar sus actividades, de cualquier índole, conforme al principio de precaución con objeto de prevenir la generación de riesgos innecesarios para sí mismos o para otros y de evitar la propagación del virus causante de la pandemia".

De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el principio de precaución o cautela, tal como señala, por ejemplo, la sentencia de 10 de abril de 2014, Acino / Comisión, C-269/13 P, EU:C:2014:255, tiene estos efectos: por una parte, "en tanto no se despeje la incertidumbre sobre la existencia o el alcance de riesgos para la salud humana, es posible adoptar medidas de protección sin esperar a que se demuestre plenamente la realidad y la gravedad de tales riesgos"; asimismo, por otra parte, "[aun cuando] la valoración del riesgo no puede basarse en consideraciones puramente hipotéticas, no lo es menos que también [...] cuando resulta imposible determinar con certeza la existencia o el alcance del riesgo alegado por razón de la naturaleza insuficiente, no concluyente o imprecisa de los resultados de los estudios realizados y, sin embargo, persiste la probabilidad de un perjuicio real para la salud pública en el supuesto en que se materialice el riesgo, el principio de cautela justifica la adopción de medidas restrictivas". En fin, a juicio del Tribunal de Justicia, al aplicar el principio de precaución no es necesario que los riesgos para la salud sean concretos, sino que basta con que sean potenciales (apartados 57 a 59).

En primer lugar, por lo que se refiere a la falta de motivación de la adopción de las medidas, debe recordarse que consta en el expediente administrativo el Informe de la Dirección General de Salud Pública, de 23 de diciembre de 2021.

En segundo lugar, en este supuesto no hay duda alguna de que ha de tenerse en cuenta el principio de precaución de manera que, sin perjuicio de la desorientación que ha provocado la pandemia en los primeros momentos tanto en el ámbito científico y médico como en el administrativo sobre el modo de actuar de la Covid-19, lo cierto es que las medidas relativas al cierre de establecimientos, las distancias de seguridad, el uso de mascarillas, etc., se revelaron, lo que parece confirmado, como los medios apropiados para luchar contra la propagación del virus.

En tercer lugar, resulta patente que la adopción de las medidas impugnadas no incurre en ninguna arbitrariedad y que todas las medidas son necesarias y proporcionadas a la finalidad perseguida de evitar la transmisión del virus.

Se trata, en definitiva, de medidas que se han revelado como idóneas para luchar contra el virus y resultan adecuadas y proporcionadas a la finalidad perseguida, sin que ninguna de las alegaciones ni pruebas aportadas pueda conducir a la conclusión contraria.

Por tanto, tampoco cabe acoger este motivo de impugnación.

OCTAVO.- Por último, la parte actora alega que se ha vulnerado el requisito de duración y el principio de seguridad jurídica y tutela efectiva.

A tal efecto, debe recordarse que la Resolución impugnada establece las medidas de suspensión de la actividad en el interior de los establecimientos dedicados a discotecas, salas de baile, locales de ocio nocturno y bares de copas con y sin actuaciones musicales en directo es de un mes, conforme a lo señalado en el apartado sexto de la parte dispositiva del Acuerdo de 24 de diciembre de 2021, y la limitación horaria de la hostelería, habría de extinguirse cuando el Gobierno de la Nación declarase la finalización de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, al amparo del artículo 2.3 de la Ley 2/2001, de 29 de marzo, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, habiendo finalizado la eficacia de tal medida el 29 de enero de 2022 con la modificación del apartado 6.1.1 por Acuerdo del Consejo de Gobierno de 28 de enero de 2022.

Si se tiene en cuenta que la lucha contra la pandemia se inició en nuestro país con el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 y que no ha terminado en estos momentos, más de dos años después, resulta que la duración de las medidas, por severas que sean, en modo alguno puede considerarse injustificada ni, desde luego, desproporcionada.

Por todo lo cual y al no haber acogido ninguno de los motivos de impugnación esgrimidos por los recurrentes, procede desestimar el recurso jurisdiccional entablado.

NOVENO.- En virtud de lo previsto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa y dada la dificultad interpretativa en una situación a todas luces excepcional como la provocada por la pandemia, no procede imponer las costas a la asociación recurrente.