Sentencia Contencioso-Administrativo 1130/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 948/2022 de 24 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo el Decreto 56/2022, de 5 de agosto, por el que se regula la ordenación y se establece el currículo de la Educación Infantil en el Principado de Asturias (BOPA de 12 de agosto). Concretamente, se pide en el escrito de demanda la anulación de la disposición adicional primera 3 del Decreto 56/2022 del siguiente tenor literal:

"3. Los centros docentes dispondrán las medidas organizativas correspondientes para que los niños y niñas del segundo ciclo de Educación Infantil cuyas madres, padres o quienes ejerzan la tutoría legal hayan optado por que no cursen enseñanza de religión reciban la debida atención educativa para que la elección de una u otra opción no suponga discriminación alguna. Dicha atención en ningún caso comportará el aprendizaje de contenidos curriculares asociados al conocimiento del hecho religioso ni a cualquier área del ciclo y deberá estar a cargo, preferentemente, del tutor o la tutora o, en su defecto, de maestros o maestras especialistas en Educación Infantil."

Considera la recurrente que una "debida atención educativa" no definida en el Real Decreto 95/2022, de 1 de febrero, y abierta a lo que cada Centro pueda decidir y establecer a su libre albedrío, no responde a los criterios fundados en la Constitución e interpretados por los tribunales, suponiendo además una violación del principio de seguridad jurídica reconocido en el artículo 9 de la Constitución. Asimismo, discrepa de la no evaluabilidad de las medidas organizativas y considera que la regulación de la alternativa forma parte integral del trato a la asignatura de Religión católica, que debe hacerse en condiciones equiparables a asignatura fundamental. Añade a este respecto que de entenderse la debida atención educativa en el sentido expresado por la disposición adicionaltercera del Decreto impugnado ("Dicha atención en ningún caso comportará el aprendizaje de contenidos curriculares asociados al conocimiento del hecho religioso ni a cualquier área del ciclo y deberá estar a cargo, preferentemente, del tutor o la tutora o, en su defecto, de maestros o maestras especialistas en Educación Infantil") existiría contradicción con el artículo 9 del mismo que, al definir el currículo, afirma que éste será el definido en los Anexos I y II, que incorporan las competencias clave de la etapa y las competencias específicas de cada área, los criterios de evaluación y los saberes básicos; luego necesariamente las medidas alternativas de atención educativa a los alumnos que no escojan religión se dirige "al desarrollo de las competencias clave" resultando imposible que esté al margen del contenido curricular de las diferentes áreas.

Finalmente se denuncia la utilización ideológica del desarrollo curricular, mostrando una utilización del mismo en el adoctrinamiento en la ideología de género, por lo que se pide igualmente la anulación de los párrafos y expresiones contenidos en el Decreto impugnado que a continuación se reproducen:

Página 10 /41, promover la igualdad de género

Página 14/41: se fomentará la prevención de la violencia de género

Página 18/41: conviene evitar la expresión e imposición de los mandatos de género que socialmente imponen roles y estereotipos sexistas a niñas y niños. También en este aspecto, es el momento de acompañar a cada niño o cada niña en su propio desarrollo personal, libre de estereotipos sexistas, respetando la diversidad afectivo- sexual.

Página 22/41: 4.2. La igualdad de género

Página 22/41: 4.3: la igualdad de género

Página 24/41: el respeto a la igualdad de género

Página 36/41: la igualdad de género

Asimismo se incluyen en esta solicitud las referencias a la agenda 2030 mencionadas en el Decreto impugnado en cuanto todas ellas vulneran los artículos 16, 27.1 y 27.3 de la Constitución en tanto en cuanto tales menciones están referidas a una ideología ni elegida por padres ni alumnos ni compartida por la sociedad española.

SEGUNDO.- El Letrado del Servicio Jurídico del Principado de Asturias sostiene la conformidad a derecho de la disposición impugnada. Alega, en síntesis, que la disposición autonómica impugnada parte de la redacción de la norma estatal porque no es competencia de esta Comunidad Autónoma la regulación de la alternativa a la materia de la religión. En definitiva, teniendo carácter básico la norma estatal en su conjunto (Disposición final primera. Título competencial, del Real Decreto), no tiene la Administración autonómica potestad para regular la alternativa a la materia de religión.

En cuanto a la alegada inexistencia de lo que el recurrente denomina "asignatura espejo", el RD 95/2022, de 1 de febrero por el que se establecen la ordenación y las enseñanzas mínimas de la Educación Infantil, no establece ninguna área alternativa a la enseñanza de religión como tampoco el Acuerdo con la Santa Sede de 1979. La "debida atención educativa" no es un área alternativa a las enseñanzas de religión y por esta razón aunque las actividades que los centros organicen pudieran estar relacionadas con competencias clave, su contenido no coincidirá con contenidos curriculares de las distintas áreas de la etapa. Señala que el currículo de las diferentes áreas de Educación Infantil, incorporan las competencias clave y las competencias específicas, todas ellas vinculadas a los criterios de evaluación y a los saberes básicos. Las actividades de atención educativa para el alumnado que no reciba enseñanzas de religión se pueden diseñar teniendo en cuenta las competencias clave, pero irán desvinculadas de las competencias específicas, los criterios de evaluación y de los saberes básicos de las distintas áreas del currículo, ya que no pueden abordarse aprendizajes curriculares. Por tanto, lo que se pretende con la "atención educativa" del alumnado que opta por no recibir enseñanzas de Religión, es que realice actividades que redunden en los objetivos de desarrollo personal del alumnado que es el objetivo también del derecho a la educación establecido en el artículo 27.2 de la Constitución española.

Finalmente se alega que la igualdad de género es un principio que está presente en el Real Decreto 95/2022 así como la referencia a los Objetivos de Desarrollo Sostenible definidos por la ONU. Asimismo, términos como "igualdad de género" o "perspectiva de género" son términos ya utilizados por la Ley del Principado de Asturias 2/2011, de 11 de marzo, para la igualdad de mujeres y hombres y la erradicación de la violencia de género. El Decreto 56/2022, de 5 de agosto lo que hace es desarrollar el currículo de la Educación Infantil para el Principado de Asturias de acuerdo con la ordenación y las enseñanzas mínimas que se establecen en el real decreto.

TERCERO.- En el examen de los motivos de impugnación es necesario partir de la normativa aplicable y en particular el Real Decreto 95/2022, de 1 de febrero por el que se establecen la ordenación y las enseñanzas mínimas de la Educación Infantil que, salvo los anexos II y III, tiene carácter básico (disp. Final 1ª). Su artículo 3 señala que la Educación Infantil constituye la etapa educativa con identidad propia que atiende a niños y niñas desde el nacimiento hasta los seis años de edad y se ordena en dos ciclos: el primero comprende hasta los tres años y el segundo, desde los tres a los seis años de edad. A su vez, el art. 5 dispone, que la Educación Infantil tiene carácter voluntario.

Por su parte, la disposición adicional primera (Enseñanzas de religión) establece lo siguiente:

" 1. Las enseñanzas de religión se incluirán en el segundo ciclo de la Educación Infantil, de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional segunda de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación .

2. Las administraciones educativas garantizarán que, al inicio del curso, los padres, las madres, los tutores o las tutoras de los alumnos y las alumnas puedan manifestar su voluntad de que reciban o no enseñanzas de religión.

3. Las administraciones educativas velarán para que las enseñanzas de religión respeten los derechos de todo el alumnado y de sus padres, madres, tutores o tutoras legales y para que no suponga discriminación alguna el recibir o no dichas enseñanzas.

4. La determinación del currículo de las enseñanzas de religión católica y de las diferentes confesiones religiosas con las que el Estado ha suscrito acuerdos de cooperación en materia educativa será competencia, respectivamente, de la jerarquía eclesiástica y de las correspondientes autoridades religiosas."

La Disposición adicional segunda de la LO 2/2006 establece:

"1. La enseñanza de la religión católica se ajustará a lo establecido en el Acuerdo sobre Enseñanza y Asuntos Culturales suscrito entre la Santa Sede y el Estado español.

A tal fin, y de conformidad con lo que disponga dicho Acuerdo, se incluirá la religión católica como área o materia en los niveles educativos que corresponda, que será de oferta obligatoria para los centros y de carácter voluntario para los alumnos y alumnas.(...)".

En consonancia con esta normativa, la disposición adicional tercera. (Enseñanzas de religión) del Decreto 56/2022, de 5 de agosto, por el que se regula la ordenación y se establece el currículo de la Educación Infantil en el Principado de Asturias, establece en sus dos primeros apartados que:

"1. Las enseñanzas de religión se incluirán en el segundo ciclo de la Educación Infantil, de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional segunda de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo y en la disposición adicional primera del Real Decreto 95/2022, de 1 de febrero , por el que se establece la ordenación y las enseñanzas mínimas de la Educación Infantil, y se impartirán durante una hora semanal para cada uno de los tres cursos que conforman el ciclo.

Cada centro docente concretará su distribución en sesiones a través de su propuesta pedagógica.

2. Todos los centros docentes arbitrarán un procedimiento para que las madres, los padres, los tutores y las tutoras legales de las niñas o de los niños puedan manifestar la voluntad de que estos reciban o no enseñanzas de religión, antes del inicio de cada curso del segundo ciclo de Educación Infantil."

A continuación se encuentra el apartado impugnado según el cual (el subrayado es nuestro):

3. Los centros docentes dispondrán las medidas organizativas correspondientes para que los niños y niñas del segundo ciclo de Educación Infantil cuyas madres, padres o quienes ejerzan la tutoría legal hayan optado por que no cursen enseñanza de religión reciban la debida atención educativa para que la elección de una u otra opción no suponga discriminación alguna. Dicha atención en ningún caso comportará el aprendizaje de contenidos curriculares asociados al conocimiento del hecho religioso ni a cualquier área del ciclo y deberá estar a cargo, preferentemente, del tutor o la tutora o, en su defecto, de maestros o maestras especialistas en Educación Infantil."

Pues bien, a la vista de lo expuesto ha de concluirse que la disposición transcrita es plenamente acorde con lo previsto en la normativa básica. Cierto es que el RD 95/2022 no ha establecido esta específica previsión, relativa a que el alumnado del segundo ciclo de Educación Infantil que no curse enseñanza de religión "reciban la debida atención educativa" como sí se recoge para la educación primaria en el Real Decreto 157/2022, de 1 de marzo, por el que se establecen la ordenación y las enseñanzas mínimas de la Educación Primaria. Ahora bien, el hecho de que así se haga no constituye vicio ni vulneración de legalidad alguna sino que, al contrario, dicha previsión parece acorde con la etapa educativa que está llamada a cubrir, con alumnado de entre 3 a 6 años. La previsión de una "debida atención educativa" es además coherente con lo establecido en el art. 19 del propio Decreto autonómico cuando a la hora de definir el contenido de las propuestas pedagógicas incluye (apartado j) la organización de la atención educativa y de las actividades para las niñas y los niños que no reciban las enseñanzas de Religión, de acuerdo con lo que se establece en la Disposición Adicional Primera.

CUARTO.- Sentado lo anterior y por tanto que la denominada "debida atención educativa" no es un área alternativa a las enseñanzas de religión, no cabe reclamar que su contenido aparezca preestablecido, sino que corresponde su planificación a los centros educativos, tal y como señala el Servicio de Ordenación Académica y Evaluación Educativa en el oficio remitido el 25-4-2025. En realidad, respecto a esta cuestión no cabe sino reseñar que la jurisprudencia reiterada del TS desde la sentencia de 14 de abril de 1998 (recurso contencioso-administrativo nº 225/1995) considera conforme a Derecho la huida de un "excesivo rigorismo" en el señalamiento del contenido a abordar, así como conferir "una cierta autonomía a los centros para fijar los contenidos de estas actividades". Señalaba la citada sentencia que tal conclusión resultaba lógica "pues son los órganos rectores de los mismos quienes mejor conocen la particular idiosincrasia de los lugares en los que actúan, lo que les permitirá organizarlas de forma más adecuada al marco social en que se desenvuelve el alumno ... dentro de las potestades discrecionales que la Administración tiene para organizar su sistema educativo, en unas materias, que por no ser evaluables, no van a crear ninguna posterior discriminación".

QUINTO.- En cuanto a la alegada inexistencia de una asignatura alternativa a la de Religión hemos de reiterar que ni la LOE ni el RD 95/2022, de 1 de febrero por el que se establecen la ordenación y las enseñanzas mínimas de la Educación Infantil impone su inclusión, como tampoco prevé que pueda ser incluida por las demás administraciones educativas.

Y no comparte esta Sala la alegación de la recurrente de que "la existencia de una asignatura alternativa a la Religión (católica en este caso), es uno de los requisitos necesarios para la observancia de la condición de aconfesionalidad el Estado español..." ya que la aconfesionalidad del Estado español no está en entredicho porque se incluya las enseñanzas de religión, por cumplimiento del Acuerdo con la Santa Sede y con los Acuerdos de cooperación con las demás confesiones religiosas (judía, evangelista e islámica), de igual forma que no se pone en entredicho porque no se incluya una "asignatura espejo" para quienes no deseen recibir enseñanzas de religión.

Y ya en el Auto del Tribunal Constitucional 40/1999, de 22 de febrero tras indicar que "es necesario establecer la opción entre Enseñanza Religiosa Escolar y una alternativa" no dice que esa alternativa deba constituir una "área alternativa" sino una alternativa que cumplimenta el Decreto asturiano al prever la atención educativa al alumnado de educación infantil que no desee recibir enseñanzas de religión. Por su parte, la jurisprudencia del TS ha sido muy clara en establecer ninguna área alternativa a la enseñanza de religión (lo que entiende el recurrente como asignatura espejo) desde la expresada sentencia de 14 de abril de 1998 señalando que "para rechazar estas alegaciones, basta con partir de su propia afirmación de que desde luego no propugnan que se quite la evaluabilidad de la enseñanza religiosa. Sobre este presupuesto y visto lo que hemos considerado en fundamento de derecho anterior, no es razonable aceptar que quien desee valerse de una garantía constitucional de formación religiosa, no obligada para quien no se acoja voluntariamente a ella, tenga un derecho constitucional a imponer que las condiciones pactadas para su prestación en orden a la evaluación se extiendan a actividades alternativas no cubiertas con dicha garantía, de modo que es evidente que las actividades alternativas no sería necesario programarlas si no fuese preciso que los poderes públicos estuvieran obligados constitucionalmente a atender a la enseñanza religiosa en los términos que hemos indicado. Ahora bien, atendido este deber en las pretendidas condiciones de evaluación patrocinadas por los demandantes, constituiría una carga desproporcionada para los alumnos no inscritos en la enseñanza religiosa que, además de ver intensificado su horario lectivo con las actividades alternativas, además se les impusiera la evaluación de las mismas".

Estos mismo razonamientos son reiterados en la STS de 13 de junio de 2023 ( ECLI:ES:TS:2023:2855) y STS de 10 de julio de 2023 ( ECLI:ES:TS:2023:3192) en que la misma parte aquí recurrente, CONCAPA, impugnaba el Real Decreto 157/2022, de 1 de marzo, por el que se establecen la ordenación y las enseñanzas mínimas de la Educación Primaria y Real Decreto 243/2022, de 5 de abril, por el que se establece la ordenación y las enseñanzas mínimas del Bachillerato.

Vuelve a incidir en la misma argumentación la STS nº 1025, del 18 de julio de 2023 ( ECLI:ES:TS:2023:3449) en la que se desestiman los recursos contra dichas disposiciones y también contra el Real Decreto 217/2022, de 29 de marzo, por el que se establece la ordenación y las enseñanzas mínimas de la Educación Secundaria Obligatoria.

SEXTO.- Idéntica suerte desestimatoria ha de correr el último motivo de impugnación, toda vez que las expresiones contenidas en el Decreto impugnado, y que la recurrente reproduce en su escrito de demanda interesando su exclusión, no determinan una utilización ideológica del desarrollo curricular sino que lo hacen en la dirección y con la finalidad establecida en la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, la propia Ley Autonómica 2/2011 de 11 de marzo, para la igualdad de hombre y mujeres y la erradicación de la violencia de género. En tal sentido se ha pronunciado el TS en la referida sentencia de 13 de junio de 2023 cuando señala: "las citadas expresiones no constituyen una novedad que introduce el Real Decreto impugnado, ni se usan en el mismo con un sentido o alcance diferente a los distintos textos normativos precedentes. Esta terminología se encuentra ya en la norma legal de cobertura, y en distintos textos normativos internacionales."

Por su directa relación con la cuestión planteada procede reproducir lo señalado por la sentencia del Pleno del TC nº 34/23 de 18 de abril de 2023 ( ECLI:ES:TC:2023:34) donde se enjuicia la constitucionalidad la Ley Orgánica 3/2020, de 29 de diciembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de educación y en particular su apartado 7 centrado en los arts. 18.3, 19.2, 22.3, 25.6 y 7, 33 c) y 35.1 LOE en cuanto incluyen entre los contenidos de la educación la "igualdad" o "perspectiva de género" y la educación "afectivo-sexual" respecto a los que se denunciaba que implicaba incorporar a la educación pública una "ideología estatal" o "partidista" (la "ideología de género") en la que habrán de ser evaluados los alumnos. Dicha alegación se desestima señalando:

"Lo expuesto es coherente con lo dispuesto en el artículo 4.4 de la Ley 15/2022, de 12 de julio , integral para la igualdad de trato y la no discriminación, que establece "[e]n las políticas contra la discriminación se tendrá en cuenta la perspectiva de género y se prestará especial atención a su impacto en las mujeres y las niñas como obstáculo al acceso a derechos como la educación, el empleo, la salud, el acceso a la justicia y el derecho a una vida libre de violencias, entre otros". Así pues, la constitucionalidad de los preceptos analizados se basa en la igualdad como valor superior del ordenamiento jurídico ( art. 1.1 CE ) y en la obligación de los poderes públicos de promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo sean reales y efectivas, removiendo los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud ( art. 9.2 CE ), que en este concreto ámbito han sido desarrollados por la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, y en especial en sus artículos 23 y 24 para las políticas en materia de educación. f) Por último, la "igualdad de género" se menciona en el art. 19.2 como principio pedagógico, y en los arts. 24.5, 25.6 e indirectamente en el art. 33 c) como objetivo a desarrollar en las diferentes etapas educativas; no, por tanto, como área o "materia" objeto de evaluación (art. 28, apartados 3 y 4). No existe, por tanto, en la ley un precepto que imponga la evaluación y adhesión ideológica al mismo por parte del alumno, como denuncian los recurrentes. En todo caso, si tal principio fuera objeto de ocasional debate o transmisión, ello no supondría una vulneración del art. 27.3 CE . La igualdad en general y la igualdad de género en particular es un principio que contiene un juicio de valor, pero ya hemos dicho que la educación no excluye la transmisión de valores ( art. 27.2 CE ) siempre que sean acordes con la Constitución, como es el caso ( arts. 9.2 y 14 CE )."

SÉPTIMO.- De conformidad con lo establecido en el art 139 LRJCA y no concurriendo excepción que permita la no imposición de costas, éstas habrán de ser impuestas a la recurrente que ha visto desestimadas íntegramente sus peticiones. No obstante se limita su cuantía a la suma de 500 euros habida cuenta la complejidad del procedimiento y los trámites llevados a cabo en el mismo.