Sentencia Contencioso-Administrativo 324/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 519/2020 de 24 de marzo del 2023

PRIMERO.- Actuación impugnada

1.1 Es objeto de recurso contencioso-administrativo por doña Julia y doña Justa, la resolución de la Consejería de Salud del Principado de 16 de junio de 2020 (Expte. NUM000) por la que se acordó desestimar la reclamación presentada por aquéllas el 19 de noviembre de 2019 solicitando indemnización por la asistencia prestada a su esposo y padre, respectivamente, don Fermín, por parte de los servicios de Medicina interna, así como de Cirugía, del HUCA a partir de 2016.

1.2 La demanda parte de que al paciente le fue diagnosticado el 25 de febrero de 2016 en el HUCA un tumor neuroendocrino (TNE) gástrico multifocal, decidiendo practicarle una antrectomía ampliada para quitar las lesiones del cuerpo, y comenzando el 30 de septiembre de 2016 "tratamiento erradicador del HPE y se le incluye en lista de espera quirúrgica". La intervención se efectúa el 17 de febrero de 2017 donde se le acomete una exéresis atípica por gastrotomía de la lesión subcardial en cara posterior hacia curvatura menor y gastrectomía subtotoal, extirpación del 75% del estómago, por la entidad de la afección. Tras extenso y detallado relato de los antecedentes, la demanda aduce que se le realizaron pruebas de preopeatorio en dos ocasiones que caducaron antes de practicarse la intervención. Considera que ha existido mala praxis y demora injustificada pues fue diagnosticado de un tumor adenoendocrino el 25 de febrero de 2017 y tardaron un año en operarlo, pese a la gravedad del diagnóstico sin aplicarle ningún tipo de tratamiento o medida terapéutica. En particular se aduce como motivos para fundamentar el derecho: a) Error del diagnóstico efectuado en 2016, tras la gastroscopia y ecoendoscopia, pues se calificó de neuroendocrino, con baja malignidad, en vez de adenoneuroendocrino, invasivo y muy agresivo, como reconoce el informe de 24 de enero de 2019 emitido por la doctora María Rosa, lo que provocaría la inadecuada intervención quirúrgica realizada en febrero de 2017, por parcial o subtotal; b) Dilación indebida de tratamiento médico para extirpar el tumor detectado pues tardaron un año en realizar la intervención quirúrgica, lo que hubiera propiciado la curación o recuperación del paciente. Como consecuencia de estas deficiencias que vulneran la lex artis, se provocó el fallecimiento del esposo y padre de las recurrentes, provocando daño moral. Y por todo ello, se solicita una indemnización conjunta de 300.000 €.

1.3 Por el SESPA se formuló contestación a la demanda y con apoyo en el informe del Servicio de Cirugía General del HUCA de 24 de enero de 2019 y el dictamen del Consejo Consultivo de 26 de febrero de 2020, así como la propuesta del Coordinador de Responsabilidad Patrimonial y el Informe de la Compañía de Seguros de 19 de marzo de 2019. Sustancialmente se aduce que la demandante no ha probado que el retardo denunciado en el acierto diagnóstico haya influido en el pronóstico de la enfermedad ni en las opciones terapéuticas del paciente; y que tampoco ha sido probado que la supuesta demora en la intervención quirúrgica hubiese sido determinante del fallecimiento del paciente sino que, no existiendo alternativa, el mismo fue consecuencia de la materialización de los riesgos típicos de este tipo de intervención. Por ello, se solicitó la desestimación de la demanda y subsidiariamente se adujo que la cuantía reclamada era desproporcionada.

1.4 Por Aseguradores Agrupados S.A. se formuló oposición a la demanda y se rechazó todo error en el diagnóstico inicial pues en febrero de 2016 se diagnosticó de tumor neuroendocrino gástrico multifocal bien diferenciado, que no precisa cirugía urgente, de manera que será en abril de 2017 cuando se realice la prueba anatomo-patológica de la pieza quirúrgica, momento en que se diagnostica el carcinoma mixto adeno-neuroendocrino. Se señaló la dificultad de diagnosticarlo correctamente. En cuanto a la dilación en el tratamiento, dada la causa del fallecimiento (perforación duodenal) existieron complicaciones que llevaron al exitus que fueron ajenas al error diagnóstico o dilatación de tratamiento. Se invocó la jurisprudencia sobe la materia, y se insistió en que el curso fatal de la enfermedad, lo que no fue imputable a la asistencia sanitaria pues el estado real del paciente en el año 2016 haría impensable que pudiera revertir el proceso. En consecuencia se rechazó la vulneración de la lex artis y la pérdida de oportunidad, y se señaló que la materialización de la complicación estaba descrita en la literatura científica.

SEGUNDO.- Antecedentes

Constituyen antecedentes clínicos de interés los siguientes:

1. El paciente, don Fermín (f.n. NUM001/1949), desde 2012 fue objeto de seguimiento en el Servicio de Medicina Interna por anemia ferropénica con realización periódica de endoscopias.

2. El 25 de febrero de 2016 se realiza una ecoendoscopia. Se encuentra lesión subcardial en cara posterior de unión gastroesofágica, cara posterior de curvatura mayor de 12-15 mm, se encuentra hipervascularizada y parece invadir mucosa y submucosa. Biopsia: foco de hiperplasia nodular de células endocrinas, metaplasia intestinal. Lesión similar más pequeña en cara anterior de curvatura mayor proximal, de 5mm. Biopsia: tumor neuroendocrino bien diferenciado, metaplasia intestinal focal. Tumor neuroendocrino de bajo grado G1, Índice de proliferación KI 67 < 2%.

3. El 7 de abril de 2016 se realiza gastroscopia. Lesión curvatura mayor de 15 mm (biopsiada previamente). Lesión de 8 mm en curvatura mayor de cuerpo alto. Biopsias: 3 con metaplasia intestinal completa, 2 de ellas con pequeños tumores carcinoides intramucosos de 1,7 mm y 0,8 mm. Lesión de 6 mm en curvatura mayor hacia cara posterior de cuerpo medio. Biopsia: mucosa gástrica atrófica, hiperplasia de células neuroendocrinas y carcinoide intramucoso de 2,04 cm. Helicobacter Pylori positivo. Tras la realización de las pruebas analíticas complementarias se diagnostica de tumor neuroendocrino gástrico tipo I de bajo grado multifocal con KI 67 < 2 %. Fue valorado el caso por el Comité de Tumores los días 23 de marzo, 20 de mayo y 20 de julio de 2016, decidiéndose en la última sesión realizar tratamiento quirúrgico ante la dificultad de resección endoscópica de la tumoración subcardial. Como resumen, aparece reseñado lo siguiente: "es un tumor neuroendocrino multifocal pero menos de 6 tumores, en los que puede estar afectada la submucosa y el tumor subcardial no se puede resecar por endoscopia. Es informado el paciente el día 30 de septiembre de 2016 firmando el correspondiente consentimiento informado, tratándose previamente del H. Pylori.

4. El 17 de febrero de 2017 se realiza resección atípica subcardial bajo control endoscópico intraoperatorio y gastrectomía subtotal. Evolución de la intervención: Permanece 24 horas en la Sala de Reanimación Postanestésica, pasando a la planta de Cirugía. Fue dado de alta hospitalaria el día 27 de febrero de 2017, presentando un postoperatorio inmediato sin incidencias.

Es visita en la consulta de cirugía el 31 de marzo de 2017, presentando buena evolución sin complicación de la herida quirúrgica.

5. El 16 abril de 2017 se informa el resultado anatomopatológico, mediante pieza de gastrectomía parcial: tumores neuroendocrinos bien diferenciados de bajo grado histológico G1, multifocal, en tercio medio y superior de la pieza, asentados en mucosa y submucosa con tamaños que oscilan entre 1 y 4,2 mm. Índice proliferativo KI 67< 1% sin mitosis ni invasión tumoral linfovascular. Pieza de resección atípica subcardial: carcinoma mixto adenoneuroendocrino bien diferenciado invasivo que alcanza la capa muscular propia. No se identifica invasión tumoral linfovascular. pT2N0 (2 ganglios linfáticos aislados en la pieza de gastrectomía, sin evidencia de metástasis).

6. El 30 de mayo de 2017 es valorado nuevamente por el Comité de tumores y se decide realizar linfadenectomía ya que el estadiaje es incompleto (T2Nx). El 23 de junio de 2017 el paciente acepta la intervención, firmando el consentimiento informado el 22 de agosto de 2017. Previa realización de TAC tóracico-abdominal, se le reinterviene el 23 de agosto de 2017, realizándose linfadenectomía loco-regional sin complicaciones intra-operatorias.

7. Evolución de la reintervención. Permanece 24 horas en la Sala de Reanimación Postanestésica pasando a planta de Cirugía. 24 de agosto de 2017 aparece abundante exudado sero-hemático por el drenaje. El 26 de agosto de 2017 se ausenta del hospital voluntariamente durante unas horas reingresando después. Se encuentra con mal estado general, febril, con clínica de bacteriemia, hipotenso y taquiarrítmico. Es diagnosticado en la UCI mediante TAC abdominal de perforación duodenal, decidiéndose intervención quirúrgica. Se encuentra líquido turbio en cavidad y una perforación de 1 cm en muñón duodenal, se realiza sutura. Reingresa en UCI con ventilación mecánica, drogas vasoactivas, sueroterapia, antiarrítmicos, antibióticos de amplio espectro, precisando sondaje vesical, sonda nasogástrica, vía central y nutrición parenteral. Presenta múltiples complicaciones.

8. El día 29 de agosto de 2017 se realiza nueva pág. 6 laparotomía por fuga del muñón duodenal y peritonitis.

9. El 7 de septiembre de 2017 se realiza TAC que objetiva TEP pulmonar. Se realizan dos nuevas laparotomías por empeoramiento abdominal, el 12 y el 19 de septiembre de 2017.

10. El paciente fallece el 15 de noviembre de 2017 con el siguiente diagnóstico final: shock séptico con fallo multiorgánico severo, infección de la herida quirúrgica, fístula duodenal persistente, tromboembolismo pulmonar, trombosis poplítea, mioclonías, neumonía, diarreas, hematoma de pared abdominal, infecciones múltiples por gérmenes multirresistentes y encefalopatía tóxica.

TERCERO.- Marco jurisprudencial

3.1 En materia de responsabilidad sanitaria hemos de partir de lo señalado por la jurisprudencia en cuanto « a la Administración no es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente» ( STS de 16 de Marzo de 2.005 , rec. 3149/2001 ), o lo que es lo mismo, la Administración sanitaria no puede constituirse en aseguradora universal y por tanto no cabe apreciar una responsabilidad basada en la exclusiva producción de un resultado dañoso. En concreto, la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo afirmó que «La asistencia sanitaria es una obligación de medios y no de resultados, de modo que no puede apreciarse responsabilidad cuando se han empleado las técnicas y los instrumentos de que se dispone. Y esto es, precisamente, lo acaecido en este caso, en el que se han ido poniendo los medios adecuados, realizando pruebas diagnósticas, acordes con lo que sugería, desde el punto de vista médico, la evolución del cuadro médico que presentaba el paciente» ( STS del 18 de julio de 2016, rec. 4139/2014).

3.2 Señalaremos la doctrina jurisprudencial sobre la pérdida de oportunidad, tal y como la estableció la STS de 6 de febrero de 2018 (rec. 2302/2016): " Centrado el debate en determinar si puede considerarse que en el caso de autos existe un supuesto de pérdida de oportunidad, debemos comenzar por recordar que la Jurisprudencia de esta Sala, ya desde los años noventa del pasado siglo, ha venido admitiendo en el ámbito de la responsabilidad sanitaria de las Administraciones Públicas, la posibilidad de que se pueda acceder a la declaración de dicha responsabilidad, no solo por el hecho que se haya omitido la "lex artis ad hoc" que requería la asistencia sanitaria prestada a un ciudadano por los servicios sanitarios, que es el parámetro de determinar la antijuridicidad en este ámbito de la institución indemnizatoria.

Existe un supuesto intermedio entre esa vulneración de la "lex artis" o la concurrencia de la misma, con los relevantes efectos de acceder a la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados o denegar dicha indemnización, es el supuesto de la pérdida de oportunidad que, como recuerda la sentencia de 13 de enero de 2015 (recurso de casación 612/2013 ), con cita abundante, " la doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo,... configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio."

3.3 En cuanto al error de diagnóstico, la Sala Civil del Tribunal Supremo ha precisado el marco de reproche. Así, la STS, Civil, de 18 de febrero de 2015 (rec.194/2013) recuerda que "en una medicina de medios y no de resultados (...) la toma de decisiones clínicas está generalmente basada en el diagnóstico que se establece a través de una serie de pruebas encaminadas a demostrar o rechazar una sospecha o hipótesis de partida, pruebas que serán de mayor utilidad cuanto más precozmente puedan identificar o descartar la presencia de una alteración, sin que ninguna presente una seguridad plena. Implica por tanto un doble orden de cosas: En primer lugar, es obligación del médico realizar todas las pruebas diagnósticas necesarias, atendido el estado de la ciencia médica en ese momento, de tal forma que, realizadas las comprobaciones que el caso requiera, sólo el diagnóstico que presente un error de notoria gravedad o unas conclusiones absolutamente erróneas, puede servir de base para declarar su responsabilidad, al igual que en el supuesto de que no se hubieran practicado todas las comprobaciones o exámenes exigidos o exigibles. En segundo, que no se pueda cuestionar el diagnóstico inicial por la evolución posterior dada la dificultad que entraña acertar con el correcto, a pesar de haber puesto para su consecución todos los medios disponibles, pues en todo paciente existe un margen de error independientemente de las pruebas que se le realicen". Y la más reciente núm. 112/2018 de 6 de marzo reitera que "en el terreno del diagnóstico, la obligación del médico es la de realizar todas las pruebas diagnósticas necesarias, atendido el estado de la ciencia médica en ese momento. Sólo la omisión de las pruebas exigibles en atención a las circunstancias del paciente y el diagnóstico que presente un error de notoria gravedad o unas conclusiones absolutamente erróneas, puede servir de base para declarar su responsabilidad".

CUARTO.- Demora en el diagnóstico correcto

4.1 Partiremos advirtiendo que no debemos exigir la infalibilidad de diagnóstico clínico, pues como señala la STS, Civil, de 16 de abril de 2007 (rec.1368/2000) «La actividad diagnóstica comporta riesgos de error que pueden mantenerse en ciertos casos dentro de los límites de lo tolerable. Existe, sin embargo, responsabilidad si para la emisión del diagnóstico el médico no se ha servido en el momento oportuno, siendo posible, de todos los medios que suelen ser utilizados en la práctica profesional, teniendo en cuenta las pautas seriadas de diagnóstico y tratamiento terapéutico con las que se facilita la concreción de la lex artis y la evolución y perfeccionamiento de los protocolos asistenciales (que incluyen la consideración de reglas de orden deontológico: STS de 15 de diciembre de 2006 ) y valorando las circunstancias de cada caso para decidir la prestación de asistencia». Eso nos lleva a analizar las concretas circunstancias del caso que nos ocupa.

4.2 Pues bien , en esta primera vertiente consideramos probado que en febrero de 2016 se realizó una gastroscopia y ecoendoscopia, que llevó al servicio público de Salud a diagnosticar el tumor neuroendocrino de muy baja malignidad. Será en abril de 2017 cuando se realice la prueba anatomo-patológica de la pieza quirúrgica y se diagnostique el carcinoma mixto adeno-neuroendocrino. O sea, existe un retraso diagnóstico sobre una errada impresión diagnóstica inicial.

Las demandadas insisten en que la demandante no se apoya en pericia alguna que demuestre la incidencia de tal error o retardo diagnóstico en la patología y fatal desenlace. Sin embargo, el escenario presenta hechos determinantes de la carga probatoria de la falta de tal incidencia a cargo de la administración actuante y no en el reclamante: a) por un lado, la existencia incontrovertida de un doble diagnóstico sucesivo de signo contrario (el primero alentador y el segundo alarmante); b) por otro lado, el fallecimiento del paciente al final del proceso asistencial, que nos sitúa ante un daño desproporcionado respecto de la inicial impresión diagnóstica, lo que llevaba a que fuere la Administración o los peritos de parte demandada quienes ofrecieran una explicación razonada, razonable y anclada en literatura médica que descartase la incidencia de tan relevante error en el curso de la enfermedad, en su tratamiento, o en el horizonte temporal de vida.

Nada de eso se ha probado, limitándose los facultativos de la administración a vaguedades y generalidades, y el perito de la codemandada a escudarse en que el tumor adenocarcinoma mixto es difícil diagnosticarlo correctamente, planteamiento que resulta insuficiente puesto que los demandados, administración y en su caso aseguradora, para que vieran prosperar su tesis de ausencia de responsabilidad por tal retardo diagnóstico tenían que haberlo demostrado: a) Podían y debían explicar con precisión el origen del error; b) Debían explicar, ante la evolución de la enfermedad, la razón de no realizar con presteza pruebas diagnósticas que acertasen, entre ellas las finalmente certeras; c) Una vez diagnosticado correctamente, debían haber explicado la falta de incidencia del error inicial, no tanto en el fallecimiento final (pues sí se ha probado la malignidad fatal del tumor), como en el momento de realizarse aquél, descartando que la intervención precoz hubiese ofrecido al menos mayores expectativas de prolongación de la vida, u otras alternativas médico-quirúrgicas.

Nada de eso se explica por la Administración ni por la aseguradora, cuyos informes son veladamente evasivos, constando la contestación de la doctora María Rosa, Facultativo de Cirugía General y Aparato Digestivo del HUCA que de forma sintética pero elocuente expone: " De haberse diagnosticado un tumor mixto adeno-neuroendocrino bien diferenciado de forma inicial se hubiera intervenido de forma preferente y se hubiera realizado la cirugía y linfadenectomía correspondiente, sin que por ello estuviera exento de posibles complicaciones"(contestación escrita de 8 de junio de 2022). Por su parte, el perito judicial, Segismundo, Especialista en Oncología Médica es tajante cuando señala que " si se hubiese obtenido en las múltiples biopsias el componente de adenocarcinoma, se hubiese operado mucho antes puesto que la enfermedad y la actitud terapéutica hubieran sido diferentes".

4.3 Es cierto que el perito judicial rechaza el error diagnóstico pero a nuestro juicio lo hace de forma lapidaria afirmando que " Sencillamente no se biopsió en la zona donde estaba el adenocarcinoma dentro de las múltiples lesiones que presentaba en toda la mucosa gástrica". No considera la Sala convincente que tamaño error fuese algo tan "sencillo", ni mucho menos disculpable, pues tan superficial aseveración no explica la razón de que la biopsia no es realizase en la zona crítica o con otros medios más avanzados, o que no se reiterase hasta un año después, o que no fuese acompañado de pruebas más efectivas y/o certeras entre el primer y el segundo diagnóstico. Una cosa es que la naturaleza real tumor fuese de naturaleza esquiva a su detección y otra muy distinta que no se haya agotado la máxima diligencia en conseguir el diagnóstico lo más certero posible o al menos para disipar la sospecha de malignidad.

4.4 En suma, los hechos probados ponen en evidencia la existencia de un error de diagnóstico inicial que no queda enervado por la ausencia de síntomas claros o potencialmente enmascarados con otros característicos de otro fenómeno distinto, pues no puede calificarse tamaño error de diagnóstico de disculpable o de difícil apreciación. Subrayamos, bajo la valoración de testimonios documentados y periciales, bajo la sana crítica, que negar que el retraso es en sí mismo daño, resulta argumento inasumible pues es notorio que la precocidad en la detección de un cáncer de gran malignidad, como el de autos, aumenta las posibilidades de tratamiento y/o curación, o al menos de disposición del paciente y la familia ante la mala noticia.

Por tanto hemos de constatar un retardo indebido de diagnóstico debido a un error de la sanidad pública, imputable directamente a la actuación médica y por ello, merecedor de indemnización a los reclamantes, responsabilidad por la deficiente prestación de un servicio a la que está obligada la entidad pues su labor se desarrolla a través de profesionales idóneos, cuya organización, dotación y coordinación le corresponde a la administración pública.

4.5 Se trataría en rigor de una infracción de la lex artis, si bien ante la incertidumbre de su efecto en la trayectoria clínica del paciente, y tratándose de valorar el impacto del retardo o demora diagnóstico, cuestión de amplio margen especulativo, debemos reorientarlo a la pérdida de oportunidad, pues se ha privado al paciente de una posibilidad anticipada de diagnóstico y consiguiente tratamiento inmediato.

QUINTO.- Demora en la intervención quirúrgica

5.1 Por otra parte, una vez detectada la realidad del tumor maligno, la demanda insiste en la demora de un año en cuanto a la intervención quirúrgica. En esta materia y vertiente específica, en cambio, la administración y la aseguradora, mediante pericia razonada descartan la incidencia de esta demora en cuanto a salvar la vida del paciente, y ambas dejan claro que el horizonte de prolongación vital era negativo, una vez diagnosticado correctamente el tumor. En particular la doctora María Rosa, Facultativo Especialista del HUCA, aclara que "Los Tumores neuorendocrinos con complejos en sí mismos,... En el caso al que se refiere no s reunimos hasta en tres ocasiones para llegar a una decisión de tratamiento tras revisión exhaustiva de las pruebas realizadas. Las complicaciones surgidas fueron derivadas de la cirugía, no del estadio tumoral ni de la dilación del tratamiento que no fue tal. Las complicaciones surgidas tras la última cirugía son posibles e inherente a la propia intervención". El perito judicial aclara que " La causa de la muerte de don Fermín no fue el tumor en sí, sino una complicación quirúrgica que desencadenó su fallecimiento, extremo que se podría haber producido en una hipotética intervención anterior".

5.2 Por tanto, hemos de descartar responsabilidad sanitaria por el concepto de la demora de un año en realizarse la intervención quirúrgica posterior pues no existe prueba alguna de que con esa demora se hubiese frustrado tratamiento o alternativa quirúrgica o asistencial que en dicho intervalo hubiera tenido efectividad, ya sea curando, ya sea paliando dolores o prologando la vida.

SEXTO.- Indemnización

6.1 La pérdida de oportunidad exige tomar en consideración dos elementos, a saber, el grado de probabilidad de que la actuación médica omitida hubiera podido producir un resultado beneficioso y el alcance o entidad del mismo. Así, como se establece, por todas, en la STS de 22 de mayo de 2012 (rec.2755/2010), «la llamada " pérdida de oportunidad" se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo».

La STS de 20 de febrero de 2012 (rec, 527/2010) establece que: "Hemos de partir del criterio reiterado de esta Sala sobre que el principio de reparación integral en el ámbito de la responsabilidad patrimonial de la administración comprende todos los daños alegados y probados sufridos por el perjudicado, tanto los de índole material económicamente valorable como los de índole inmaterial o moral. El daño material y efectivo ha de justificarlo quien reclama ( STS 29 de mayo de 2007, rec. 8158/2003 ). En cambio, la STS de 23 de marzo de 2011 (rec.2302/09 ) precisa que el daño moral ni cuenta con baremo ni requiere prueba cumplida y efectiva por el recurrente cuando es implícito a la situación generada : "el resarcimiento del daño moral por su carácter afectivo y de pretium doloris, carece de módulos objetivos, lo que conduce a valorarlo en una cifra razonable, que como señala la jurisprudencia, siempre tendrá un cierto componente subjetivo ( S.S. del T.S. de 20 de julio de 1996 , 26 de abril y 5 de julio de 1997 y 20 de enero de 1998 , citadas por la de 18 de octubre de 2000 ), debiendo ponderarse todas las circunstancias concurrentes en el caso".

6.2 Sobre la indemnización por pérdida de oportunidad al no haberse diagnosticado correctamente desde un primer momento la naturaleza agresiva del tumor y haberse demorado más de un año, hemos de señalar que nada se ha probado con la demandante sobre la justificación de la valoración del daño moral, pues la demanda cifra en valoración conjunta la valoración del error diagnóstico y la demora en 300.000 €, cifra que se nos revela absolutamente infundada y desproporcionada dada la malignidad del tumor y dado el pésimo pronóstico.

Ahora bien, examinando las consideraciones de los informes obrantes en autos bajo la sana crítica, hemos de considerar probado que existió un retardo diagnóstico de más de un año, y aunque debemos tener en cuenta que ningún mal añadido supuso al pronóstico letal, ni excluyó técnicas terapéuticas alternativas eficaces, pues la tasa de supervivencia en sus condiciones reales era ínfima, como evidencia el perito judicial en su informe, ello no excluye un doble perjuicio que merece reparación.

De un lado, que tanto el paciente como su familia sufrieron el daño moral de alimentar la esperanza por un tiempo en que el mal era de menor entidad que el realmente padecido, con la consiguiente frustración de su derecho a anticipar la inminencia del mal desenlace vital del familiar o de búsqueda de alternativas desde ese mismo momento. De otro lado, que realmente existía una ínfima probabilidad pero no despreciable, de que diagnosticándose antes, e interviniendo quirúrgicamente antes, se hubiese prolongado mínimamente el tiempo o la calidad de vida. Y ello, porque sin desconocer que el acierto en el diagnóstico y en los adecuados controles y seguimiento y tratamiento del paciente no puede conllevar la certeza de que no se produjera ni el fatal desenlace ni tampoco la metástasis u otras complicaciones, lo que no puede ignorarse tampoco es que de haberse establecido un correcto diagnóstico del tumor como maligno ab initio, de un lado a la hora de la intervención, la exéresis hubiera contado con márgenes más amplios y posibilidades distintas de la labor acometida más de un año después, o sea, probabilidad real de mayores cotas transitorias de calidad de vida.

6.3 En esas condiciones de exiguo perjuicio o daño moral, pero real, y no existiendo una singularidad probada de vinculación afectiva con mayor o menor intensidad, entre las reclamantes y el fallecido, hemos de fijar con prudencia la indemnización por todos los conceptos, a razón de reconocer el derecho de indemnización en favor de la esposa del fallecido en la cuantía de quince mil euros y a la hija de siete mil quinientos, comprensivo de los intereses a fecha de dictarse esta sentencia.

SÉPTIMO.- Costas

No procede imponer las costas dada la estimación parcial.

Fallo