Sentencia Contencioso-Administrativo 621/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 74/2021 de 24 de mayo del 2023

PRIMERO.- La parte actora interpone recurso contencioso-administrativo contra la desestimación por silencio administrativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada ante el SESPA el 6-5-2020. Asimismo es objeto de recurso la resolución de la Consejería de Salud de 1 de agosto de 2022 en la que se estima parcialmente en la cuantía de 15.875,87 euros la reclamación por responsabilidad patrimonial formulada por los daños y perjuicios derivados de la asistencia sanitaria prestada por el SESPA a doña Paulina.

La demanda se fundamenta en los siguientes hechos:

Doña Paulina ingresa en el "Hospital Valle del Nalón" (SESPA) en fecha de 6 de enero de 2019, por ictus hemorrágico, con resangrado posterior. Al momento del ingreso presenta antecedente de ictus, acontecido 6 años antes, con secuela de hemianopsia y alteración cognitiva.

Es trasladada en fecha de 28 de febrero de 2019, por derivación del precitado Hospital, a la "Fundación Sanatorio Adaro" -centro integrado o vinculado al SESPA-, de Sama de Langreo, con el fin de realizar rehabilitación. La paciente da claros signos de no reconocimiento de enfermedad.

La enferma presentaba dificultades en todas las ABVD para reconocerlas, (se queda mirando la cuchara y no sabe qué hacer con la comida o bien la introduce en la boca demasiado profundo con tos). Atragantamientos que han ido en aumento en el periodo hospitalario y se comienza a trabajar con texturas tipo puding (espesantes).

En fecha de 13 de marzo de 2019, estando Doña Paulina en el gimnasio del centro "Fundación Sanatorio Adaro", donde debía estar bajo la supervisión de los fisioterapeutas y demás profesionales, se levanta de una silla y sufre una caída, que trae como consecuencia fractura de cadera izquierda, siendo trasladada de nuevo al "Hospital Valle del Nalón" (SESPA).

En el "Hospital Valle del Nalón" (SESPA), se procede a "colocación de clavo gamma".

Es dada de alta en el "Hospital Valle del Nalón" (SESPA), en fecha de 22 de marzo de 2019.

La familia de la reclamante, dada la total y absoluta pérdida de confianza en la "Fundación Sanatorio Adaro" (SESPA), se ve obligada a decidir que ésta realice y, de algún modo, inicie su rehabilitación en un centro privado, en "ACD REHABILITACIÓN", tanto a nivel neurológico, como desde el plano de su cadera fracturada e intervenida. La rehabilitación se realiza en el domicilio de la reclamante.

Si bien, desde dicho centro privado se aconseja que la reclamante continúe con la rehabilitación, al momento de presentación del escrito iniciador del procedimiento administrativo sobre responsabilidad patrimonial ya podían objetivarse las secuelas que, a nivel de cadera y demás asociadas, sufría la enferma a consecuencia de la caída. A su vez, a consecuencia de la caída, incluso se advierte ya en dicho momento un retroceso en el proceso de rehabilitación desde el plano neurológico.

Se indica que la caída sufrida por Doña Paulina en el gimnasio del centro sanitario "Fundación Sanatorio Adaro" es producto de una negligencia del personal que actúa bajo la dependencia del mismo. Los profesionales de este centro, conocedores de las dificultades que presentaba la accidentada para la estabilidad, movilidad y desplazamiento o deambulación, así como de las limitaciones que incluso presentaba para la realización de actividades básicas de la vida diaria, con importante deterioro cognitivo, debían haber llevado a cabo de manera adecuada su vigilancia, custodia y cuidado. Se hace constar que, en la fecha de la caída, Doña Paulina contaba con 85 años de edad. La paciente, aparte de presentar un alto grado de dificultad para la estabilidad, moverse y deambular, sufría evidente deterioro cognitivo; todo ello con carácter previo al ingreso en el centro sanitario "Fundación Sanatorio Adaro".

Se señala que en fecha de 13 de marzo de 2019, mientras se encontraba la paciente en el gimnasio, en una silla, tras hacer ejercicios de rehabilitación, el cuidador o profesional de turno que la atendía se da la vuelta, perdiendo totalmente la referencia sobre ella, levantándose la misma y cayendo, con las consecuencias ya descritas.

Se hace constar que el centro "Fundación Sanatorio Adaro" contaba con consentimiento de familia para poder controlar la estabilidad de la paciente, por cualquier medio que estimaren adecuado, incluso a través de sujeción con cinturones o cualquier otro medio o mecanismo de sujeción o contención, dada la notoria dependencia y la gran merma que ésta presentaba en su autonomía personal.

Se añade que al momento de incoarse el expediente administrativo de origen, se objetivaban las secuelas siguientes: cadera izquierda 90°, pérdida de unos 10° de rotación externa respecto a la contralateral, rotación interna indicios; separación de cadera derecha 60°, de cadera izquierda 40°; recorridos dolorosos; Atrofia de muslo izquierdo; y cicatrices quirúrgicas con buen estado de trofismo y de coloración. Además, se insiste en que estas dolencias han obstaculizado e incluso limitado la rehabilitación que precisaba la enferma con motivo de estado neurológico.

Se reclama, por daños personales, en concepto de indemnización de daños y perjuicios, la cantidad de 32.970,09 euros, tomando como referencia el RD 8/2004, indicando que las tablas que han sido utilizadas para el presente cálculo son las establecidas en la Resolución de 20 de marzo de 2019, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se publican las cuantías de las indemnizaciones actualizadas del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación:

A.) INDEMNIZACIÓN POR SECUELAS:

1.- Perjuicio Personal Básico por Secuelas (Disposiciones relativas a la Tabla 2.A.2.):

Edad del lesionado a fecha del accidente: 85 años.

a).- Puntos asignados: 20 puntos.

b).- Indemnización por secuelas: 18.805,41 Euros.

c).- Puntos perjuicio estético: 6 puntos.

d).- Indemnización por perjuicio estético: 4.199,45 Euros.

Total Indemnización por Secuelas: 23.004,86 Euros.

B).- INDEMNIZACIÓN POR LESIONES TEMPORALES:

1.- Perjuicio Personal Grave (Disposiciones relativas a la Tabla 3.A.): 10 días*77,61 Euros: 776,10 Euros.

2.- Perjuicio Personal Particular (Disposiciones relativas a la Tabla 3.B): Por pérdida temporal de la calidad de vida (Moderado): 140 días* 53,81 Euros: 7.533,40 Euros.

3.- Por 1 Intervención quirúrgica realizada: 1.655,73 Euros.

Total Indemnización Lesiones Temporales: 9.965,23 Euros

TOTAL INDEMNIZACIÓN: 32.970,09 Euros.

A lo que se suma los importes de las facturas abonadas hasta la actualidad por la reclamante a "ACD REHABILITACIÓN", clínica privada que le presta el servicio de rehabilitación a domicilio, por la total y absoluta desconfianza que tiene en el centro de la Sanidad Pública con motivo de los hechos ya expuestos que ascienden a la cantidad de 4.070 Euros.

Se interesa una indemnización de 37.040,09 euros.

Como fundamentos de derecho se invocan los arts. 106.2 de la CE, 32 y ss. de la Ley 40/2015 y 65, 67, 91 y 92 y Disposición Transitoria 5ª de la Ley 39/2015.

Se señala que en el presente caso se constata el funcionamiento anormal del servicio público sanitario por quiebra de la lex artis por parte del facultativo en su calidad de funcionario público.

SEGUNDO.- Por la Administración demandada se solicitó se declare la falta de legitimación pasiva del SESPA y subsidiariamente se desestime la demanda por prescripción de la acción al ser ejercitada fuera del plazo de un año establecido legalmente y, subsidiariamente por ausencia de los elementos esenciales que fundamentan la responsabilidad patrimonial de la Administración.

Se sostiene por el Letrado del SESPA, por las razones expuestas en el escrito de contestación a la demanda, que la reclamación ha de entenderse caducada y que es evidente la responsabilidad exclusiva del Sanatorio Adaro, pues la reconoce expresamente.

Se alega la extemporaneidad de la acción resarcitoria en cuanto el dies a quo se corresponde con el 27 de marzo de 2019, ya que es alta hospitalaria y la familia rechaza derivación al centro concertado, mientras que la reclamación de responsabilidad patrimonial fue interpuesta el día 6 de mayo de 2020.

Sobre la relación de causalidad se indica que existen versiones contradictorias entre la reclamación y el informe emitido por la fundación Adaro de fecha 14 de junio de 2019, donde se señala que la caída fue fortuita y no provocada por un descuido profesional. Se añade que la paciente presenta temblor esencial, osteoporosis, deterioro cognitivo e ictus en hemisferio izquierdo que dificultan su deambulación como factores concausales. Se indica que de estimarse la demanda deben excluirse las facturas abonadas a la clínica privada ACD Rehabilitación pues la familia rechazó realizarla en centro concertado con el SESPA.

Se señala que no se acredita la relación de causalidad entre el daño invocado y la actuación de los facultativos.

TERCERO.- Por la representación procesal de la Fundación Hospital Adaro se solicitó la desestimación del recurso interpuesto.

Se alega por dicha codemandada la excepción de prescripción, al amparo del art. 67.1 de la Ley 39/2015. Se señala que la actora no reclamó en vía administrativa frente a la Fundación Hospital Adaro, solo contra la Administración del Principado de Asturias. Por lo que al dirigir la demanda frente a dicha codemandada ya había pasado el plazo del año desde la estabilización lesional de la madre de las recurrentes.

Se indica, en cuanto al hecho en sí de la caída de la madre de las recurrentes, que ocurrió de forma totalmente fortuita una vez que había terminado su rehabilitación en el gimnasio y no por un descuido profesional. Dª Paulina era un persona colaboradora en su rehabilitación, pues de no ser así se le hubiera realizado dicha rehabilitación en su propia habitación.

Se remite en cuanto a las lesiones de la demandante al informe pericial elaborado por el Dr. Jacobo.

Se alega que la parte recurrente tiene su acción caducada.

CUARTO.- Por Bilbao Compañía anónima de Seguros y Reaseguros se solicitó la desestimación del recurso interpuesto.

Se señala que dicha codemandada asegura la responsabilidad civil del codemandado SESPA y su asegurado no tiene responsabilidad en el caso que nos ocupa, por lo que la compañía aseguradora no ostenta legitimación pasiva en el presente procedimiento.

Se indica que, como se deduce de la contestación a la demanda del SESPA, una de las demandantes presentó una queja por falta de atención a la paciente únicamente frente al centro concertado Fundación Adaro, quien dispone de su propia póliza de responsabilidad civil profesional con otra compañía aseguradora, entendiendo que la legitimación pasiva en los hechos objeto de litigio la ostenta la codemandada Fundación Sanatorio Adaro.

Se aduce la prescripción de la acción resarcitoria, indicando que el dies a quo se corresponde con el 27 de marzo de 2019, que es cuando recibe el alta hospitalaria y la familia rechaza derivación al centro concertado, mientras que la reclamación de responsabilidad patrimonial fue interpuesta el día 6-5-2020 por lo que había transcurrido más de un año a que se refiere el art. 67 de la ley 39/2015, por lo que la acción estaba prescrita.

Se adhiere la codemandada a la contestación a la demanda presentada por el SESPA.

Se afirma que, en el presente caso, no se aprecia ningún tipo de mala praxis, no existiendo ningún tipo de responsabilidad por parte de los facultativos tratantes ni de la Administración asegurada.

Se señala que Dña. Paulina, con 84 años de edad en la fecha del accidente, estaba sentada en un sillón del gimnasio de las instalaciones del codemandado tras haber terminado su sesión de proceso de rehabilitación, y en el momento en el que la rehabilitadora se dio la vuelta, la paciente se levantó, intentó andar y se cayó sobre su parte lateral izquierda golpeándose así contra el suelo.

Se alega la falta de culpa en la actuación del personal interviniente y la inexistencia de relación causa-efecto entre los hechos reclamados y el proceder de la Administración.

Se muestra oposición a la indemnización reclamada. Se indica que consta acreditado que la paciente presentaba temblor esencial, osteoporosis, deterioro cognitivo e ictus de hemisferio izquierdo que dificultan su deambulación como factores concausales.

Se matiza que de estimarse la demanda deben excluirse las facturas abonadas a la clínica privada dado que la paciente rechazó realizarla en el centro concertado del SESPA y segundo, las partidas deberían reajustarse a la circunstancia de que la paciente, desafortunadamente ha fallecido en fecha 30 de agosto de 2021.

Se aduce que la póliza de responsabilidad civil y patrimonial fija una franquicia por siniestro de 18.000.-€.

Se insiste que, en el presente caso, no se puede hablar de la existencia de nexo causal por cuanto el acto médico objeto de demanda no fue generador del daño. Se añade que se aplicaron todos los medios necesarios encaminados a la sanidad y atención de la paciente.

Se alega la ausencia de antijuridicidad en la actuación de la Administración asegurada por haberse ajustado en todo momento a la lex artis ad hoc.

QUINTO.- Se alega por la Fundación Hospital Adaro la excepción de prescripción al amparo del art. 67.1 de la Ley 39/2015 en cuanto la actora no reclamó en vía administrativa frente a la misma, sino solo contra la Administración del Principado de Asturias, por lo que al dirigir la demanda frente a aquella ya había pasado el plazo de un año desde la estabilización lesional de la madre de las recurrentes.

No puede acogerse esta excepción. Así, consta en el informe de Neurología del Hospital Valle del Nalón de 9-7-2020 que Doña Paulina permaneció ingresada en el Hospital Valle del Nalón en el mes de febrero de 2019, siendo remitida al alta al S. Adaro siguiendo el recurso asistencial habitual para este tipo de casos. Se trata, pues, de un centro concertado vinculado a la red sanitaria pública del Principado de Asturias para la prestación sanitaria a los usuarios del sistema público de salud, en virtud de Convenio celebrado con el Principado.

Asumimos, a este respecto, las consideraciones efectuadas por la sentencia del TSJ de Galicia de 10 de febrero de 2016, recurso 495/2015, cuando afirma que: "acogemos la línea dimanante del Tribunal Supremo y propia de un contexto en que la titularidad del servicio público comporta responsabilidades de la Administración de supervisión, tutela y control del ente concertado, sin que el juego combinado de la externalización contractual del servicio sanitario junto con el silencio de la Administración ante la reclamación del perjudicado pueda generar un escenario de incertidumbre, impunidad y perjuicio al particular que es usuario del servicio sanitario concertado por indicación de la propia Administración sanitaria". Y añade que: "Bajo estas premisas ha de admitirse la condena a la Administración sobre la base de un doble título de imputación encadenado y cumulativo: de un lado, la condición material necesaria pero no suficiente, de que la Administración retenga la titularidad del servicio público contratado y el usuario haya sido remitido a su disfrute por aquélla en el ente que ella misma ha elegido y contratado (culpa in eligendo) y de otro lado, la condición procesal de que el particular haya formulado reclamación ante la Administración y ésta haya optado por el silencio o pasividad en precisar si existe un responsable, previa audiencia del ente concertado (culpa in omitendo)".

Y en relación a la excepción invocada por Adaro en el presente recurso, resultan de interés para fundamentar su desestimación, los razonamientos contenidos en la referida sentencia en la que se señala: "Ello es lógico, ya que el particular no tiene obligación de conocer los términos de la relación contractual entre Administración y entidad concertada, ni de acometer en solitario actividad pesquisitiva alguna, ni modo de saber si medió o no alguna orden o instrucción al ente concertado que generó la actuación sanitaria lesiva, de manera que el particular agota su diligencia reclamando a la cara visible del poder público, esto es, ante la Administración y ésta, por imperativo de la legislación de contratos, tiene la facultad de indicar al reclamante si existe responsabilidad del ente concertado, para que éste pueda reorientar su actividad impugnatoria hacia la condena del centro concertado... ha de recordarse que la reclamación previa a la vía jurisdiccional es presupuesto de enjuiciamiento de las responsabilidades por los tribunales contencioso-administrativos, debiendo plantearse ante la Administración sanitaria y sin resultar preceptiva de forma concurrente frente a la entidad sanitaria concertada, ya que el privilegio de la vía administrativa o sus reclamaciones no puede imponerse a entes privados, ni cabe analogía in peius. Cosa diferente es la carga de la Administración sanitaria, tan pronto recibe una reclamación en relación con actuación de centro concertado, de proceder a brindarle audiencia o alegaciones, extremo que puede ser relevante a los efectos de que eventualmente se cuestione la prescripción de la acción frente al centro concertado que pudiera tener la primera noticia del litigio al tiempo de ser emplazado como codemandado, situación en que nuevamente las consecuencias de la falta de diligencia en la tramitación de la reclamación (y comunicación temporánea al centro concertado para interrumpir la prescripción) ha de asumirlas la Administración sanitaria".

En el presente caso, la Administración sanitaria asturiana en ningún momento indicó a la parte recurrente la necesidad de reorientar su petición hacia el centro concertado, y en la resolución expresa objeto de recurso se admite su responsabilidad, sin perjuicio de la repetición de los costes a los que se deba hacer frente ante el titular del centro directamente causante de ellos por el procedimiento y en los términos establecidos en el convenio. En el curso del procedimiento administrativo se solicitó a la Fundación Hospital Adaro informes médicos para resolver dicho procedimiento, no un trámite de alegaciones sobre la eventual responsabilidad que la misma pudiera tener en los hechos objeto de reclamación. En todo caso, bajo la perspectiva de los principios de buena fe y de la interdicción de criterios obstativos al ejercicio de la acción, ha de considerarse suficiente, ante el desconocimiento de la parte recurrente de los términos del concierto existente entre el SESPA y aquella Fundación, para interrumpir la prescripción de la acción dirigida frente al centro concertado, la reclamación dirigida contra la Administración sanitaria, por lo que no podemos acoger la prescripción invocada.

Tampoco puede prosperar la alegación de Adaro en el sentido de que la parte recurrente tiene su acción caducada, habida cuenta de que con fecha 27 de octubre de 2021 (9 meses después de presentar la demanda) se recibe escrito solicitando la suspensión del procedimiento administrativo hasta la formalización de los trámites necesarios para acreditar la legitimación, invocando el art. 95 de la Ley 39/2015 (paralización del procedimiento por tres meses).

En primer lugar, se trata de una alegación que debiera deducirse al impugnar la resolución administrativa expresa que puso fin al procedimiento, lo que no se ha efectuado por Adaro y, en segundo lugar, una vez se había interpuesto el recurso contencioso-administrativo las vicisitudes ocurridas con posterioridad en el procedimiento administrativo, referidas a la duración de dicho procedimiento, no pueden perjudicar a la parte recurrente, mucho más teniendo en cuenta que la actora interpuso el recurso jurisdiccional ante la falta de resolución en plazo del procedimiento de responsabilidad patrimonial promovido por la misma.

SEXTO.- La sentencia del TS de 23-5-14, recurso 5998/2011, señala que es doctrina jurisprudencial reiterada que la viabilidad de la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración requiere: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta.

En el presente caso el SESPA, por medio de la resolución expresa recurrida, ha asumido su responsabilidad en la ocurrencia de los hechos indicando que se ha producido un daño efectivo que la interesada no tenía el deber de soportar, si bien matiza que, respecto a su alcance y gravedad han sido determinantes los antecedentes patológicos de la paciente. Por ello no pueden tomarse en consideración las alegaciones del Sespa contenidas tanto en su escrito de contestación a la demanda como en trámite de conclusiones sobre su falta de legitimación pasiva, extemporaneidad de la acción resarcitoria y sobre la relación de causalidad, ante la existencia de un hecho propio inequívoco del Sespa al asumir su responsabilidad en la producción del hecho objeto de reclamación. Y por ello tampoco pueden acogerse las mismas alegaciones efectuadas por su compañía aseguradora, de quien no consta que haya impugnado la resolución administrativa expresa objeto de recurso.

En relación a la responsabilidad de la Fundación Hospital Adaro, la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 2012, recurso 5805/2010 recuerda la jurisprudencia, entre ellas la más reciente de diez de noviembre de dos mil once, recurso de casación 3919/2009, que afirma que la carga de la prueba del nexo causal corresponde al que reclama la indemnización consecuencia de la responsabilidad de la Administración.

A este respecto, consta en el expediente la declaración de doña Elsa, quien atendía a doña Paulina en el momento de la caída, en el sentido de que esta última, a las 16:00 de la tarde del día 13 de marzo de 2019, después de haber terminado la rehabilitación, en la fase final del proceso rehabilitador, estaba sentada en una silla normal del salón del gimnasio, se levantó por su propia voluntad y se cayó llevando un golpe lateral. En cuanto la sintió levantarse fueron a prestarle ayuda y seguidamente avisaron al médico de urgencias.

La señora Elsa en su comparecencia judicial manifestó que doña Paulina fue paciente suya, siendo fisioterapeuta en la Fundación Sanatorio Adaro llevando la rehabilitación de doña Paulina. Señaló que para la rehabilitación era colaboradora, con órdenes sencillas. Hacía la rehabilitación en el gimnasio. Contestó que una vez se terminó la rehabilitación doña Paulina se levantó de la silla. Al levantarse de la silla hizo un par de pasos y se cayó al suelo. Señaló que suele tener 5 o 6 personas a su cargo, a la vez. Había finalizado la rehabilitación y estaba sentada en una silla normal. No recuerda donde le hizo la rehabilitación pero normalmente siempre tratan en la camilla y luego la marcha. Ella caminaba. Se le preguntó si era conocedora de que doña Paulina tenía un deterioro cognitivo muy importante, a lo que contestó que, en lo que a ella se refería, colaboraba órdenes sencillas y cooperaba (dar la mano, levantar la pierna). No recuerda que la paciente no pudiese comer por sí sola porque esto es algo que no interfiere en su trabajo. Declaró que doña Paulina llegaba en silla de ruedas y no sabía la razón por la que se levantó. Señaló que llevaba días en rehabilitación antes de ocurrir el accidente (más de dos o tres), recordando que ella caminaba.

En el informe pericial realizado por los Doctores Jose Pablo y Luis Alberto de 25 de enero de 2021 en el apartado referido a la situación funcional y psíquica previa al traumatismo, se recoge que la paciente precisa ayuda para comer, vestirse y ducharse. No salía de casa. Deterioro cognitivo desde primer ictus con défict de memoria de fijación y para hechos recientes, desorientada en el tiempo. Dificultades para nominación, no realizaba ninguna AIVD. Índice de Barthel (escala de dependencia): Dependiente moderado, 45 puntos.

En el informe de enfermería del Hospital Valle Nalón obrante a los folios 160 y ss. del Cd 56 del expediente administrativo se consigna el seguimiento en Neurología por temblor esencial, deterioro cognitivo y un ictus hemisférico izquierdo con carótida estenótica que se intervino. Y en la escala de Barthel se consigna que necesita ayuda para cortar la carne, el pan etc; baño: Dependiente; vestirse: Dependiente; aseo: Dependiente; trasladarse: Dependiente; deambular: Dependiente; escalones: Dependiente; puntuación escala Barthel: 5; resultado escala Barthel: Dependiente total.

Asimismo se aportó al presente recurso, en fase de prueba, el consentimiento informado de contención mecánica en cuyo documento se recoge que doña Manuela ha sido informada de la necesidad de realizar contención mecánica/terapéutica, al haber fracasado otras medidas para evitar riesgos de autolesiones, lesiones a terceros y/o al entorno físico o se precisa para poder administrar tratamientos que mejoren la situación clínica del paciente. Se indica que la contención mecánica es una medida restrictiva de movimientos que se realiza con un equipo especial, con objeto de limitar la movilidad a fin de controlar la actividad física y de proteger al paciente y a otras personas de conductas violentas que comporten daño. Y en la hoja de registro de la contención de la paciente se señala como indicación de la contención el riesgo de autolesiones y/o "caída accidental".

Pese a lo anterior en el protocolo de caídas realizado el 13-3-2019 en el apartado de medidas de protección se recoge: "ninguna".

Con el anterior material probatorio hemos de afirmar la existencia de una relación de causalidad entre la caída de la paciente y el defectuoso funcionamiento del servicio asistencial que se le prestaba en el momento de producirse aquella. Adaro conocía la situación física y psíquica de la paciente pese a lo cual, una vez finalizada la sesión de rehabilitación, no se adoptaron la medidas de limitación de su movilidad para evitar el accidente finalmente acaecido, lo que pone de manifiesto que la asistencia sanitaria prestada a la enferma durante su estancia en el centro concertado para la rehabilitación, no fue acorde a la diligencia y cuidado exigibles, y es por ello que procede declarar su responsabilidad por el resultado lesivo sufrido por la misma.

SÉPTIMO.- Respecto a la pretensión indemnizatoria se reclaman por la parte recurrente, con base en el informe pericial realizado por el Dr. Aureliano el 12 de marzo de 2020, en concepto de lesiones temporales 10 días de perjuicio personal grave y 140 días de perjuicio personal particular moderado. El Dr. Jacobo en su informe de 16 de febrero de 2022 fija las secuelas temporales en 120 días, de los que 111 días los considera como perjuicio personal básico y 9 días como perjuicio personal particular grave. Los Doctores Jose Pablo y Luis Alberto en su informe de 25 de enero de 2021 fijan un período de incapacidad temporal de 103 días, de los que 15 se consideran como perjuicio personal particular grave y 88 días como perjuicio personal particular moderado.

El Dr. Aureliano, en su informe señala que no realizó el control, tratamiento ni seguimiento de la paciente a lo largo de su proceso, fijando el período de estabilización en 150 días, siguiendo el manual de los doctores Andrea y Dimas. El Dr. Jacobo señala que si nos atenemos a dicho manual, en la fractura sufrida el tiempo medio se estima en 120 días. Esta apreciación del Dr. Jacobo, llevó al Dr. Aureliano en su comparecencia judicial a rectificar los días de incapacidad, que fija en 120 días, que se considera como tiempo medio de curación de la lesión sufrida por doña Paulina.

Hemos de señalar, en primer lugar, que cualquiera de los períodos de lesiones temporales que tomemos de los peritos intervinientes conduce a rechazar la prescripción de la reclamación. Así, los Doctores Jose Pablo y Luis Alberto (quienes valoran un menor tiempo de curación) fijan la fecha de estabilización lesional en el día 25 de junio de 2019, por lo que al presentarse la reclamación ante la Administración el 6 de mayo de 2020 no había transcurrido el plazo de un año previsto en el art. 67.1 de la Ley 39/2015.

Siguiendo orientativamente el baremo recogido en la Ley 35/2015, sobre valoración de daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, procede reconocer a la parte recurrente, según lo solicitado por la misma, 10 días de perjuicio personal grave por el tiempo en que estuvo hospitalizada del 13-3-2019 al 22-3-2019 a razón de 77,61 euros/ día, esto es, 776,10 euros.

Asimismo procede reconocerle un período de 110 días de perjuicio personal moderado, a razón de 53,81 euros/día, esto es, 5.919,1 euros.

En este caso, para calcular los días de curación hemos de estar a lo que coincidentemente señalan los peritos Sr. Aureliano y Sr. Jacobo, en base al tiempo medio de curación de la lesión, si bien considerando que se trata de días de perjuicio personal moderado (Dr. Aureliano) y no básicos (Dr. Jacobo), aspecto este en el que el Dr. Aureliano coincide con los Doctores Jose Pablo y Luis Alberto. Al tratarse de una cuestión técnica otorgamos en este punto preferencia a lo manifestado por la mayoría de los peritos que han intervenido en la presente causa, entendiendo que, pese al estado previo de la paciente, el período de curación de la fractura de cadera le ha originado una afectación en lo que constituía la realización de sus actividades habituales, teniendo en cuenta (pág. 10 informe Dr. Jose Pablo) que la indemnización por pérdida temporal de calidad de vida compensa el perjuicio moral particular que sufre la víctima por el impedimento o la limitación que las lesiones sufridas o su tratamiento producen en su autonomía o desarrollo personal.

En concepto de intervención quirúrgica se solicitan 1.655,73 euros, si bien en atención a las consideraciones realizadas por los peritos señores Jose Pablo y Luis Alberto en su informe pericial, en cuanto a los distintos grupos de intervenciones quirúrgicas, procede otorgar la cantidad de 1.123,19 euros.

En cuanto a las secuelas se sostiene en el informe de los doctores Jose Pablo y Luis Alberto que no queda acreditado que haya quedado ninguna secuela respecto al grado de movilidad de la cadera en cuanto en el informe de Traumatología se recoge que la paciente evoluciona de forma favorable logrando deambulación y habiendo consolidado la fractura, sin que quede constancia de dolor ni limitación de la movilidad.

Sin embargo, el hecho de que el informe de Traumatología mencionado no recoja ninguna limitación de la movilidad, no significa que ésta no exista, en cuanto se trata de un informe clínico y no pericial en el que si bien no se refleja la existencia de tales limitaciones tampoco se niega expresamente.

A este respecto (de pérdida de movimientos) debe otorgarse un especial valor probatorio al informe del Dr. Aureliano en cuanto, a diferencia de los demás peritos, exploró a la paciente señalando que la flexión de la cadera derecha se encuentra dentro de la normalidad, cadera izquierda 90º, pérdida de unos 10º de rotación externa respecto a la contralateral, rotación interna indicios. Separación de cadera derecha 60º, de cadera izquierda 40º. Recorridos dolorosos. Atrofia de muslo izquierdo y cicatrices quirúrgicas con buen estado de trofismo y de coloración.

Por ello, siguiendo al Dr. Aureliano procede reconocer a la parte actora en concepto de flexión de cadera 5 puntos, por abducción de más de 30º, 3 puntos, y por rotación externa 1 punto.

Dado que la suma de las pérdidas parciales de movilidad alcanza un valor inferior a la anquilosis no se acoge el criterio del Dr. Jacobo de valorar la pérdida porcentual de movilidad sobre la puntuación total que el baremo otorga a la anquilosis.

Sí se acoge el criterio del Dr. Jacobo en cuanto a la valoración de la coxalgia inespecífica que se fija en 2 puntos, frente a los 4 puntos solicitados por la parte recurrente considerando, con el Dr. Jacobo, que el dolor aparece cuando se explora la movilidad (recorridos dolorosos), no en reposo.

En cuanto al material de osteosíntesis, su valoración constituye una cuestión técnica en la que difieren los peritos, pues el Dr. Aureliano le asigna 8 puntos, el Dr. Jacobo 5 puntos y los Doctores Jose Pablo y Luis Alberto 4 puntos, debiendo prevalecer, en este caso el criterio del Dr. Jacobo en el sentido de que el tratamiento fue un clavo gamma, cuya "cantidad "se puede considerar como un tratamiento "medio" (la parte baja serían las agujas de osteosínteis y la parte alta las placas asociadas a tornillos).

Lo anterior supone un total de 16 puntos de secuelas, de lo que resulta una indemnización de 13.891,34 euros.

Reclama la parte actora 6 puntos de secuelas estéticas (perjuicio estético ligero), considerando tanto las cicatrices (perjuicio estético estático) como la claudicación o cojera (perjuicio estético dinámico). Los Doctores Luis Alberto y Jose Pablo las valoran en 2 puntos, debiendo, en este caso, otorgarle prevalencia al informe del Dr. Jacobo, que a la vista de las fotografías de la paciente obrantes en el expediente, constatándose que las mismas presentan buenas características de forma y color y que no se valora el perjuicio estético dinámico, al presentar previamente al accidente claudicación en la marcha por los ictus sufridos, las valora en 3 puntos que se corresponden con 2.032,02 euros.

Procede acoger la petición referida a los gastos abonados a ACD Rehabilitación (4.070 euros), clínica privada de rehabilitación, al entender que en las concretas circunstancias que concurren en este caso, la decisión de realizar la fisioterapia en un centro privado resulta justificada, toda vez que al alta hospitalaria se ofreció derivar a la paciente nuevamente al centro asistencial donde había sufrido la caída unas semanas antes.

La indemnización total se fija en 27.811,75 euros.

Dicha cantidad habrá de ser actualizada, en base a lo dispuesto en el art. 34.3 de la Ley 40/2015, con arreglo al Índice de Garantía de la Competitividad, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, e incrementarse con los intereses legales desde el día 6-5-2020, fecha de presentación de la reclamación en vía administrativa.

Son responsables solidarios en el pago de dicha cantidad, el SESPA, quien ha asumido su responsabilidad en la resolución expresa recurrida, la Fundación Hospital Adaro, según lo razonado en esta resolución, y Bilbao Compañía Anónima de Seguros y Reaseguros S.A, esta última en el alcance de la póliza de aseguramiento, quien ostenta legitimación pasiva a la vista del reconocimiento de responsabilidad contenido en la resolución expresa recurrida, que no consta haya impugnado.

OCTAVO.- Siendo parcial la estimación de la demanda, no procede imposición de costas ( art. 139 de la LJCA).