Sentencia Contencioso-Administrativo 440/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 571/2022 de 25 de abril del 2023

PRIMERO .- Este recurso contencioso-administrativo se dirige contra la Resolución, de 25 de marzo de 2022, del General de Ejército (JEME) del Ejército de Tierra del Ministerio de Defensa por la que desestima el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución, de 7 de febrero de 2022, del General Jefe del Mando de Personal por la que desestimó la solicitud para la renovación del compromiso inicial con las Fuerzas Armadas como consecuencia de la propuesta desfavorable de la Junta de Evaluación de la Unidad.

SEGUNDO.- La parte recurrente sostiene, en síntesis, que debió acordarse la medida cautelar de suspensión al haberse producido una estimación por silencio administrativo. Y, asimismo, la parte actora considera que debió renovarse el compromiso inicial con las Fuerzas Armadas de la soldado al finalizar su contrato o compromiso por haber denegado injustificadamente la prueba propuesta en el recurso de alzada, dado que cumplía todos los requisitos para la renovación y se impugna el informe complementario emitido por el capitán Bernardino al tratarse de valoraciones subjetivas y al hacer afirmaciones manifiestamente falsas.

TERCERO.- La abogada del Estado se remite a las Resoluciones recaídas en el expediente administrativo y, en particular, se opone a que procediese la suspensión en vía administrativa al haber resuelto el recurso de alzada. Y en todo caso era manifiesta la carencia de fundamento de la solicitud de suspensión que, subsidiariamente, solo podría hacerse desde el 22 de marzo de 2022. Tampoco procede acordar la renovación de compromiso con las Fuerzas Armadas al no haber sido declarada idónea, en una decisión adoptada de conformidad con la valoración de la Junta de Evaluación. No se ha producido indefensión dado que las pruebas pudieron practicarse en este procedimiento judicial.

CUARTO.- Del expediente administrativo y de los autos se deduce que la ahora recurrente estuvo vinculada con las Fuerzas Armadas como soldado desde el 27 de mayo de 2019.

El 22 de enero de 2021 la ahora recurrente solicitó la renovación del compromiso inicial; el 26 de marzo de 2021 la Junta de Evaluación de la Unidad la calificó como no idónea y el 7 de febrero de 2022 el General Jefe del Mando de Personal desestimó la solicitud de la interesada que formuló recurso de alzada el 21 de febrero de 2022 y se resolvió definitivamente en vía administrativa el 9 de marzo de 2022 desestimando el recurso de alzada.

En el expediente de evaluación consta un detallado informe de 19 de febrero de 2021 del Capitán jefe de la Segunda Compañía de Fusiles del Batallón Toledo donde se detallan los informes negativos, el desempeño general deficiente, los hechos objetivos, las bajas médicas y las sanciones, deduciéndose, realmente, escaso interés y un deficiente cumplimiento de las obligaciones de la recurrente en su condición de soldado. Seguidamente, en la Hoja general de servicios de la recurrente se recoge la imposición de una sanción disciplinaria leve el 26 de junio de 2020 consistente en un día de suspensión impuesto por el Teniente Jefe de la Sección. En virtud del acta, de 26 de marzo de 2021, de la Junta de Evaluación para la Renovación del Compromiso inicial se declara a la ahora recurrente no idónea.

En el expediente seguido ante el Ministerio de Defensa consta el Informe, de 19 de octubre de 2021, del Coronel Jefe de la Sección de evaluaciones de la Dirección de Personal del Ejército de Tierra en el que se constata que "la interesada presenta un IPEC que ha resultado con calificación global negativa, lo cual por sí mismo es motivo de propuesta desfavorable, teniendo, además, dos faltas leves".

El 7 de febrero de 2022 se adopta la Resolución que desestima la solicitud de renovación del compromiso inicial, lo que se notifica a la ahora recurrente el 11 de febrero de 2022.

QUINTO. Con carácter previo es preciso recordar el marco jurídico aplicable. A tal efecto, el Reglamento de evaluaciones y ascensos en las Fuerzas Armadas y sobre el acceso a la condición de militar de carrera de militares de tropa y marinería, aprobado en virtud del Real Decreto 168/2009, de 13 de febrero, se refiere en su artículo 9 a los distintos aspectos de las evaluaciones para la renovación del compromiso en los siguientes términos:

1. Para que los militares de complemento y los militares de tropa y marinería que mantienen una relación de servicios de carácter temporal con las Fuerzas Armadas puedan renovar su compromiso será preceptivo que hayan sido evaluados y declarados idóneos.

2. Las evaluaciones las efectuarán las juntas de evaluación en unidades o, en su caso, las juntas unificadas de evaluación de unidades, que valorarán los informes personales, la hoja de servicios, el expediente académico, la información complementaria y el expediente de aptitud psicofísica en lo que afecta al período de vigencia del último compromiso, salvo cuando la junta considere necesario ampliar la evaluación a todo el tiempo de servicios de alguno de los afectados.

3. Las juntas de evaluación elevarán, a través del jefe de unidad que las hubiera nombrado o directamente en el caso de las juntas unificadas de evaluación de unidades, las propuestas de idoneidad o de no idoneidad motivada, al Jefe del Mando o Jefatura de Personal del Ejército respectivo, quien resolverá sobre la concesión o denegación de la renovación del compromiso.

Asimismo, la Orden Ministerial 17/2009, de 24 de abril, por la que se establece el procedimiento y las normas objetivas de valoración de aplicación en los procesos de evaluación del personal militar profesional recoge detalladamente los informes que serán tenidos en cuenta.

Es preciso recordar que estos elementos de valoración se clasifican en los siguientes términos en el apartado 3 de la referida Orden ministerial, para lo que se resaltan aquellos aspectos relevantes para el caso de la Evaluación de la renovación del compromiso inicial:

Grupo de valoración 1. Cualidades y desempeño profesional:

a) Cualidades de carácter profesional: de la colección de informes personales.

b) Cualidades personales: de la colección de informes personales.

c) Prestigio profesional y capacidad de liderazgo: de la colección de informes personales y de cualquier otro informe que al respecto determinen los Jefes de Estado Mayor del Ejército de Tierra, de la Armada y del Ejército del Aire.

Grupo de valoración 2. Trayectoria y recompensas:

d) Trayectoria profesional: de la hoja de servicios.

e) Destinos y situaciones administrativas en las que el interesado no tenga su condición militar en suspenso: de la hoja de servicios.

f) Recompensas y felicitaciones: de la hoja de servicios.

Grupo de valoración 3. Formación:

g) Enseñanza de formación, cursos de actualización y, en su caso, titulaciones necesarias para el ascenso: del expediente académico.

h) Cursos de la enseñanza de perfeccionamiento, de altos estudios de la defensa nacional, idiomas y titulaciones del sistema educativo general: del expediente académico.

Grupo de valoración 4. Condiciones psicofísicas y sanciones:

i) Pruebas físicas, resultados de reconocimientos psicofísicos y bajas laborales: del expediente de aptitud psicofísica.

j) Sanciones: de la hoja de servicios.

En este sentido, el artículo 12º se refiere a las Evaluaciones para la renovación del compromiso y dispone en su apartado 3:

Los elementos de valoración serán los que figuran en el apartado tercero.1, teniéndose especialmente en cuenta para declarar la idoneidad o, en su caso, la falta de idoneidad de los interesados los elementos de valoración a), b), i) y j) con las siguientes circunstancias:

a) En los elementos de valoración a) y b), tener calificaciones negativas en dos informes personales sucesivos o en tres alternos en los últimos cinco años, sin que ningún componente de la junta de calificación haya mostrado discrepancias.

b) En el elemento de valoración i), se estudiarán las anotaciones que figuren en el expediente de condiciones psicofísicas y no haber superado las pruebas físicas exigibles.

c) En el elemento de valoración j), tener anotadas y no canceladas dos faltas graves.

Por tanto, la evaluación aquí controvertida se hace girar en torno a cuatro elementos: las cualidades de carácter profesional: de la colección de informes personales; las cualidades personales: de la colección de informes personales; las pruebas físicas, resultados de reconocimientos psicofísicos y bajas laborales: del expediente de aptitud psicofísica; y, en fin, las sanciones: de la hoja de servicios.

En definitiva, en este caso se establecen unas pautas de las que puede derivar automáticamente la declaración de no idoneidad, sin perjuicio de que la evaluación se haga de acuerdo con un importante margen de discrecionalidad que debe ser aplicado teniéndose especialmente en cuenta para declarar la idoneidad o, en su caso, la falta de idoneidad que corresponde resolver sobre la concesión o la denegación del compromiso, como señala el artículo 9.3 del citado Reglamento de evaluaciones y ascensos en las Fuerzas Armadas, "al Jefe del Mando o Jefatura de Personal del Ejército respectivo".

SEXTO.- A tal efecto, ha de tenerse en cuenta el carácter pautado de los informes que procede incorporar y de las reglas mínimas para su ponderación.

Se trata, en definitiva, de una valoración que se trata de objetivar lo más posible y que establece una regla en el artículo 12.3 de la Orden Ministerial 17/2009 conforme a la cual procede declarar la falta de idoneidad de los interesados en relación con calificaciones negativas en dos informes personales sucesivos o en tres alternos en los últimos cinco años, sin que ningún componente de la junta de calificación haya mostrado discrepancias, las anotaciones que figuren en el expediente de condiciones psicofísicas y no haber superado las pruebas físicas exigibles y tener anotadas y no canceladas dos faltas graves.

Ahora bien, este detalle no impide al órgano de valoración tener en cuenta todas las circunstancias concurrentes del desempeño profesional de los interesados.

A tal efecto, ya hemos señalado en supuestos análogos al presente, tal como resulta por ejemplo de la sentencia de 11 de abril de 2013, recurso nº 1911/2011, ES:TSJAS:2013:1369, ponente: Querol Carceller:

Partiendo de la anterior normativa, nos encontramos ante un acto reglado a valorar por la propia Administración de forma discrecional, si bien con sujeción al contenido del artículo 103 de la Constitución Española que dispone que la Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con el principio de eficacia, principios que someten su actividad al control judicial, frente a la arbitrariedad y el abuso de poder, vicios que no se aprecian concurran en el caso de autos que pudieran invalidar las valoraciones efectuadas que determinaron que no le fuera otorgada la renovación del compromiso de larga duración por inidoneidad para el servicio en las Fuerzas Armadas.

SÉPTIMO.- Por una parte y en lo que se refiere a si debió acordarse la medida cautelar de suspensión al haberse producido una estimación por silencio administrativo, ha de tenerse en cuenta que las referidas medidas provisionales fueron solicitadas con ocasión del recurso de alzada.

A tal efecto ha de recordarse que la recurrente, aun cuando el compromiso inicial lo fue por el período comprendido entre el 27 de mayo de 2019 y el 26 de mayo de 2021, en febrero de 2022 continuaba desempeñando sus funciones como soldado.

En efecto, del expediente administrativo resulta que el 16 de febrero de 2022 la ahora recurrente solicita la medida cautelar consistente en la suspensión de la Resolución desestimatoria de la renovación del compromiso inicial y el 22 presentó un recurso de alzada contra la desestimación de la solicitud de renovación del compromiso inicial en el que reiteró la adopción de la medida provisional ya instada.

El 25 de marzo de 2022 se adopta la Resolución que desestima el recurso de alzada y la adopción de la medida cautelar solicitada, que fue notificada a la ahora recurrente el 19 de abril de 2022.

El artículo 117, en sus apartados 3 y 4, de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas dispone:

La ejecución del acto impugnado se entenderá suspendida si transcurrido un mes desde que la solicitud de suspensión haya tenido entrada en el registro electrónico de la Administración u Organismo competente para decidir sobre la misma, el órgano a quien competa resolver el recurso no ha dictado y notificado resolución expresa al respecto. En estos casos, no será de aplicación lo establecido en el artículo 21.4 segundo párrafo, de esta Ley.

[...]

La suspensión se prolongará después de agotada la vía administrativa cuando, habiéndolo solicitado previamente el interesado, exista medida cautelar y los efectos de ésta se extiendan a la vía contencioso-administrativa. Si el interesado interpusiera recurso contencioso-administrativo, solicitando la suspensión del acto objeto del proceso, se mantendrá la suspensión hasta que se produzca el correspondiente pronunciamiento judicial sobre la solicitud.

Ahora bien, por auto de 11 de octubre de 2022 de esta Sala se desestimó la adopción de la medida cautelar solicitada en vía jurisdiccional.

En este caso, la parte actora pretende tener por prorrogado el compromiso o contrato inicial.

Ciertamente, se había denegado por Resolución administrativa la renovación; sin embargo, presentada la solicitud de medida cautelar, la respuesta extemporánea de la misma debe entenderse como concedida con las consecuencias inherentes a esta concesión, es decir, "Si el interesado interpusiera recurso contencioso-administrativo, solicitando la suspensión del acto objeto del proceso, se mantendrá la suspensión hasta que se produzca el correspondiente pronunciamiento judicial sobre la solicitud".

Así pues, ha de considerarse que la Administración militar debió adoptar la respuesta en los términos legalmente exigidos y debió tener en cuenta que se produjo el silencio positivo en cuanto a la medida cautelar solicitada en alzada administrativa.

De modo que la falta de diligencia de la Administración en resolver la medida cautelar solicitada en el plazo establecido determina su estimación presunta lo que supone, en efecto, la suspensión de la denegación de la renovación del compromiso inicial, hasta que, finalmente, esta Sala, por auto de 11 de octubre de 2022, desestimó la adopción de la medida cautelar solicitada en vía jurisdiccional.

Esto implica que, además, es preciso reconocer los efectos económicos inherentes a la aplicación de la suspensión que tendría que haber producido en vía administrativa.

OCTAVO.- Por otra parte y por lo que respecta a la procedencia de la renovación del compromiso con las Fuerzas Armadas, ha de tenerse en cuenta que la parte actora basa sus alegaciones en que, en primer lugar, se ha denegado injustificadamente la prueba propuesta en el recurso de alzada.

Se trata de la aportación de numerosos informes emitidos por los superiores jerárquicos y la hoja de servicios actualizada con los datos de 2022 en la medida en que son informes favorables a la ahora recurrente.

En este supuesto ha de tenerse en cuenta que también en vía de recurso de alzada cabe formular nuevas pruebas, aun cuando ha de estarse a lo dispuesto en el artículo 118.1.2 de la citada Ley 39/2015 conforme al cual:

No se tendrán en cuenta en la resolución de los recursos, hechos, documentos o alegaciones del recurrente, cuando habiendo podido aportarlos en el trámite de alegaciones no lo haya hecho. Tampoco podrá solicitarse la práctica de pruebas cuando su falta de realización en el procedimiento en el que se dictó la resolución recurrida fuera imputable al interesado.

En cuanto a los numerosos informes aportados en vía de informe se trata de declaraciones, firmadas en febrero de 2022, en las que cinco cabos y tres sargentos ofrecen información sobre su buen comportamiento y rendimiento profesional durante el período en que compartieron el desempeño de funciones militares y durante el cual estuvo la soldado a sus órdenes.

También solicita la soldado que se incorpore al expediente y sea tenido en cuenta el último IPEC emitido en 2022.

A tal efecto, consta remitido por la Administración militar el IPEC 2022 que cubre el período de desempeño de la soldado entre el 1 de febrero de 2021 y el 31 de enero de 2022, resulta ser un período importante como para prescindir de él en la valoración global de la soldado.

En cuanto a los ocho informes favorables, ha de considerarse que fueron aportados con el recurso de alzada y por tanto no se ha producido indefensión, aunque, ciertamente, no consta que se tuvieran en cuenta a la hora de decidir sobre el recurso de alzada.

Sin embargo y en lo que se refiere al IPEC de 2022, consta firmado por el superior jerárquico el 14 de marzo de 2022.

Se trata en realidad de un IPEC que, ciertamente, no pudo tener en cuenta la correspondiente Junta de Evaluación de la Unidad para lo que debe recordarse, tal como se transcribió más arriba el artículo 12.3 de la Orden Ministerial 17/2009: "se valorarán los informes personales, la hoja de servicios, el expediente académico, la información complementaria y el expediente de aptitud psicofísica en lo que afecta al período de vigencia del último compromiso, salvo cuando la junta considere necesario ampliar la evaluación a todo el tiempo de servicios de alguno de los afectados".

A tal efecto, consta que el 26 de marzo de 2021 la Junta de Evaluación de la Unidad calificó a la ahora recurrente como no idónea pero un dato relevante es que, si bien el compromiso inicial de la soldado terminaba el 26 de mayo de 2021, en febrero de 2022 continuaba prestando servicios para el Ejército.

Sin embargo, tales datos no fueron tenidos en cuenta a la hora de resolver el recurso de alzada a pesar de haber sido solicitado por la propia recurrente.

Ciertamente, como señala la abogada del Estado, tal informe ha podido ser aportado a este procedimiento judicial y también se han practicado las pruebas testificales de los superiores directos de la entonces soldado.

Sin embargo, en este caso se ha producido una verdadera indefensión y se ha procedido a una calificación del historial de servicios de la soldado sin tener en cuenta un período importante de casi un año y en relación con un IPEC correspondiente a 2022 que puede revestir importancia en la decisión final.

Por todo lo cual, es preciso retrotraer las actuaciones al momento de propuesta de pruebas en el recurso de alzada para que con la valoración de los informes disponibles en ese momento, en particular el IPEC de 2022 y las declaraciones de los superiores inmediatos, así como con el parecer de la Junta de Evaluación de la Unidad sobre los nuevos datos disponibles y aportados convenientemente, se resuelva el recurso de alzada por el General de Ejército JEME en los términos que en su caso proceda.

En definitiva, debe estimarse en parte el recurso contencioso-administrativo y debe anularse la Resolución, de 25 de marzo de 2022, del General de Ejército (JEME) del Ejército de Tierra del Ministerio de Defensa en la medida en que no declara la suspensión de los efectos de la Resolución, de 7 de febrero de 2022, del General Jefe del Mando de Personal, con los efectos económicos inherentes, y deben retrotraerse las actuaciones para que, a la vista de los informes solicitados y aportados convenientemente, se pronuncie la Junta de valoración y por el General de Ejército (JEME) del Ejército de Tierra del Ministerio de Defensa se resuelva en el recurso de alzada lo procedente en cuanto a la idoneidad de la demandante a los efectos de la renovación del compromiso inicial, debiendo desestimar el recurso en todo lo demás.

NOVENO.- En virtud de lo previsto en el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa y dadas las circunstancias del caso, no procede imponer las costas a ninguna de las partes.