Sentencia Contencioso-Administrativo 600/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 342/2022 de 25 de mayo del 2023

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada el día 15 de julio de 2022 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de los de Oviedo que desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Matías contra la resolución dictada el día 22-11-2021 por la Delegación del Gobierno en Asturias que desestimó el recurso de reposición formulado por dicho recurrente contra la resolución de fecha 13-10-2021 de la Delegación del Gobierno en Asturias que ordenó la expulsión del recurrente de territorio nacional, como responsable de la infracción prevista en el artículo 53-1-a) de la Ley de Extranjería, con la prohibición de entrada al territorio español por un período de tres años, por ser la misma conforme a derecho, se alza el presente recurso de apelación planteado por dicho recurrente al mostrar su disconformidad con dicha sentencia, al alegar, con carácter previo, error en la valoración de la prueba, invocando como motivos de recurso: en primer lugar, falta de proporcionalidad de la sanción impuesta al recurrente; y en segundo lugar, las circunstancias que acreditan el arraigo de D. Matías en España y que justifican su permanencia en el país, conforme ha dejado señalado.

A dichas pretensiones se opuso la Abogado del Estado en los términos que constan en su escrito de oposición a la apelación, alegando que la resolución recurrida es conforme a derecho, indicando que la existencia de antecedentes penales se considera como agravante a los efectos de justificar la proporcionalidad de la sanción de expulsión, al resultar acreditado que el apelante cuenta con una condena por un delito leve de hurto continuado, que además es el resultado de la detención que da origen al procedimiento administrativo sancionador que denota un signo evidente de su falta de integración en España y que tampoco los signos o prueba presentados por el apelante pueden considerarse en modo alguno como prueba de arraigo social y que no consta que desde su entrada en España haya iniciado ningún trámite para regularizar su situación, según ha dejado señalado, interesando la desestimación del recurso.

SEGUNDO.- Planteados los términos del recurso en el sentido expuesto y vistas las alegaciones de las partes, para su resolución es preciso tener en cuenta que como ha señalado el Tribunal Supremo al respecto en sentencia de 20-10-98 el recurso de apelación ha de consistir en una crítica de la sentencia impugnada que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución de sus pronunciamientos por otros distintos, pues como ha señalado el Tribunal Constitucional en su sentencia de 27 de diciembre de 1994, el no incorporar un estudio crítico de las argumentaciones de la sentencia apelada es una omisión que debe conducir a la desestimación del recurso de apelación. Similar doctrina se contiene en las sentencias dictadas por esta Sala de fechas 22 y 26 de febrero de 2016.

En dicho sentido como ha señalado esta Sala, entre otras, en sentencias de fechas 14-10-2014, 30-5-16 y 31-10-16: "conviene recordar la reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ( SSTS, entre otras muchas, de 3 de junio de 1982, 13 de enero de 1992, 11 EDJ 1996/4477 y 25 de junio 1996/5809 y 24 de julio 1996/6642) en la que se señala que "no cabe confundir el recurso de apelación con una segunda instancia en la que se discutan de nuevo la totalidad de las cuestiones de hecho y de derecho resueltas por la sentencia apelada. Por el contrario, el apelante debe esforzarse en demostrar que la sentencia del Tribunal de instancia vulnera el ordenamiento jurídico, constituyendo una desnaturalización del recurso la reiteración de los argumentos ya esgrimidos en el proceso ante aquella instancia.

Y conviene dejar sentado que el recurso de apelación permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el juzgador de instancia. Sin embargo, la facultad revisora por el Tribunal "ad quem" de la prueba realizada por el juzgado de instancia debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien las realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquélla, percepción inmediata de la que carece la Sala de Apelación, salvo siquiera de la prueba documental.

En este caso el tribunal "ad quem" podrá entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba llevadas a cabo defectuosamente, se entiende por infracción de la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea; esto es cuya valoración se revele como equivocada sin esfuerzo dialéctico alguno, porque el error es patente y claro".

Del mismo modo ha de señalar esta Sala que asumimos y compartimos la decisión de la sentencia apelada, al entender que lo allí decidido y la fundamentación jurídica que le sirve de soporte es plenamente ajustada a derecho, conforme se razona a continuación.

En primer lugar y en orden a dar respuesta a los motivos invocados por el recurrente, es preciso tener en cuenta como marco jurisprudencial vigente que como ha señalado recientemente esta Sala en sentencias de fechas 10-5-2022, 13-5- 2022 y 15- 7-2022: "La STS de 6 de abril de 2022 (rec. 3529/2021) sintetiza la última y vigente pauta jurisprudencial a seguir en la aplicación de la sanción de expulsión de extranjeros en situación irregular en aplicación de la ley de extranjería.

Parte de citar como válida y vigente la doctrina sentada por las sentencias de 17 de marzo de 2021 y 27 de mayo de 2021 (rec. 1739/20), a la vista de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 -asunto C-568/19- que aplica a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, sobre la compatibilidad de la solución legislativa española para los extranjeros que hayan incurrido en la conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero.

Fija la Incompatibilidad con la Directiva de retorno de la alternativa multa-expulsión: «Tras la STJUE de 23 de abril de 2015 y, en consonancia con la misma, la STS de 12 de junio de 2018 , se pone de manifiesto "la existencia de una norma de derecho interno incompatible con la Directiva, en cuanto permite eludir la única respuesta de retorno, prevista para la situación de estancia irregular, mediante la imposición de una sanción de multa, incompatibilidad de la norma interna que, ya sea debida a su preexistencia a la Directiva o consecuencia de una deficiente transposición por el Estado miembro, no puede desconocerse por el juzgador en su función de interpretación del ordenamiento jurídico y elección de la norma aplicable.

Esta interpretación de la Directiva y resolución de la indicada controversia se mantiene en la sentencia 2020/807, que se refiere a la misma en sus apartados 30 y 31, de manera que se excluye la posibilidad de eludir la expulsión, que en nuestra normativa comprenden la decisión de retorno y su ejecución, mediante la imposición de una sanción sustitutiva de multa.

Todo ello permite responder, en un primer aspecto, a la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión del recurso, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa, sin que tal conclusión resulte alterada por la sentencia 2020/807".

Establece la necesidad de motivar e individualizar conforme al principio de proporcionalidad toda decisión de expulsión: «... una vez determinada la norma aplicable, en este caso la expulsión, se plantea la controversia en cuanto a los términos de su aplicación individualizada a los interesados, cuando, como sucede en este caso, la norma interna se pronuncia en unos términos más beneficiosos para el interesado, en cuanto supedita la adopción de la decisión de expulsión a la concurrencia de circunstancias agravantes como justificación de la proporcionalidad de la medida.

Pues bien, es a esta concreta controversia a la que responde la sentencia del Tribunal de Justicia 2020/807, invocando su reiterada jurisprudencia en el sentido de que las directivas no pueden, por sí solas, crear obligaciones a cargo de los particulares, pues los Estados miembros no pueden invocar las disposiciones de la directivas, en su calidad de tales, contra dichas personas, lo que le conduce a la conclusión de que "la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes".

Ello nos permite completar la respuesta a la cuestión suscitada en el auto de admisión en el sentido de que, de acuerdo con nuestro derecho interno, la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada en cada caso, circunstancias agravantes a las que se ha hecho referencia, como criterio meramente orientativo, en el anterior fundamento, que pueden comprender otras de análoga significación. En el bien entendido que, conforme a la jurisprudencia del TJUE, la decisión de retorno y su ejecución no se produce de manera automática, sino que es preciso seguir un procedimiento justo en el que se dé intervención al interesado y se valoren de manera completa y adecuada las circunstancias personales y familiares del interesado y las condiciones en que se va a materializar el retorno".

Ofrece la pauta de examen de la casuística sobre la concurrencia de hechos negativos determinantes o justificativos de la sanción de expulsión: «la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación».

La sentencia más reciente antes citada, descarta el impacto en esa jurisprudencia de la Sala tercera, de la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Tercera) de 3 de marzo de 2022, en el asunto C-409/20, ya que parte de premisas específicas y diferenciadas de las aquí debatidas (...) y vuelve a insistir en la última doctrina de la Sala tercera: " Como resulta de la doctrina del Tribunal de Justicia que se acoge en nuestra jurisprudencia, abierto un procedimiento sancionador por estancia irregular no cabe la opción de la sanción de multa o expulsión sino que en todo caso ha de acordarse la expulsión, cuando se den las circunstancias exigidas al efecto.

A ello se refiere en sus amplios razonamientos la sentencia de 17 de marzo de 2021 , que en aplicación de la doctrina establecida por el Tribunal de Justicia en sus sentencias de 23 de abril de 2015 (asunto C-38/14 ) y 8 de octubre de 2020 (asunto c-568/19 ) señala como sanción única procedente la de expulsión, siempre que se aprecien las circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada. (...) En definitiva, se mantiene como último pilar jurisprudencial y doctrinal vigente, la contenida en la sentencia de la Sala contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021 (rec. 2870/2020), que unifica los caminos y fija doctrina casacional de forma inequívoca, afirmando que "No puede silenciarse que con lo concluido se termina acogiendo la anterior jurisprudencia de este Tribunal Supremo para cuando se interpretó el mencionado artículo 57.1º antes de la efectividad de la Directiva 2008/115 , porque, a la postre, venimos a confirmar que «la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal...» ( Sentencia, antes citada, de 4 de octubre de 2007 )." Añade dicha sentencia que "Sentado lo anterior, somos conscientes de la dificultad que comporta determinar una casuística sobre cuándo, conforme a la interpretación del artículo 57.1º de la LOEX, de acuerdo con las exigencias de la Directiva y la necesidad de la concurrencia de factores o circunstancias añadidas a la estancia irregular, procede dictar una orden de expulsión (...) En este sentido deben ser tomadas en consideración el hecho de que el extranjero en estancia irregular constituya «un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional»; conceptos jurídicos indeterminados que permiten, mediante una valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, la necesidad de adoptar una orden de expulsión. Otro tanto cabe decir de la previsibilidad de que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, incluido el riesgo de incomparecencia, a que se refiere el precepto de Derecho interno". Y posteriormente incorporará como voluntarioso obiter dicta, la pauta de interpretación ofrecida por la Instrucción 11/2020 de 23 de octubre de 2020, del Ministerio del Interior cuando dispone que "En la misma, se consideran como circunstancias «que puedan motivar dicha» propuesta de expulsión, al amparo de lo establecido en el artículo 57.1º.a) de la LOEX, las siguientes, a título meramente ejemplificativos: «Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le consten antecedentes penales. Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad. La existencia de una prohibición de entrada anterior. Carencia de domicilio y documentación. El incumplimiento de una salida obligatoria. Imposibilidad de comprobar cómo y cuándo entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero, o la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje».

En consecuencia, debe existir objetivamente un hecho negativo para disponer la expulsión y además resulta necesario que la motivación de la expulsión aducida por la administración del Estado en un eventual recurso contencioso- administrativo o recurso de apelación, debe coincidir con los hechos negativos indicados en la resolución sancionadora de expulsión. Así la citada STS de 6 de abril de 2022 (rec. 3529/2021), y la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 2021 (rec. 7279/2020).

En consecuencia con lo expuesto, por lo que se refiere al motivo expresado de falta de proporcionalidad invocado por el apelante al sostener que tener antecedentes penales es el punto o circunstancia principal tenida en cuenta en el presente procedimiento, al alegar que D. Matías cuenta con una condena por un delito leve de hurto continuado y que el mismo ha reconocido los hechos y su arrepentimiento. A lo que opuso la Abogado del Estado que la resolución recurrida es conforme a derecho, indicando que la existencia de antecedentes penales se considera como agravante a los efectos de justificar la proporcionalidad de la sanción de expulsión, al resultar acreditado que el apelante cuenta con una condena por un delito leve de hurto continuado, que además es el resultado de la detención que da origen al procedimiento administrativo sancionador que denota un signo evidente de su falta de integración en España. Motivo de recurso que no puede ser acogido, no solo por los razonamientos anteriormente expuestos, sino porque como ha señalado la sentencia recurrida " resulta acertada la contestación a la demanda en cuanto la misma denuncia en el caso que nos ocupa la concurrencia de circunstancias que que legitima la sanción de expulsión, como lo hace cuando alude no ya solamente a que "Se inició el procedimiento sancionador el 16 de julio de 2021 tras ser identificado con su pasaporte en el que figura un sello de entrada en el Espacio Schengen por el puesto fronterizo de Madrid-Barajas el 13/09/2019. No consta ningún otro sello posterior de salida de España o del Espacio Schengen ni, comprobado el Registro Central de Extranjeros de la Dirección General de la Policía, consta que D. Matías, hubiese realizado trámite alguno para regularizar su situación como extranjero en España por lo que había transcurrido el periodo máximo de estancia reglamentariamente establecido sin abandonar el territorio nacional ni obtener autorización de residencia, por tanto su situación administrativa es de estancia irregular", sino, a fortiori, cuando rememora que el ahora demandante "resultó condenado por un delito leve de hurto con carácter continuado", respecto de lo cual sostiene, como compartimos, que se trata de un "Delito que, mas allá del valor económico de lo sustraído, indica su ausencia de integración en nuestro país", como en el mismo sentido consta en la resolución recurrida, vista asimismo la sentencia dictada el día 1-12-2021 por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Siero, en el que el apelante ha sido condenado como autor responsable de un delito leve de hurto continuado, en los términos señalados en la misma, por lo que no resultan de recibo sus pretensiones al no haber sido desvirtuados los razonamientos contenidos en la misma.

Y seguidamente, en cuanto al motivo de recurso relativo a las circunstancias que acreditan el arraigo de D. Matías en España, tampoco puede ser acogido, habida cuenta que el mismo se apoya en que tiene pareja de hecho y la inscripción del mismo en el registro municipal. Sin embargo, como opone la Abogado del Estado al efecto, tal incripción se produjo apenas un mes después de iniciarse y notificarse el procedimiento sancionador. Ya que tanto el acta-denuncia de la Guardia Civil de fecha 6-7-2021, como el acuerdo de incoación el 16-7-2021 tuvieron lugar con anterioridad a aquélla, habida cuenta que la solicitud de inscripción en el registro municipal de parejas de hecho se presentó con posterioridad el 30-7-2021 extendiéndose la certificación el citado 30-7-2021. E igualmente sucede con el domicilio, puesto que si bien se refiere al volante de empadronamiento del Ayuntamiento de Avilés en la CALLE000, NUM000, NUM001 lo cierto es que el mismo no coincide con el que ha sido facilitado el citado 16-7-2021 a la Dirección General de la Policía, conforme consta en el expediente administrativo, pues como ha señalado esta Sala en sentencias de 25-2-2022 y 14-3- 2022 "lógicamente tal situación de arraigo ha de acreditarse por quien lo invoca y además revestir entidad para revelar el quebranto o perjuicio en el caso de disponerse la expulsión efectiva del territorio español", ya que no resultan admisibles las alegaciones genéricas que invoca el apelante, máxime porque como ha señalado esta Sala en sentencia de fecha 25-2-2022: "No resultaría suficiente a los efectos de apreciar el arraigo el mero empadronamiento en un municipio del territorio español ( STS de 27 de mayo de 2008) ni la mera existencia de una oferta de trabajo es en sí misma relevante a los efectos de acreditar el arraigo ( STS 24-5-2007), pues no debemos olvidar que lo relevante no es la vocación de arraigo, que por sí sola no tiene ninguna virtualidad", por lo que en virtud de dichos razonamientos procede desestimar el recurso.

TERCERO.- Conforme al artículo 139 de la Ley 29/98 las costas de este recurso son de imposición a la parte apelante, si bien de acuerdo con el nº 4 del mismo y las circunstancias concurrentes procede limitarlas a la cantidad de 200 euros.