Sentencia Contencioso-Administrativo 579/2024 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 754/2023 de 25 de junio del 2024

PRIMERO.-La parte actora interpone recurso contencioso-administrativo contra la resolución de la Subdirectora General de la Seguridad Social del ISM de 8 de agosto de 2023, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de la Dirección Provincial del ISM en Gijón de 5-6-2023, en la que se desestimó la solicitud de encuadramiento en el REM del recurrente en el período indicado en su solicitud.

La demanda se fundamenta en los siguientes hechos:

El 20/04/2023 el demandante solicitó que se le encuadrara en el Régimen Especial del Mar (en adelante REM) por realizar trabajos de estiba portuaria en los siguientes periodos:

Período Días

De 08/08/2000 a 14/01/2001 160

De 01/12/2001 a 19/06/2002 201

De 21/06/2002 a 08/10/2013 4120

De 10/10/2013 a 30/04/2014 203

Total 4684

En los contratos de trabajo aportados por la empresa que figuran en los folios 45 a 51 del expediente se recoge que prestó servicios como palista para la carga y repile de minerales en el Musel (Puerto de Gijón), pero también realizaba su trabajo en el Puerto de Avilés.

Sus cometidos como palista se desarrollaban íntegramente en zona de servicio portuario, involucrado directamente en los procesos de carga y descarga de buques.

Así, en los procesos de carga de buques, debía recoger el material de la zona de almacenamiento ubicada en dominio público portuario manejando una pala, trasladarlo y cargarlo en la bodega del barco o depositarlo a pie de buque mientras se estaba realizando el proceso de estiba, de tal forma que mientras continuaban operaciones de carga, se desplazaba de nuevo a por otra parte de material y así sucesivamente hasta completarse la carga.

En las operativas de descarga, su obligación consistía en recoger con la pala la mercancía de la bodega del barco o a pie del mismo que se iba descargando y la apilaba en el muelle para su posterior recogida o la cargaba con la carretilla elevadora en camiones. Al terminar el apilado y la carga de los camiones al costado del barco, recogía más material del barco o de su costado que se iba descargando y repetía la operación hasta finalizarse la descarga.

Formaba parte del equipo encargado de la carga y descarga de buques, con relación directa e inmediata con el proceso, siendo el palista un elemento necesario e imprescindible para las operativas de carga y descarga.

Como fundamentos de derecho se invoca el art. 30.2 de la Ley 47/2015, en relación al RD 1311/2007, de 5 de octubre, por el que se establecen nuevos criterios para determinar la pensión de jubilación del Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores del Mar, para conocer cuáles son los coeficientes reductores, en cuyo artículo 1.c) incluye un coeficiente reductor de 0,30 para los estibadores portuarios.

Se invoca la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 2012, en recurso 4840/2011, en cuanto "...lo determinante para la afiliación al Régimen Especial, y dentro del mismo, el encuadramiento específico en la actividad de estiba o desestiba, es la naturaleza concreta del trabajo desempeñado y no la condición de la relación laboral que les une con sus respectivas empresas ni la naturaleza de éstas, pública o privada.

Se alega la irrelevancia de la licencia de empresa, indicando que si la empresa EVARISTO A. CASARIEGO no contara con licencia de servicio portuario de manipulación de mercancías no impediría que se pueda encuadrar al recurrente en el REM si los trabajos que desempeñaba eran encuadrables en el concepto jurídico de estibador portuario.

Se aduce que el recurrente trabajó para la empresa EVARISTO A CASARIEGO del 08/08/2000 al 14/01/2001 y del 01/12/2001 al 30/04/2014. En los contratos de trabajo unidos al expediente se refleja que su objeto como palista era la carga y repile de minerales en el Musel (Puerto de Gijón), pero también trabajaba con tal condición en el Puerto de Avilés. Mientras se estaba desarrollando la carga de los barcos, el recurrente recogía el material que estaba depositado en los Puertos y con la pala los trasladaba y lo depositaba en la bodega del barco o a su costado para que fuese inmediatamente cargada. Se trasladaba con la pala a recoger más material y se repetía esa operación hasta finalizar la estiba.

Se invocan los arts. 130.1ª.a). 1º y 130.1.b).5º del Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, invocando asimismo la sentencia de esta Sala de 20 de noviembre de 2020, dictada en el recurso 171/2020.

SEGUNDO.-Por la Administración demandada se solicitó la desestimación del recurso interpuesto.

Se señala por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, en su escrito de contestación a la demanda, que Evaristo A. Casariego carece de autorización para la realización del servicio portuario de manipulación de mercancías durante los periodos reseñados. Por el contrario, sí contaba con autorización de la Autoridad Portuaria de Gijón para el ejercicio de labores de entrega y recepción y puesta a disposición de medios mecánicos.

Se indica que constan en el expediente administrativo certificación de la Autoridad Portuaria de Gijón donde se declara que la referida empresa carecía de licencia de manipulación de mercancías en los periodos referidos, así como certificación de la empresa en la que se recoge que el actor, en los periodos de 8 de agosto del 2000 al 14 de enero del 2001, y del 1 de diciembre del 2001 al 30 de abril del 2014, ejerció como oficial de primera trabajando como operador de maquinaria de movimientos de tierras y equipos similares, también denominado manipulante de medios mecánicos.

Como fundamentos de derecho se solicita, al amparo del art. 69.a) de la LJCA, se declare la inadmisibilidad del recurso, en relación con la pretensión ejercitada de adverso, relativa a la aplicación del coeficiente reductor de edad de jubilación, invocando los arts. 3.a) de la LJCA y 2.o) de la Ley 36/2011.

Se invocan, en relación con el concepto de estibador portuario, el art. 2 del Real Decreto-Ley 2/1986, de 23 de mayo vigente hasta el 27 de agosto de 2010; el artículo 79 de la Ley 48/2003, de 26 de noviembre en redacción otorgada por la Ley 33/2010, de 5 de agosto vigente hasta el 20 de octubre de 2011 y el artículo 130 del vigente Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre en su redacción original. Asimismo se invoca el art. 109 del RD Leg 2/2011, en cuanto a que la prestación de los servicios portuarios requerirá la obtención de la correspondiente licencia otorgada por la Autoridad Portuaria, la cual solo puede otorgarse previa aprobación del correspondiente Pliego de Prescripciones Particulares del servicio correspondiente.

Se señala que el hecho de que no se cuente con la correspondiente licencia, tal y como ha venido manifestando este tribunal, implica una presunción de inexistencia de dicha categoría profesional. Se añade que la empresa Evaristo A. Casariego nunca dispuso de licencia para prestar el servicio portuario de "manipulación de mercancías". Por el contrario, la Autoridad Portuaria de Gijón certifica que la citada mercantil contaba, en los años ahora discutidos, con autorización para la prestación de servicios comerciales de "entrega y recepción" y "puesta a disposición de servicios mecánicos", resultando evidente que desde la autoridad portuaria se distingue claramente entre las labores propias de carga y descarga, y todas aquellas otras en las que, si bien también se opera con material en el puerto, son labores de entrega, o de utilización de medios mecánicos, invocando el art. 141 del RD Leg 2/2011.

Se afirma que ninguna prueba se ha aportado de contrario que acredite la realización de trabajos en calidad de estibador.

Se señala que no todos los trabajadores que realizan actividades de carga y descarga tienen la consideración de estibadores portuarios a los efectos de Seguridad Social, sino que esta condición sólo es predicable por imperativo legal, en los casos en que concurran tres condiciones que vienen impuestas por la normativa de Seguridad Social junto con la regulación sectorial de aplicación y que son los siguientes: 1.- Realización de modo directo y personal de las actividades definidas como integrantes del servicio portuario de manipulación de mercancía. 2.- Desarrollar esa actividad en una empresa titular de la correspondiente licencia del servicio portuario de manipulación de mercancías, anterior servicio de estiba y desestiba, o de una empresa en régimen de autoprestación o de entidades de puesta a disposición de personas trabajadoras para dichas empresas. 3.- Contar con la profesionalidad acreditada para la realización de actividades incluidas en el servicio portuario de manipulación de mercancías.

Subsidiariamente, para el supuesto de estimación de las pretensiones del demandante, y en relación con la fecha de efectos del cambio de encuadramiento, se alega que el alta indebida producirá efectos hasta el día que se fije por la Entidad Gestora de la Seguridad Social.

TERCERO.-Se invoca por la Administración demandada, al amparo del art.69.a) de la LJCA, la inadmisibilidad del recurso en relación a la pretensión ejercitada de adverso relativa a la aplicación del coeficiente reductor de edad de jubilación.

En el presente caso, debemos precisar que, si bien en los fundamentos de derecho de la demanda se invoca el art. 30.2 de la Ley 47/2015 (rebaja de la edad para acceder a la jubilación mediante la aplicación de coeficientes reductores), en el suplico de la misma se solicita la declaración de nulidad de la resolución recurrida y el reconocimiento del derecho del recurrente a ser encuadrado en el REM en los períodos que solicita.

Con independencia de lo anterior, señalaremos que el art. 69.a) de la LJCA, establece como causa de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo: "a) Que el Juzgado o Tribunal Contencioso-administrativo carezca de jurisdicción".

Pues bien, la STS, Sala Tercera, de 6 de octubre de 2016 (rec. 4059/2014) refiere que la STS de 22 de abril de 2015 (rec. 3314/2014) precisó que "en relación con la impugnación de un auto dictado en ejecución de sentencia, que declaró que el encuadramiento lleva aparejada en ese caso la aplicación de los coeficientes reductores de la edad de jubilación"; y la STS de 7 de julio de 2014 (rec. 3514/2012) declaró la conexión esencial entre el encuadramiento y los mentados coeficientes reductores, al afirmar que "La razón de la exclusión del régimen especial obedece a la propia lógica del sistema pues la inclusión de un trabajador en el RETM, especialmente en cuanto al régimen de jubilación en virtud de los coeficientes reductores, se justifica por las especiales circunstancias relacionadas directamente con el trabajo marítimo y pesquero".

Por tanto, si la jurisdicción contencioso-administrativa extiende su manto funcional al reconocimiento de la situación del encuadramiento, se extiende su jurisdicción de manera implícita a lo que comporta de forma íntimamente conectada, esto es, a la aplicación de los coeficientes reductores, pues ambas pretensiones guardan una relación de interdependencia.

CUARTO.-Tal y como señala la sentencia de esta Sala de 17 de marzo de 2023, recurso 238/2022: "Es criterio reiterado de esta Sala que se expone en diversas sentencias, como las de 9 de octubre y 30 de noviembre de 2009 , 28 de febrero de 2011 , 12 de marzo de 2013 , 21 de marzo de 2016 y 25 de marzo de 2019 que: "en aras a determinar si el actor ha de ser encuadrado en el Régimen Especial del Mar, como postula el mismo y opone el Instituto Social de la Marina, es preciso poner de manifiesto que el artículo 2 - a - 6) del Decreto 2864/74 establece que en el R.E.T. Mar quedarán comprendidos los trabajadores... que se dediquen a la realización de trabajo de estibadores portuarios, disponiendo asimismo el artículo 2 del Real Decreto 371/87 que se consideran como actividades integrantes de dicho servicio público las siguientes: las labores de carga, descarga, estiba, desestiba y transbordo de mercancías, objeto de tráfico marítimo en los buques y dentro de la zona portuaria, precisando al respecto la carga y estiba, así como la desestiba y descarga; indicando en dicho sentido la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de fecha 10-1-2003 que a dichos efectos ha de estarse al dato objetivo de su dedicación, es decir, al contenido funcional de sus labores" . Más recientemente, esta Sala ha reiterado, en STSJ de 26 de enero de 2020 (rec. 282/2019), que "no puede olvidarse que en esta cuestión relativa al encuadramiento de los servicios ha de aplicarse un criterio objetivo sobre la auténtica naturaleza, extensión y condiciones de los mismos, sin que puedan comprometerse las consecuencias de aseguramiento del afectado por vicisitudes jurídicas relativas al título concesional de la empresa concesionaria ya que en última instancia está en juego la protección social del trabajador, pues como afirmó la STS (Sala 4ª) de 7 de julio de 2006 ante supuestos de encuadramiento de personal similar, afirmó como doctrina consolidada que "En esa doctrina se parte de la base de que lo determinante para la afiliación al Régimen Especial, y dentro del mismo, el encuadramiento específico en la actividad de estiba o desestiba, es la naturaleza concreta del trabajo desempeñado y no la condición de la relación laboral que les une con sus respectivas empresas ni la naturaleza de éstas, pública o privada." E igualmente subrayamos que tal encuadramiento se vincula al "dato objetivo de la dedicación, es decir, por el contenido funcional de las labores realizadas, llegando el juzgador a la conclusión, tras un riguroso examen y valoración de la prueba practicada, que los trabajos que realizaba el actor pueden subsumirse en el concepto de trabajos de estibadores portuarios, en cuanto son necesarios para la estiba y desestiba de buques en el puerto al formar parte integrante e insustituible del equipo y proceso de estiba y desestiba" ( STSJ de Asturias de 30 de octubre de 2012 , AP.240/12)".

En la sentencia de 15 de julio de 2021 (recurso 184/2021) señalábamos: "El art. 3.h) de la Ley 47/2015 , reguladora de la protección social de las personas trabajadoras del sector marítimo-pesquero dispone que "quedarán comprendidas en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores del mar las siguientes personas trabajadoras por cuenta ajena: Estibadores portuarios.

A los efectos de su encuadramiento en este Régimen Especial solo se considerará como estibadores portuarios, con independencia de la naturaleza especial o común de su relación laboral, a quienes desarrollen directamente las actividades de carga, estiba, desestiba, descarga y trasbordo de mercancías, objeto de tráfico marítimo, que permitan su transferencia entre buques, o entre estos y tierra u otros medios de transporte, que integran el servicio portuario de manipulación de mercancías relacionadas en el artículo 130 del texto refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante , aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre, e independientemente del carácter estatal o autonómico del puerto.

En todo caso, dichos estibadores portuarios deberán desarrollar las actividades señaladas en el párrafo anterior como personal de una empresa titular de la correspondiente licencia del servicio portuario de manipulación de mercancías o de autoprestación, así como de las entidades de puesta a disposición de personas trabajadoras a dichas empresas".

El art. 130.1 del Real Decreto Legislativo 2/2011 , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Puertos de Estado y de la Marina Mercante establece que "se consideran integradas en este servicio portuario las actividades de carga, estiba, desestiba, descarga y trasbordo de mercancías, objeto de tráfico marítimo, que permitan su transferencia entre buques, o entre éstos y tierra u otros medios de transporte. Para tener la consideración de actividades incluidas en este servicio deberán realizarse íntegramente dentro de la zona de servicio del puerto y guardar conexión directa e inmediata con una concreta operación de carga, descarga o trasbordo de un buque determinado".

(...)

A este respecto, en nuestra sentencia de 25 de marzo de 2019 dijimos: "En todo caso, no puede olvidarse que en esta cuestión relativa al encuadramiento de los servicios ha de aplicarse un criterio objetivo sobre la auténtica naturaleza, extensión y condiciones de los mismos, sin que puedan comprometerse las consecuencias de aseguramiento del afectado por vicisitudes jurídicas relativas al título concesional de la empresa concesionaria, ya que en última instancia está en juego la protección social del trabajador, pues como afirmó la STS (Sala 4ª) de 7 de julio de 2006 , ante supuestos de encuadramiento de personal similar, como doctrina consolidada que "En esa doctrina se parte de la base de que lo determinante para la afiliación al Régimen Especial, y dentro del mismo, el encuadramiento específico en la actividad de estiba o desestiba, es la naturaleza concreta del trabajo desempeñado y no la condición de la relación laboral que les une con sus respectivas empresas ni la naturaleza de éstas, pública o privada". E igualmente subrayamos que tal encuadramiento se vincula al "dato objetivo de la dedicación, es decir por el contenido funcional de las labores realizadas, llegando el juzgador a la conclusión, tras un riguroso examen y valoración de la prueba practicada, que los trabajos que realizaba el actor pueden subsumirse en el concepto de trabajos de estibadores portuarios, en cuanto son necesarios para la estiba y desestiba de buques en el puerto al formar parte integrante e insustituible del equipo y proceso de estiba y desestiba." ( STSJ de Asturias de 30 de octubre de 2012 , ap. 240/12)", criterio que se asume en la presente resolución".

Y, en la sentencia de 29 de diciembre de 2021 (recurso 180/2021), añadíamos: "El recurso de apelación plantea diversas cuestiones que ya obtuvieron respuesta en la sentencia apelada, en base a razonamientos que esta Sala comparte. Así, en cuanto al espacio físico donde el trabajador desempeña la actividad, es la zona de servicio del puerto (v.g. limpieza de bodegas de los barcos). Respecto a la naturaleza de la empresa, concesionaria de graneles sólidos, dicha sentencia se remite a la jurisprudencia que sitúa el dato relevante en las efectivas labores realizadas, con independencia de la naturaleza que tenga la empresa y su convenio de aplicación. En efecto, el dato fundamental para el encuadramiento es el del contenido funcional de las labores realizadas, que en el caso del aquí apelado, pueden subsumirse en los trabajos de los estibadores portuarios.

(...)

En lo que se refiere a los requisitos de capacitación previstos en el art. 3 del Real Decreto Ley 8/2017 , ha de señalarse que una cosa son las exigencias de cualificación para poder realizar la labor con eficacia y seguridad, por las que debe velar la empresa en su exigencia, y otra muy distinta que pueda anudarse la falta de capacitación como prueba de falta de prestación de los servicios litigiosos. Es patente que los servicios pueden prestarse materialmente con o sin superación de pruebas o requisitos de titulación, de manera que lo relevante en la perspectiva de enjuiciamiento que nos ocupa, no es el derecho a desempeñar su labor sin exigencia de título formativo adicional, ni reclamación de cualificación profesional, sino si procede o no el encuadramiento en el RETM a efectos de aseguramiento social, a tenor de los servicios efectivamente prestados, de manera que en sintonía con la sentencia apelada consideramos que el incumplimiento por el empresario de tales requisitos (de capacitación) no determina la modificación o alteración de la naturaleza de los trabajos efectivamente realizados".

No obstante lo anterior, procede citar la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2024 (recurso 8299/2021) en la que se razona: "Delimitada, en estos estrictos términos, la controversia casacional, esta Sala, siguiendo los razonamientos jurídicos expuesto en la sentencia de este Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2024 (RC 4256/2021 ), considera que es claro que el legislador, al aprobar la Ley 47/2015, de 21 de octubre, reguladora de la protección social de las personas trabajadoras del sector marítimo-pesquero, ha querido imponer el requisito de que la empresa a la que pertenece el trabajador posea una licencia para la manipulación portuaria de mercancías, esto es, para estiba y desestiba",y afirma, para el caso analizado: "Acreditados los datos reseñados en prueba en la instancia, se concluye que tiene razón la parte recurrida en que la empresa a la que pertenecía el trabajador recurrente estaba autorizada en el marco de su concesión para efectuar labores de carga y descarga en el puerto de Carboneras. Dicha autorización debe entenderse suficiente para cumplir con la exigencia del artículo 3 h), segundo párrafo, de la Ley reguladora de las personas trabajadoras del sector marítimo-pesquero, puesto que supone la capacidad legal para efectuar labores de carga y descarga, y no otra cosa es tener licencia para la manipulación portuaria de mercancías".Y fija como doctrina casacional: "El artículo 3 h) de la Ley 47/2015, de 21 de octubre , reguladora de la protección social de las personas trabajadoras del sector marítimo-pesquero debe interpretarse en el sentido de que para la inclusión de un trabajador estibador portuario en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores del Mar es preciso que efectúe tareas de carga y descarga de mercancías y que desarrolle su actividad como personal de una empresa con licencia o autorización legal para realizar las actividades de estiba y desestiba que integran el servicio portuario de manipulación de mercancías relacionadas en el artículo 130 del Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre".

Y esta misma posición jurisprudencial es mantenida y reiterada en la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 7 de mayo de 2024 (recurso 4275/2021), en la que, citando a la anterior indica: "Es cierto que la efectiva dedicación a las tareas de carga y descarga es un elemento esencial e imprescindible para la pertenencia al régimen especial de la Seguridad Social de trabajadores del mar, según la referida jurisprudencia de este Tribunal, como es de ver en las dos sentencias precedentes de esta Sala que antes hemos citado y en la sentencia de 18 de febrero de 2016 (recurso 1753/2014 ).

Sin embargo, la cuestión a decidir en este recurso es si la alegada falta de licencia como empresa dedicada a las labores de estibación de la empleadora del trabajador es una causa impeditiva de que éste sea adscrito al régimen especial de trabajadores del mar.

Cabe señalar que tal requisito es exigido por el artículo 3, apartado h) de la Ley 47/2015, de 21 de octubre , reguladora de la protección social de las personas trabajadoras del sector marítimo- pesquero.

De acuerdo con el artículo 3 de la citada Ley 47/2015, de 21 de octubre , están comprendidos en el Régimen General de la Seguridad Social de los Trabajadores del Mar las personas trabajadoras por cuenta ajena que enumera, entre las que se encuentran, en el apartado h), los estibadores portuarios, con las siguientes particularidades establecidas en el mismo precepto y apartado legal:...

A la vista del último párrafo del precepto transcrito, es claro que el legislador ha querido imponer el requisito de que la empresa a la que pertenece el trabajador posea una licencia para la manipulación portuaria de mercancías, esto es, para estiba y desestiba.

La sentencia impugnada afirma sobre este particular, según se ha visto en los párrafos reproducidos en el fundamento de derecho primero de esta sentencia, que Endesa Generación S.A. tiene concedida por la Autoridad Portuaria la correspondiente licencia, a través de la concesión administrativa aprobada por las Ordenes Ministeriales de 21 de abril de 1983 y 31 de julio de 1987, por las que se autorizó la carga y descarga de graneles por cuenta de terceros en las instalaciones de la concesión del Puerto de Carboneras, citando la sentencia impugnada como prueba de dichos extremos el informe del Director de la Autoridad Portuaria de Almería obrante en el expediente".

QUINTO.-Consta en el expediente el informe del Director del Puerto de Avilés de 20 de marzo de 2014, en el que se recoge que la empresa Evaristo A. Casariego S.A. figura actualmente dada de alta en el censo de empresas consignatarias del Puerto de Avilés, habiendo sido en su día igualmente, titular de una licencia para la prestación del servicio portuario de manipulación de mercancías. Se añade que, tras la aprobación de las Prescripciones Particulares del servicio portuario de carga, estiba, descarga, desestiba y transbordo de mercancías en el Puerto de Avilés (por acuerdo de su Consejo de fecha 11 de diciembre de 2009) y habiendo solicitado la correspondiente licencia para la prestación de dicho servicio, la citada empresa obtuvo la licencia, por silencio positivo y con efectos desde el mes de junio del año 2010, con arreglo a la previsiones del art. 64, apartado 1, de la Ley 48/2003, de 26 de noviembre, en su versión modificada por la Ley 33/2010, de 5 de agosto. En sesión celebrada con fecha 26 de junio de 2013, y a petición de la empresa Evaristo A. Casariego S.A., el Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Avilés aceptó la renuncia presentada por esta empresa a la antedicha licencia con efectos desde el 1 de julio de 2013.

En el informe del Director del Puerto de Avilés de 5 de octubre de 2018, en relación a la misma empresa, se señala que es en la actualidad titular de una autorización, con vigencia entre el 10 de noviembre de 2017 y el 1 de noviembre de 2020, para la prestación del servicio comercial de alquiler de medios mecánicos a empresas usuarias del Puerto de Avilés. Dicha autorización ha sido otorgada al amparo de las previsiones del art. 138 y ss. del RD Leg 2/2011. Vinculada a esta autorización, dicha empresa es también titular de una autorización administrativa para ocupación parcial de la nave conocida como nave de "Aplacansa". Se añade que Evaristo A. Casariego S.A. fue también durante años empresa consignataria en el Puerto de Avilés. En sesión celebrada con fecha 28 de septiembre de 2016, el Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Avilés acordó, a petición de la propia empresa, darla de baja como empresa consignataria en el Puerto de Avilés. Asimismo, se consigna que la referida empresa dispuso de licencia para la prestación del servicio portuario de manipulación de mercancías, en el Puerto de Avilés, entre junio de 2010 y julio de 2013.

Se emitió informe por el Director General de la Autoridad Portuaria de Gijón de 8 de octubre de 2018, en el que se señala que la mencionada empresa realiza actividad en la Zona de Servicio de la Autoridad Portuaria de Gijón. No dispone ni dispuso de licencia para prestar el servicio portuario de Manipulación de Mercancías. Si bien en años anteriores a petición del interesado dispuso de autorización para la prestación de los servicios comerciales de Entrega y Recepción y Puesta a Disposición de Medios Mecánicos, en la actualidad esta empresa únicamente dispone, a petición suya, y por acuerdo adoptado por el Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Gijón en sesión de fecha 11 de mayo de 2018, de autorización para la prestación del servicio comercial de Puesta a disposición de Grúas y Medios Mecánicos, por un período de tres años.

En el contrato de trabajo suscrito por el recurrente y Evaristo A. Casariego S.A. el 8 de agosto de 2000, se recoge que el trabajador prestará servicios como palista, en el grupo profesional de Oficial de 1ª, siendo el objeto del contrato "cargar y repilar minerales con pala cargadora". Y en el contrato, entre las mismas partes, celebrado el 1 de diciembre de 2001, se recoge que la persona contratada prestará servicios como palista, incluido en el grupo profesional de Oficial de Primera, celebrándose el contrato para la "carga y repile de minerales en el Musel (Gijón)".

El testigo don Alain en su comparecencia judicial manifestó ser compañero de trabajo y amigo del recurrente. Declaró que había trabajado en Evaristo A. Casariego desde 1997 a 2022. Señaló (minuto 1,05 de la grabación) que dicha empresa se dedica a la carga, descarga de buques, y entrega y recepción, temas relacionados con el Puerto y con la carga y descarga. Trabajan en los dos Puertos de Gijón y Avilés. En cuanto a la carga de buques (el testigo era también palista), el palista (minuto 1,45) arrima el material al barco para que la grúa coja el material. El material se deposita antes de que llega el barco y se va aportando el material a la grúa. El material está normalmente depositado en el Puerto. Con la pala lo acercan al barco para que la grúa tome ese material y lo cargue dentro del barco. Mientras la grúa procede, el palista va a por otra palada de material. En la carga no suben a la bodega. En la descarga (minuto 3) el palista mete la pala dentro de la bodega y entran a limpiar la bodega. La grúa va sacando del barco y depositando en el muelle. El palista recoge la mercancía y carga normalmente sobre camiones y también apilan. Mientras recogen una palada, en la mayoría de los casos la descarga continúa. Afirmó que Edgardo trabajaba tanto en Avilés como en Gijón, algo más en Gijón. Estos procesos eran diarios. Señaló (minuto 4,45) que si no hay palista se paraliza la carga y la descarga. Cuando hay limpieza de bodega es imprescindible que haya un palista y fuera, para levantar el material, también es imprescindible. Indicó que él (testigo) en el período que fue palista estaba encuadrado en el REM.

El testigo don Abel en su comparecencia judicial manifestó ser compañero de trabajo y amigo del recurrente. Señaló (minuto 6,35) que trabaja en Evaristo Casariego desde 1994 y continua trabajando como Oficial de Primera Palista. Evaristo Casariego es una empresa del Grupo Ership, que da servicio al grupo de maquinaria y personal. La función que hacen es de manipulación de mercancías para la carga, estiba, desestiba y transbordo de operaciones portuarias. Afirmó (minuto 7,40) que en la carga el palista también hace trabajos manuales de inferior categoría. Con la pala hacen carga de camiones, apartar material, arrimar a la grúa, limpieza de bodegas. Cuando cargan el barco, el palista arrima material a la grúa, limpieza de un barco, apartar el material para que el barco siga descargando, carga de camiones para que el muelle esté libre y se pueda seguir descargando. Estas operaciones se pueden producir antes, durante o después de la carga y descarga, depende de la operativa. Señaló que el palista llega a entrar en la bodega. Declaró (minuto 9,40) que si no hay un palista en estos procesos de carga y descarga, la carga o descarga se paraliza. Añadió que esta empresa realiza estas operaciones en el Puerto de Gijón y en de Avilés. El testigo indicó que estaba encuadrado en el REM.

Pues bien, de la prueba testifical practicada se desprende que las labores de palista forman parte del proceso de estiba y desestiba propio de los estibadores portuarios: manipulación de medios mecánicos y de carga y descarga de materiales en el Puerto de Gijón (y también en el Puerto de Avilés), llegan a entrar en el barco para limpiar la bodega y sin su concurrencia se llegaría a paralizar la operativa de carga y descarga. Por tanto son trabajadores necesarios para la estiba y desestiba de buques en el puerto, al formar parte integrante e insustituible del equipo y proceso de estiba y desestiba, todo lo cual ha de conllevar la estimación del recurso y el reconocimiento del derecho del recurrente a ser encuadrado en el REM en los períodos objeto de reclamación.

La necesidad de que la empresa cuente con licencia para manipulación de mercancías en el Puerto, solo resulta exigible, tras la vigencia de la Ley 47/2015 (en el sentido señalado por las sentencias del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2024 y 7 de mayo de 2024, ya reseñadas), por lo que al ir referido el período reclamado a años anteriores, ha de estarse al contenido funcional de las labores desarrolladas por el recurrente, propias de los estibadores portuarios, según hemos razonado.

No puede acogerse la alegación del ISM en relación a la fecha de efectos del cambio de encuadramiento. En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 2024, recurso nº 7820/2021, señala: "Tampoco cabe acoger la pretensión de la parte recurrente de que, de estimarse la procedencia de la inclusión en el Régimen Especial, los efectos de la misma se reconozcan desde el último día en que se notificó la resolución administrativa denegatoria de la petición.

Al respecto cabe señalar que la sentencia impugnada reconoció los efectos de la inclusión en el Régimen Especial del Mar desde el 1 de diciembre de 2017, fecha que tuvo como acreditada de inicio de la prestación de servicios de estiba y desestiba para la empresa Endesa Generación S.A (folio 5 antes citado del expediente), criterio que estimamos conforme a derecho por los propios argumentos expresados en la sentencia recurrida, que sigue en este punto el criterio de la sentencia 478/2020, de 18 de junio (recurso de unificación de doctrina 148/2018), de la sala Cuarta de este Tribunal Supremo, que declaró que los efectos del encuadramiento en el régimen Especial de Trabajadores del Mar se han de reconocer desde el inicio de la prestación de servicios para la empresa determinante de la inclusión que haya resultado probado, con independencia, de que hubiera estado dado de alta incorrectamente en el Régimen General".

SEXTO.-En materia de costas, no procede su imposición, habida cuenta de la controversia fáctica y jurídica existente entre las partes, sobre las cuestiones litigiosas de este proceso ( art. 139 de la LJCA) .