Sentencia Contencioso-Administrativo 1027/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 740/2021 de 26 de octubre del 2023

PRIMERO.- Por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 de Gijón se impugna en el presente recurso jurisdiccional la Resolución de 11 de octubre de 2021 dictada por la Consejería de Administración Autonómica, Medio Ambiente y Cambio Climático del Principado de Asturias por la que se resuelve autorizar el vertido al dominio público marítimo terrestre del efluente procedente de la estación depuradora de aguas residuales de Gijón Este, estableciéndose el condicionado correspondiente..

En el Resuelvo de la resolución controvertida se establece un condicionado, cuyos aspectos más relevantes dejamos ahora resumidos. En el ordinal primero se concreta el vertido, que corresponde a la EDAR Gijón Este, realizándose al mar cantábrico a través de emisario submarino. En el segundo se establece la localización. En el ordinal tercero se establecen las instalaciones de tratamiento y en el cuarto los caudales. En el numeral quinto se establecen los valores límite de emisión, aludiéndose en el sexto a los efectos sobre el medio receptor. El 7.- Infraestructuras de control y vigilancia de los vertidos. 8.- Programas de control y vigilancia. 9.- Representante ambiental. 10.- Explotación, mantenimiento y funcionamiento en situaciones anómalas; 11.- Vigencia de la autorización (30 años); 12.- Reutilización de aguas depuradas y 13.- Responsabilidades y obligaciones del titular de la autorización de vertido. Finalmente en el Anexo se contienen las alegaciones y las respuestas a las mismas, entre ellas las de la recurrente en las que había señalado:

- Cuestiona la legalidad de la solicitud y tramitación de la autorización de vertido por cuanto la propia construcción de la estación depuradora, así como su ubicación y características, estarían en la actualidad cuestionadas ante los Tribunales jurisdiccionales los cuales, a su juicio, aún no han adoptado una decisión definitiva al respecto que ponga fin a los recursos contenciosos en tramitación ante la Audiencia Nacional y el Tribunal Supremo. A dicha alegación se responde: Esta administración ha recibido en fecha 16 de julio de 2020 solicitud de autorización de vertido al dominio público marítimo-terrestre y ha de tramitarla de acuerdo a lo establecido en la normativa sectorial aplicable, encabezada por la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas, y a la ley 39/2015.

La segunda de las alegaciones formulada en vía administrativa señala: Cuestiona, con carácter general y apoyo en el informe técnico que presenta, el contenido e idoneidad de la Resolución de 15 de noviembre de 2019, de la Dirección General de Biodiversidad y Calidad Ambiental, por la que se formula declaración de impacto ambiental del proyecto 2Estación depuradora de aguas residuales de Gijón Este y del Proyecto y ejecución de las obras de la Edar Este de Gijón. Modificado Nº 1", así como la idoneidad y corrección técnica del Estudio de Impacto sobre el que se sustenta la indicada resolución. Finalmente, se alega que se discutirá ante los Tribunales la tramitación de la autorización de vertido y acudirá a la Fiscalía Medioambiental para que investigue los vertidos que se vienen realizando en el emisario submarino de Peñarrubia. La contestación a ello es como sigue: El trámite de evaluación de impacto ambiental del proyecto considerado se resolvió favorablemente mediante Resolución de 15 de noviembre de 2019, de la Dirección General de Biodiversidad y Calidad Ambiental, por la que se formula declaración de impacto ambiental del proyecto "Estación depuradora de aguas residuales de Gijón Este y del Proyecto y ejecución de las obras de la EDAR Este de Gijón, Modificado nº 1". Por lo tanto, las alegaciones presentadas relativas al impacto ambiental no se considera sean objeto del presente trámite, ya que cuentan con un procedimiento reglado específico. El resto de observaciones y alegaciones relativas al alcance del control del vertido han sido tenidas en cuenta en la redacción del presente condicionado ambiental, teniendo en cuenta las características del efluente vertido y del medio receptor. El acceso a la información ambiental de la actividad se regirá por lo establecido en la Ley 27/2006.

Los recurrentes, disconformes con esta resolución, acuden a esta vía jurisdiccional en súplica de anulación.

SEGUNDO.- En el escrito de demanda, rector del procedimiento, la recurrente sostiene los siguientes motivos impugnatorios:

I.- Nulidad de pleno derecho del acto administrativo impugnado a tenor del artículo 47 de la Ley 39/2015, o subsidiariamente, anulabilidad del artículo 48, pues tal anuncio al que se refiere el citado acto debería haber sido planteado durante el periodo de consultas que dio lugar al nuevo EIA conforme al artículo 34 de la Ley ambiental de 2013; en relación con los artículos 9.3, 14 y 53 de la CE, 114 a 123 bis de la LJCA, artículo 41 LOTC, artículos 8 a 13 de la LRJSP 24, 34 y 129.2, 53 de la LPAC, 1 del CC y Ley ambiental de 2013 en relación con el artículo 143.1 Regla 23 de la Constitución (en cuanto a la nulidad del artículo 47 citado) y los artículos 29, 34 y 122 de la LPAC y 70 de la LJCA. En resumidas cuentas, lo que se viene a censurar a través de este motivo, es que la consulta ambiental debió incluir la autorización ahora combatida.

II.- Infracción de lo dispuesto en la Ley 27/2006 y en la de Transparencia y Buen Gobierno de 2013, en relación con la nulidad del artículo 47 de la Ley 39/2015 o subsidiariamente anulabilidad de la misma.

TERCERO.- Por el Sr. Abogado del Estado en nombre y representación de la Confederación Hidrográfica del Cantábrico se opuso a la demanda alegando la desviación procesal en que, a su juicio, incurre el demandante y en cuanto al fondo interesa la desestimación.

Por el Sr. Letrado del Principado de Asturias se opone la desviación procesal. En segundo lugar, interesa la inadmisibilidad del recurso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 69.b en relación al artículo 45.2 d. Y en cuanto al fondo señala que las resoluciones de autorización de vertidos no está sujetas a EIA, señalando que la DIA de la EDAR sí contempló el impacto ambiental de los vertidos.

Por el Ayuntamiento de Gijón se contestó en similares términos oponiéndose a la demanda.

CUARTO.- Expuesto cuanto antecede, lo sometido a consideración de la Sala es determinar si fue conforme a derecho la resolución autonómica que autorizó, a solicitud de la CHC, la emisión de vertidos. No obstante, prioritario será resolver las dos causas de inadmisibilidad opuestas por la defensa letrada tanto de la CHC (desviación procesal) como por el Principado (desviación procesal y falta del acuerdo para entablar acciones). Comenzando por esta última, la Sala habrá de rechazarla. Hemos de recordar que el art. 45.2.d) de la Ley 29/1998 se refiere a la aportación del "documento o documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones las personas jurídicas con arreglo a las normas o estatutos que les sean de aplicación, salvo que se hubieran incorporado o insertado en lo pertinente dentro del cuerpo del documento mencionado en la letra a) de este mismo apartado".

Pues bien, interpretando esta disposición a propósito de entidades carentes de personalidad jurídica como son las comunidades de propietarios, la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 2023 ( ROJ: STS 1182/2023, FJ 3), ha declarado que "en el ejercicio de las acciones judiciales en vía contencioso administrativa, no le es de aplicación las previsiones del art. 42.2.d) de la LJCA a las comunidades de propietarios, que no tienen la consideración de personas jurídicas, estando habilitado el Presidente de la comunidad de propietarios que ostenta su representación que le es suficiente para legitimarle en las acciones emprendidas en este orden, por así no sólo exigirlo la interpretación más acorde con el principio de tutela judicial efectiva, sino también por favorecer de mejor forma el mandato constitucional del control de la actividad administrativa por parte de los órganos jurisdiccionales".

A la luz de esta jurisprudencia, consideramos que debe darse la misma respuesta al presente caso y que no puede condicionarse, en el sentido que postula la Administración, el ejercicio de acciones por parte de la Comunidad recurrente a la aportación de los documentos que el art. 45.2.d) de la Ley 29/1998 exige a las personas jurídicas. Constando por tanto el poder para pleitos, hemos de rechazar el alegado óbice.

En relación a la desviación procesal, hemos de principiar señalando que el escrito de demanda conduce a cierta confusión pues efectivamente parece que está enderezando su impugnación hacia la resolución antecedente de la EDAR, cuando lo aquí dilucidado es la autorización de vertidos. Ahora bien, de ahí no se deriva estrictamente que la demanda esté incursa en desviación procesal, como veremos a continuación. Sabido es que la desviación procesal trae causa, conforme a la Exposición de Motivos de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA), del carácter no meramente revisor de la jurisdicción contencioso- administrativa. A propósito de la misma, el artículo 56.1 in fine LJCA refleja la antigua doctrina jurisprudencial según la cual en los escritos de demanda y de contestación "podrán alegarse cuantos motivos procedan, hayan sido o no planteados ante la Administración". Las partes pueden alterar en estos escritos el esquema argumental de orden jurídico (los motivos determinantes de la legalidad o ilegalidad de la actuación impugnada) empleado en la vía administrativa, eliminando motivos ya empleados, incorporando otros nuevos o alterando la forma y contenido de los que se repiten.

El artículo 56 LJCA no autoriza a que la parte actora formule en su demanda una pretensión distinta a la que planteó en su día ante la Administración. Existe, por tanto, una vinculación máxima en cuanto a las pretensiones, en base a la cual las partes no pueden introducir ninguna que no hubiera sido ya actuada en la vía administrativa. La adición de una pretensión nueva o la alteración sustancial de las deducidas supondría que respecto de la misma no se habría seguido la vía administrativa cuando ésta tuviera carácter preceptivo.

Así las cosas, la Sala no aprecia desviación procesal en tanto que la resolución combatida es la de 11 de octubre de 2021 y a ella se dirigió la impugnación, sin perjuicio de los motivos empleados, muchos de ellos derivados de otros procedimientos administrativos, lo que en su caso tendrá repercusión en cuanto al fondo del asunto, pero no para apreciar causa de inadmisibilidad por desviación procesal. Se rechaza en consecuencia este segundo óbice.

QUINTO.- Entrando ya en lo que aparece agrupado en el primer motivo impugnatorio, la Sala debe señalar que la profusión de artículos citados como infringidos, algunos de ellos muy tangenciales a la cuestión que nos ocupa introduce cierta nebulosa en el escrito rector, aspecto del que se quejan los demandados. No obstante, entendemos que lo que el recurrente censura en el actuar administrativo es que en la consulta que se sustanció en el EIA de la EDAR de Gijón, no se aludió a la autorización que ahora se impugna y que debió incluirse. Procede por ello que ahora acotemos de manera correcta el objeto debatido en la presente Litis, que no es otro que la autorización de vertidos. Queda extramuros de esta sentencia cualquier otra consideración en relación a otros procedimientos, por más que la resolución que en ellos recaiga tenga incidencia en esta en el futuro. No obstante sí debemos hacer referencia a una cuestión, pues el recurrente da a entender que la Sentencia de la AN, ratificada por el TS, desterró por completo la posibilidad de ubicar la EDAR en el emplazamiento cuestionado. Así la lectura de la SAN de 3 de junio de 2014, expresamente acota su pronunciamiento del siguiente modo: Las consideraciones expuestas conducen a la estimación del recurso contencioso-administrativo, aunque solo parcialmente. Y ello, desde dos perspectivas diferentes pues, por un lado, si bien la nulidad de la declaración de impacto ambiental priva al procedimiento de aprobación del anteproyecto que nos ocupa de un trámite esencial, determinando la disconformidad a derecho y, por ende, de la declaración de la opción del Pisón como la mejor ubicación para la EDAR, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 63.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo (LRJPA), no cabe prohibir la instalación en El Pisón de la EDAR, pueºs los anteriores razonamientos y el examen y valoración de las pruebas practicadas tan solo constatan la disconformidad a Derecho de la declaración de impacto ambiental por infracción del Real Decreto Legislativo 1/2008, de 11 de enero, que aprobó el Texto Refundido de la Ley de Evaluación de Impacto Ambiental de Proyectos, con los efectos que ello debe conllevar para el acto de aprobación del anteproyecto de obras, pero no permiten establecer de forma concluyente cual de las alternativas de emplazamiento contempladas resulta la de menor impacto ambiental. Y ello sin perjuicio de que, como es obvio, corresponda al órgano sustantivo elegir entre las diversas alternativas posibles, salvaguardando los intereses generales, teniendo en cuenta todos los efectos derivados de la actividad proyectada. Señalamos esto, si se quiere óbiter dicta, pues en todo el escrito del recurso se hace alusión a ello.

Pero volviendo a la resolución que ahora nos ocupa, lo primordial será determinar si era menester que se incluyera la autorización de vertidos en la información de la EIA. La Ley de Costas regula la autorización de vertidos en sus artículos 56 y siguientes, disponiendo el artículo 57 que 1. Todos los vertidos requerirán autorización de la Administración competente, que se otorgará con sujeción a la legislación estatal y autonómica aplicable, sin perjuicio de la concesión de ocupación de dominio público, en su caso.

2. En el caso de vertidos contaminantes, se estará, además, a lo previsto en las normas a que se refiere el artículo 34, siendo necesario que el peticionario justifique previamente la imposibilidad o dificultad de aplicar una solución alternativa para la eliminación o tratamiento de dichos vertidos. No podrán verterse sustancias ni introducirse formas de energía que puedan comportar un peligro o perjuicio superior al admisible para la salud pública y el medio natural, con arreglo a la normativa vigente.

3. En función de los objetivos de calidad fijados para el medio receptor de contaminación, los vertidos se limitarán en la medida que lo permita el estado de la técnica, las materias primas y, especialmente, en virtud de la capacidad de absorción de la carga contaminante, sin que se produzca una alteración significativa de dicho medio.

Siguiendo con el estudio normativo los artículos 115 y ss del Reglamento General de Costas, tampoco impone, al margen de las consideraciones medioambientales que en el mismo se incluyen ninguna necesidad de EIA para la autorización.

Desplazándonos ahora a la Ley 21/2013, como señala el Letrado del Principado tampoco se incluye:

Así, el Anexo I, grupo 7, señala: Grupo 7. Proyectos de ingeniería hidráulica y de gestión del agua.

a) Se incluyen:

1.º Grandes presas según se definen en el artículo 4 del Real Decreto 264/2021, de 13 de abril , por el que se aprueban las normas técnicas de seguridad para las presas y sus embalses.

2.º Presas y otras instalaciones destinadas a retener el agua o almacenarla de forma permanente, cuando el volumen nuevo o adicional de agua almacenada sea superior a 10 hectómetros cúbicos, o que supongan una inundación nueva o adicional de más de 100 ha.

3.º Nuevas presas o azudes que ocupen modifiquen, supongan embalsamiento o alteren el régimen de caudales en más de un 5% cualquier mes, en espacios naturales protegidos incluyendo, las reservas fluviales, las masas de agua en estado muy bueno, las áreas críticas para la conservación de especies protegidas o hábitats catalogados como en peligro de desaparición.

b) Proyectos de recarga artificial de acuíferos cuando el volumen de agua aportada sea igual o superior a 10 hectómetros cúbicos y proyectos para la extracción de aguas subterráneas si el volumen anual de agua extraída es igual o superior a 10 hectómetros cúbicos.

c) Proyectos para el trasvase de recursos hídricos entre cuencas fluviales, excluidos los trasvases de agua de consumo humano por tubería, en cualquiera de los siguientes casos:

1.º Que el trasvase tenga por objeto evitar la posible escasez de agua y el volumen de agua trasvasada sea superior a 100 hectómetros cúbicos al año.

2.º Que el flujo medio plurianual de la cuenca de la extracción supere los 2.000 hectómetros cúbicos al año y el volumen de agua trasvasada supere el 5% de dicho flujo.

d) Plantas de tratamiento de aguas residuales cuya capacidad sea superior a 150.000 habitantes-equivalentes.

Tampoco en el Anexo correspondiente a la evaluación simplificada cuyo grupo 8 somete a este tipo de evaluación Proyectos de ingeniería hidráulica y de gestión del agua.

a) Proyectos de recarga artificial de acuíferos no incluidos en el anexo I.

Proyectos de extracción de aguas subterráneas de más de un 1% del recurso disponible del acuífero correspondiente que no se encuentren incluidos en el anexo I.

Las definiciones del apartado anterior deben entenderse en el contexto establecido por el Reglamento de la Planificación Hidrológica, aprobado por Real Decreto 907/2007, de 6 de julio, por la instrucción de planificación hidrológica, aprobada por Orden ARM/2656/2008, de 10 de septiembre, y modificado por el Real Decreto 1159/2021, 28 de diciembre, y por el Plan Hidrológico de la demarcación correspondiente vigente, normas de transposición nacional de la Directiva 2000/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2000, por la que se establece un marco comunitario en el ámbito de la política de aguas.

b) Proyectos de obras para el trasvase de recursos hídricos entre cuencas fluviales, no incluidos en el anexo I.

c) Obras de encauzamiento, proyectos de defensa de cauces y márgenes, y dragados fluviales no incluidos en el anexo I, cuando la modificación de las características físicas de la masa de agua pueda provocar el deterioro del estado o potencial ecológico de la misma o de otras aguas abajo, o cuando cumplan los criterios generales 1 o 2.

d) Plantas de tratamiento de aguas residuales cuya capacidad esté comprendida entre los 10.000 y los 150.000 habitantes-equivalentes, así como las de menor capacidad cuando cumplan alguno de los criterios generales 1, 2 o 4.a) y c).

e) Instalaciones de desalación o desalobración de agua con un volumen nuevo o adicional superior a 3.000 metros cúbicos al día.

f) Instalaciones de conducción de agua a larga distancia no incluidas en el anexo I, situadas en suelo no urbano y que tengan una longitud superior a 10 km, así como aquellas por debajo de este umbral cuando cumplan los criterios generales 1 o 2.

g) Presas y azudes incluidos sus recrecimientos y vaciados o dragados de los embalses, excepto actuaciones de mantenimiento que no se desarrollen en espacios protegidos, y que puedan modificar el régimen ordinario de caudales.

Balsas y otras instalaciones destinadas a retener o a almacenar agua con capacidad igual o superior a 200.000 metros cúbicos, así como las comprendidas entre 200.000 y 5.000 metros cúbicos, que cumplan alguno de los criterios generales 1, 2 o 3. Demolición o puesta fuera de servicio de las presas del apartado 1.º (grandes presas) y presas destinadas a retener el agua o almacenarla, permanente, cuando el volumen de agua almacenada sea superior a 10 hectómetros cúbicos o que supongan una inundación de más de 100 ha.

La conclusión que extraemos de todo ello es que la EAI y la DIA en su caso eran necesarias para la EDAR, pero no así para la autorización de vertidos, y recordemos que para la primera fue aprobada la DIA por resolución de la Dirección General competente de fecha 15 de noviembre de 2019. La ausencia de obligación de formular dicha evaluación, conlleva que no se pueda acoger el motivo impugnatorio ni en su relación con la necesidad de preverlo en la DIA antecedente referida a la EDAR. Ambas resoluciones siguen procedimientos distintos. Ello al margen de que como pone de manifiesto el Letrado del Principado, sí se contemplaron los vertidos en la DIA, de forma favorable.

SEXTO.- En el segundo de los motivos se alude a la infracción de lo dispuesto en la Ley 27/2006, de transparencia y buen gobierno. La falta de argumentación de este motivo determina su rechazo por cuanto no señala qué información fue la omitida en relación al propio recurrente, máxime si tenemos en cuenta que la autorización se sometió a información pública en el seno de la cual los recurrentes formularon alegaciones que fueron respondidas en la Resolución combatida. Se impone el rechazo del motivo impugnatorio.

SÉPTIMO.- Finalmente se alude a una defectuosa valoración y motivación de los impactos que se derivarán con la autorización de vertido al mar del efluente de la EDAR Este de Gijón. Y ello lo soporta en un informe pericial de los Sres. Luis Andrés y Juan Luis, que se intitula Adenda al documento de alegaciones a la Declaración de Impacto Ambiental de propuestas de ubicaciones de la nueva EDAR de Gijón- Este en el Término Municipal de Gijón referente al anuncio sobre la autorización de vertido al mar del efluente de la EDAR. La Sala no puede acoger esta argumentación en la medida en que va referida nuevamente a la EDAR y no a la autorización que nos ocupa, como muestran las continuas referencias del informe al Estudio de Impacto Ambiental y a la DIA, que como hemos dicho no es objeto de este procedimiento. Es en aquel otro procedimiento, el referido a la implantación de la EDAR y, especialmente, en la aprobación de la DIA donde en su caso debieron hacerse valer, pero no en este momento procesal, debiendo reiterar lo ya expuesto en el anterior fundamento jurídico.

Con ello, se desestima el motivo impugnatorio y, por consiguiente, el recurso.

OCTAVO.- De conformidad con el artículo 139 de la LJ, las costas son de imponer al recurrente, si bien se limitan a 500 euros.