PRIMERO.- Se somete a la consideración de la Sala en el presente recurso contencioso-administrativo la Resolución de 20 de noviembre de 2019 de la Consejería de Cultura, Política Lingüística y Turismo que desestima el recurso de reposición contra la dictada el 30 de agosto de 2019 por la que se procede a inscribir en el Registro de Empresas y Actividades Turísticas del Principado de Asturias el establecimiento denominado CALLE000 NUM000 de Gijón.
Con la demanda presentada se solicita la anulación de la resolución impugnada alegando, en síntesis, que la solicitante incumplió las exigencias que respecto a la aportación de documentación contiene el art 30 1 D del Real Decreto 49/2016 del Principado de Asturias con lo que se presentó una declaración responsable falsa, inexacta o incompleta. Considera que resultaba plenamente aplicable el Acuerdo de la Comunidad de Propietarios de fecha 14 de junio de 2019 en el que se prohíbe el ejercicio de la actividad de uso turístico de la vivienda por lo que, en definitiva, la Consejería debió denegar la solicitud presentada.
El Letrado del Servicio Jurídico del Principado de Asturias, por su parte, interesa la desestimación del presente recurso en base a las consideraciones expuestas en su escrito de contestación que, en lo esencial, viene a ratificar las reflejadas en el acto recurrido. En similares términos se pronuncia la parte codemandada, beneficiada por la resolución autorizadora.
SEGUNDO.- Planteado el debate en los términos descritos en el fundamento de derecho anterior para su resolución hemos de comenzar indicando los datos obrantes en el expediente administrativo y que son, en esencia, las que se relatan a continuación:
Dª Carmela presentó una primera declaración responsable de cumplimiento de la normativa turística comunicando vivienda vacacional y vivienda de uso turístico en fecha 27-12-2018 (folio 4). En dicho expediente fue requerida para la presentación de determinada documentación (cesión del copropietario o autorización del mismo para la explotación y póliza de seguro de responsabilidad civil que incluyera la explotación como establecimiento turístico). Dicha petición fue desistida con fecha 29-1-2019 al no poder presentar la documentación requerida haciendo constar que tal desistimiento no suponía abandono de la pretensión (folio 47). Con posterioridad, la referida señora presentó nueva solicitud que tiene fecha de registro de entrada en el Ayuntamiento de Gijón 4 de junio 2019 a las 14,46 h (folio 61) y en la que se hace constar que se hace " para reiniciar expediente o dar de alta nuevo teniendo en cuenta la documentación ya presentada más la que se adjunta actualmente". A dicha solicitud adjuntaba modelo de declaración responsable de cumplimiento de la normativa turística para el inicio de actividad de vivienda de uso turístico, de fecha 1 de junio de 2019, autorización de representación del otro copropietario de la vivienda y la copia de la póliza de seguro de fecha efecto 1 de junio de 2019. Con fecha 14 de junio de 2019 tiene entrada en la Administración del Principado de Asturias aportación de documentación al expediente consistente en la modificación de la póliza de seguro (de fecha de efectos 12 de junio de 2019 y para vivienda vacacional, folio 156) y copia del justificante de pago de la misma. Esta documentación aparece presentada en el Ayuntamiento de Gijón el 13-6-2019 a las 17,17 h. (folio 147). Tras un requerimiento de subsanación de fecha 27-6-2019 (folio 158) se presenta el 8-7-2019 (folio 181) complemento de póliza con fecha de efectos 5-7-2019. Con fecha 29 de julio de 2019 se emite informe técnico de inspección dictándose, en fecha 30 de agosto de 2019 la Resolución de inscripción en el Registro de Empresas y Actividades Turísticas como Viviendas de Uso Turístico con clasificación Modalidad íntegra Plazas 4.
Asimismo, ha de considerarse acreditado por los documentos acompañados al escrito de demanda que la convocatoria de la Junta Extraordinaria de la Comunidad de Propietarios CALLE000 NUM000 se realizó el 12 de junio de 2019, celebrándose dicha Junta el día 14 de junio de 2019 a las 16:30 horas. Con fecha 20 de junio, la Comunidad de Propietarios remite acuerdo de fecha 14 de junio de 2019, por el que se acuerda (por el voto favorable de 9 de los 10 propietarios) modificar los Estatutos y no permitir el uso de los predios del edificio para uso turístico y/o vacacional. Dicha circunstancia fue comunicada en el expediente administrativo el día 20-6-2019 por el Secretario-Administrador de la Comunidad de Propietarios (folio 163)
TERCERO.- Conforme al artículo 29 del Decreto 48/2016, de 10 de agosto, de viviendas vacacionales y viviendas de uso turístico: "Declaración responsable de inicio de la actividad: 1. Los titulares o empresas explotadoras de las viviendas vacacionales así como las de uso turístico, con antelación al inicio de la actividad, deberán presentar ante la Administración competente en materia de turismo, una declaración responsable sobre el cumplimiento de las condiciones que resulten exigibles para el ejercicio de las actividades de alojamiento referidas, que se ajustará al modelo que se determine por resolución de la Consejería competente en la materia.
En dicha declaración, la persona que represente a la empresa manifestará bajo su responsabilidad que cumple con los requisitos establecidos en la normativa vigente y que dispone de la documentación que así lo acredita, comprometiéndose a mantener su cumplimiento durante el período de tiempo inherente al ejercicio de la actividad. Tales requisitos estarán recogidos en la declaración de manera expresa, clara y precisa."
Seguidamente, el art 30 señala el contenido que ha de tener la declaración responsable así como (apartado 2) los documentos que en dicha declaración "ha de constar que se dispone" (acreditación de la personalidad física o jurídica de empresa explotadora, título que acredite la disponibilidad de la vivienda, acreditación del cumplimiento de la normativa municipal, proyecto técnico visado, o planos de distribución interior de planta, a escala 1/100, en los que se indicará el destino y superficie de cada dependencia, cédula de habitabilidad, autorización o título suficiente del propietario para la gestión de la vivienda, y, en caso de prohibición en los estatutos de la comunidad de propietarios, autorización expresa por escrito de la misma para ejercer la actividad) añadiendo que "La documentación indicada podrá ser requerida por la Administración turística a las empresas, las cuales deberán proporcionarla de forma inmediata".
Sentado lo anterior, toda la argumentación del recurrente gira en torno a la prohibición del ejercicio de la actividad turística acordada en la Comunidad de Propietarios el 14 de junio de 2019. Considera que dado que a dicha fecha no se había completado la documentación exigible a la interesada, la resolución de inscripción ha de ser considerada contraria a derecho.
No se comparte por esta Sala tales consideraciones. A fecha de presentación de la declaración responsable la prohibición no existía en los estatutos de la comunidad de propietarios por lo que no resultaba exigible a la solicitante hacer ninguna mención a este respecto. Y todos los demás requisitos establecidos en el referido Decreto en relación con el art 69 Ley 39/2015 aparecen cumplidos en el expediente por lo que resulta patente que aunque la documentación fuera completada con posterioridad, se disponía de la misma y es esta disponibilidad y no la efectiva presentación lo que requieren los mencionados preceptos.
En lo que respecta al incumplimiento del art 30 ya referenciado, hay que reconocer que exige " proyecto técnico visado o planos de distribución interior de planta, a escala 1/100, en los que se indicará el destino y superficie de cada dependencia". En el caso de autos el plano aportado no está a escala 1/100, pero a la hora de determinar si esta falta de aportación constituye un incumplimiento normativo que ha de conllevar la nulidad de la resolución recurrida ha de tenerse en cuenta que el plano había sido aportado ya en el expediente inicial sin que la Administración planteara óbice alguno al mismo (el requerimiento de subsanación se refería a la ausencia de otros dos documentos). Este dato es importante en cuanto configura la legítima confianza de la interesada en que el aportado resultaba suficiente a los fines exigibles en la normativa sobre viviendas vacacionales. Por otro lado y como razonadamente pone de relieve el letrado autonómico, se trata de un plano que cumple la finalidad pretendida en la norma y que no es otra más que conocer la realidad de la distribución y superficies de las distintas dependencias de la vivienda, construida en 2016 y por lo tanto cuando ya se hallaba en vigor el Código Técnico de Edificación con las exigencias que el mismo impone. Además, según consta en resolución del Ayuntamiento de Gijón, cuya copia obra en el expediente, los servicios técnicos municipales realizaron visita de inspección al inmueble y se emitió acta de conformidad para el desarrollo de la actividad. No cabe, por lo tanto, considerar incumplidos los requisitos de aportación de documentación que la normativa autonómica exige para dar lugar a la resolución recurrida.
Por lo demás y como ya se indicó, el acuerdo de la Comunidad de Propietarios es de fecha 14 de junio de 2019 es decir, de fecha posterior a la que consta que se presentó la declaración responsable (4 de junio de 2019) por lo que no podía afectarle la prohibición establecida en el art 17.12 LPH. En el sentido de denegar toda retroactividad a esta prohibición cabe citar la reciente SAP de Asturias del 18 de enero de 2021 (ECLI:ES:APO:2021:42 ): " .... la cuestión a resolver es esencialmente jurídica no otra que la de determinar si el citado acuerdo prohibitivo o limitativo de la actividad de alojamiento turístico, debe vincular o no a los propietarios disidentes que, como en el caso del actor, con anterioridad a su adopción ya habían ejecutado actos preparatorios para el inicio de dicha actividad. Pues bien, respecto a la misma, y con las reservas que supone la novedad de la materia, esta Sala como ya lo hizo en su sentencia núm.459/20, de 23 de diciembre , se inclina por mantener el criterio negativo de la recurrida.- Ello es así, a más de por cuanto se razona en la misma, que sustancialmente se comparte y da aquí por reproducido, porque esa interpretación amplia del ámbito a que alcanza la irretroactividad legalmente establecida en el art. 17.12 de la L.P.H ., encuentra apoyo en la doctrina del TS que en este ámbito de la propiedad horizontal, como recoge su sentencia de fecha 3 de diciembre de 2014 y la más reciente de 15 de junio de 2018 , partiendo de que el derecho a la propiedad privada es un derecho reconocido por el artículo 33 de la Constitución Española y que está concebido ampliamente en nuestro ordenamiento, sin más limitaciones que las establecidas legal o convencionalmente ha establecido como doctrina legal la de que si resulta posible el establecimiento de limitaciones o prohibiciones que en general atiendan al interés general de la comunidad, dentro de las que se encuentra la prohibición de realizar determinadas actividades o el cambio de uso del inmueble, para su efectividad las mismas deben constar de manera expresa y, para poder tener eficacia frente a terceros, deben aparecer inscritas en el Registro de la Propiedad. También que en todo caso y en lo que aquí interesa que la interpretación de las limitaciones o prohibiciones, debe ser siempre de carácter restrictivo, como cualquier menoscabo del derecho de propiedad.
Existe, pues, de acuerdo con consolidada doctrina jurisprudencial, una plena libertad para establecer el uso que se le puede dar a un inmueble en el ámbito de la propiedad horizontal, de tal forma que los copropietarios no pueden verse privados de la utilización de su derecho a la propiedad del inmueble como consideren más adecuado, a no ser que este uso esté legalmente prohibido o que el cambio de destino aparezca expresamente limitado por el régimen de dicha propiedad horizontal, su título constitutivo o su regulación estatutaria.
La irretroactividad de ese acuerdo limitativo o prohibitivo de la actividad de uso turístico, viene expresamente establecida en el art. 17.12 de la LPH , y ante la inexistencia de más concreción respecto a su alcance, ha de ser interpretada en sentido amplio o en forma flexible. De hecho la propia norma administrativa autonómica reguladora de este tipo de alquileres, sitúa el comienzo del uso legal con tal destino de alquiler turístico en la fecha en que se presenta solicitud de inicio de actividad que lleva aparejado la signatura o número de registro de VUT, como le fue notificado al actor, aunque ello lo fuera en forma provisional.
Ha de estimarse por ello que aunque no acote el art. 17.12 de la LPH el alcance de la irretroactividad que establece, ésta alcanza, a situaciones como la existente en este caso de propietario disidente, que aun no habiendo iniciado dicha actividad, o habiéndola iniciado sin la solicitud previa de habilitación administrativa, en todo caso ya hubiera realizado actos preparatorios para ello, como es la solicitud que en este caso dirigió el actor tanto al Ayuntamiento como a la Consejería competente de la CCAA, antes de la adopción del acuerdo por parte de la Comunidad de Propietarios. "
Conforme a lo expuesto se está en el caso de desestimar íntegramente la demanda y mantener el acto administrativo impugnado.
CUARTO.- Conforme al artículo 139 de la Ley 29/1998 Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, procede imponer las costas al demandante si bien y dada la entidad de la litis su cuantía se limita a la suma de 500 euros por todos los conceptos, excluido el IVA si procediera asi como las costas de la codemandada al considerar que su participación no ha tenido incidencia decisiva en la resolución de la litis.
Vis tos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
