Sentencia Contencioso-Administrativo 593/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 26/2023 de 26 de mayo del 2023

PRIMERO.- AUTO APELADO Y POSICIONES DE LAS PARTES.

Es objeto de recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Ramón Blanco González, en nombre y representación del Ayuntamiento de Cabrales, el Auto de 2 de noviembre de 2022, dictado por el Juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 3 de Oviedo, en la pieza de medidas cautelares dimanante del Incidente de ejecución 27/2022, que se sigue en ejecución de la Sentencia de esta Sala de 31 de marzo de 2021 (Apelación 218/2020), Auto en el que se resuelve: " EL MANTENIMIENTO DE LA SUSPENSIÓN DE LA RESOLUCIÓN ALCALDÍA DEL AYUNTAMIENTO DE CABRALES DE 4 DE ABRIL DE 2022, POR LA QUE SE REQUIERE A D. Jose Francisco PARA QUE EN EL PLAZO DE DOS MESES PROCEDA A LA DEMOCIÓN DE LAS OBRAS SIN LICENCIA OBJETO DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR OFI/2018/396 ".

El Ayuntamiento apelante sustenta el recurso en esta alzada en el contenido de la Sentencia núm. 263/2021, de 31/03/2021, dictada por esta Sala en los autos de recurso de apelación 218/2020, por la que se estimó el recurso de apelación interpuesto frente a la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Oviedo, en cuya virtud se dictó la Resolución aquí recurrida. Señala que la Sentencia de la Sala ya había dejado muy claro que no se discutía si la edificación adosada estaba o no en terreno de dominio público, sino que se discutía si esa edificación anexa (y sólo ella) debía demolerse por estar construida en espacio libre de edificación (ya fuera este público o privado), y estableció que debía demolerse el adosado del Sr. Jose Francisco porque se ha levantado sobre un espacio libre de edificación. Viene a argumentar la apelante que se ha creado un debate sobre el límite del dominio público ajeno a la discusión que se suscitaba en el procedimiento principal, ya resuelta. Por lo tanto, no es necesario delimitar dónde comienza o termina el camino público para acometer la demolición. Como tampoco es obstáculo alguno que existan otras edificaciones de terceros situadas o no en camino público o en espacio libre de edificación. Reprocha que el Auto apelado vuelva a entrar en cuestiones de fondo ya cerradas, reabriendo el debate del procedimiento principal.

En definitiva, afirma que el Auto recurrido no acierta a explicar en absoluto qué razones de urgencia justifican el mantenimiento de la medida cautelar. Se limita a volver a entrar en la discusión de fondo que ya quedó resuelta hace más de un año y a tratar de imponer su criterio contra viento y marea.

Por el apelado se combaten los argumentos de la Administración, razonando el mantenimiento de la medida de suspensión. Así, expone que ante la frustración de los contactos directos con los miembros de la Corporación, se presentaron alegaciones ante el Ayuntamiento, junto con un informe pericial en el que se indicaba que no se podían delimitar exactamente las alineaciones, con la dificultad por tanto de conocer los límites del derribo ya que se dan dos posibilidades: a) Una alineación total a la fachada de la vivienda que nos ocupa, lo que significaría demoler la ampliación reformada y 6 metros del predio lindante por el oeste, así como la caseta de aperos ejecutada delante de la propiedad de mi mandante, ya que esta se quedará sin su pared posterior común con la de mi comitente; caseta de aperos que pertenece a un tercero que no ha sido parte en este procedimiento. b) Una alineación, por la delimitación de la vivienda del Sr. Jose Francisco, con lo que también afectaría a la citada caseta de aperos de propiedad distinta. Lo anterior porque en base a la documentación obrante en la sede municipal y debido a la escala de la misma no se puede afirmar categóricamente cuál es la alineación exacta y sin definición de esta el derribo no es factible. Se requirió, esta vez por escrito acompañado de un informe, ya obrante en estos Autos al Ayuntamiento de Cabrales para que finalmente delimitara cómo debía ser la demolición, cosa que, como se puede observar, no ha sucedido.

Por tal motivo, considera que concurren los elementos necesarios para el mantenimiento de la medida de suspensión, hasta que se resuelva el incidente de ejecución.

SEGUNDO.- NORMATIVA Y DOCTRINA JURISPRUDENCIAL.

El principio de eficacia de la actuación administrativa, contemplado en el artículo 103 de la Constitución, con el apoyo que recibe la presunción de legalidad del acto administrativo ( artículo 57 de la ley 30/92), da lugar a la regla general de la efectividad de los actos administrativos que se mantiene en principio, aun cuando el acto sea recurrido. Sin embargo, dicha regla general debe compaginarse con el principio de la tutela judicial efectiva que también recoge el artículo 24 de la Constitución, y del que deriva que el control jurisdiccional de la actuación administrativa deba proyectarse sobre la efectividad del acto administrativo. Asimismo, el privilegio de la ejecutividad de los actos administrativos está consagrado en el artículo 56 de la citada Ley, hallándose su fundamento en la necesidad de dotar a las Administraciones Públicas de un instrumento idóneo para desarrollar su actividad de servicio a los intereses generales con eficacia, lo que determina el carácter no suspensivo de los recursos establecido como regla general. En este sentido el Tribunal Constitucional, en su Sentencia de 26 de marzo de 1986, ha declarado que la ejecutividad de los actos administrativos no es contraria a la Constitución, desde el momento en que supone el desarrollo del principio de eficacia que proclama el artículo 103 del Texto Fundamental.

Lo anterior obliga a controlar en cada supuesto en concreto la regla general de la efectividad arriba apuntada, valorando en qué medida el interés público demanda una inmediata ejecución, así como los perjuicios que puedan derivarse de la misma.

El artículo 130.1 de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa dispone que únicamente pueden adoptarse medidas cautelares, y entre ellas, la suspensión del acto recurrido, cuando la ejecución del acto pueda hacer perder su finalidad legítima al recurso, debiendo adoptarse aquéllas que aseguren la efectividad de la sentencia que pueda dictarse, entendida como ejecución en forma específica y no por equivalente de su contenido, mediante la satisfacción concreta de la pretensión deducida por el recurrente en caso de que ésta alcance éxito.

A su vez el artículo 130.2 exige una ponderada y circunstanciada valoración de los intereses en conflicto a la hora de acordar cualquier medida cautelar, que podrá denegarse cuando de la misma pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero.

Como ha señalado el Tribunal Supremo ya en Auto de 6 de abril de 1999, la nueva regulación de las medidas cautelares en los artículos 129 y siguientes de la Ley 29/98, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, tal como expresamente se indica en su Exposición de Motivos (VI, 5), se apoya en que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela efectiva, como ya había declarado la jurisprudencia, y que, por ello, la adopción de medidas provisionales que permitan asegurar el resultado del proceso no debe contemplarse como una excepción, sino como facultad que el órgano judicial puede ejercitar siempre que resulte necesario, consistiendo el criterio para su adopción, cualquiera que sea su naturaleza, en que la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pueden hacer perder la finalidad del recurso, pero siempre sobre la base de una ponderación suficientemente motivada de todos los intereses en conflicto. De ahí que en el artículo 129.1 de aquélla se faculte a los interesados para solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia, y que en el artículo 130 se establezca que, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso, así como que la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada.

Nuestro TS viene estableciendo una doctrina uniforme sobre los requisitos a considerar cuando de la adopción de una medida cautelar se trata, siendo buenos ejemplos, la de 22 de junio de 2004; de 14 de junio de 2006; o la 1 de marzo de 2011, que establece: "Vistos los anteriores precedentes, y con la finalidad de responder más adecuadamente al motivo de casación planteado, debe señalarse que la vigente regulación de las medidas cautelares en el proceso Contencioso- Administrativo de la Ley 29/1998, de 13 de julio (Capítulo II del Título VI) se integra, como se ha expresado, por un sistema general (artículos 129 a 134 ) y dos supuestos especiales ( artículos 135 y 136), caracterizándose el sistema general por las siguientes notas:

1ª. Constituye un sistema de amplio ámbito, por cuanto resulta de aplicación al procedimiento ordinario, al abreviado ( artículo 78 LRJCA ), así como al de protección de los derechos fundamentales (artículos 114 y siguientes); y las medidas pueden adoptarse tanto respecto de actos administrativos como de disposiciones generales, si bien respecto de estas sólo es posible la clásica medida de suspensión y cuenta con algunas especialidades procesales ( artículos 129.2 y 134.2 LRJCA ).

2ª. Se fundamenta en un presupuesto claro y evidente: la existencia del periculum in mora. En el artículo 130.1, inciso segundo, se señala que "la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso".

3ª. Como contrapeso o parámetro de contención del anterior criterio, el nuevo sistema exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero. En concreto, en el artículo 130.2 se señala que, no obstante la concurrencia del perículum in mora, "la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero".

4ª. Como aportación jurisprudencial al sistema que se expone, debe dejarse constancia de que la conjugación de los dos criterios legales de precedente cita (perículum in mora y ponderación de intereses) debe llevarse a cabo sin prejuzgar el fondo del litigio, ya que, por lo general, en la pieza separada de medidas cautelares se carece todavía de elementos bastantes para llevar a cabo esa clase de enjuiciamiento, y porque, además, se produciría el efecto indeseable de que, por amparar el derecho a la tutela judicial efectiva cautelar, se vulneraría otro derecho, también fundamental e igualmente recogido en el artículo 24 de la Constitución , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba.

5ª. Como segunda aportación jurisprudencial ---y no obstante la ausencia de soporte normativo expreso en los preceptos de referencia--- sigue contando con singular relevancia la doctrina de la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), la cual permite (1) en un marco de provisionalidad, (2) dentro del limitado ámbito de la pieza de medidas cautelares, y (3) sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, proceder a valorar la solidez de los fundamentos jurídicos de la pretensión, si quiera a los meros fines de la tutela cautelar.

6ª. Desde una perspectiva procedimental la LRJCA apuesta decididamente por la motivación de la medida cautelar, consecuencia de la previa ponderación de los intereses en conflicto; así, en el artículo 130.1.1 º exige para su adopción la "previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto"; expresión que reitera en el artículo 130.2 in fine, al exigir también una ponderación "en forma circunstanciada" de los citados intereses generales o de tercero.

7ª. Con la nueva regulación concluye el monopolio legal de la medida cautelar de suspensión, pasándose a un sistema de "númerus apertus", de medidas innominadas, entre las que sin duda se encuentran las de carácter positivo. El artículo 129.1 se remite a "cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia".

8ª. Se establece con precisión el ámbito temporal de las medidas: La solicitud podrá llevarse a cabo "en cualquier estado del proceso" (129.1, con la excepción del núm. 2 para las disposiciones generales), extendiéndose, en cuanto a su duración, "hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en que se hayan acordado, o hasta que este finalice por cualquiera de las causas previstas en esta Ley" (132.1), contemplándose, no obstante, su modificación por cambio de circunstancias (132.1 y 2).

9ª. Por último, y en correspondencia con la apertura de las medidas cautelares, la nueva Ley lleva a cabo una ampliación de las contracautelas, permitiéndose, sin límite alguno, que puedan acordarse "las medidas que sean adecuadas" para evitar o paliar "los perjuicios de cualquier naturaleza" que pudieran derivarse de la medida cautelar que se adopte (133.1); añadiéndose además que la misma "podrá constituirse en cualquiera de las formas admitidas en derecho" (133.3)."

Como conclusión de todos estos elementos apuntados, destaca de la doctrina del TS, tres aspectos básicos: En primer término, la apuesta del legislador por el criterio o presupuesto legal del denominado periculum in mora como fundamento de las innominadas medidas cautelares; en segundo lugar, como contrapeso o parámetro de contención del anterior criterio, el nuevo sistema legal exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero; y, en tercer lugar, la doctrina jurisprudencial permite una valoración provisional y limitada de los fundamentos de la pretensión: doctrina de la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris).

TERCERO.- APLICACIÓN AL CASO.

En el supuesto de autos, el aquí apelado instó un incidente de ejecución de la Sentencia de esta Sala de 31 de marzo de 2021, que estimando el recurso de apelación interpuesto frente a la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 3 de Oviedo, que estimo el recurso interpuesto contra una previa Resolución del mismo Ayuntamiento, de 22 de marzo de 2019 por la que se ordenaba a don Jose Francisco a demoler el nuevo adosado de planta baja en un espacio libre de edificación según las NNSSUU del municipio, revocó la Sentencia de instancia y declaró la legalidad de la Resolución impugnada.

En el seno del incidente de ejecución se plantea la solicitud de medida cautelar, con el objeto de suspender la ejecutividad de la Resolución del Ayuntamiento de 4 de abril de 2022, que tras la Sentencia de esta Sala imponía, nuevamente, la obligación de proceder a la demolición de ese nuevo adosado. Según se desprende del auto apelado, en el incidente de ejecución lo que se plantea es el alcance y delimitación espacial de esa demolición, es decir, hasta donde llega ese espacio libre que hay que dejar expedito de construcción alguna.

Pues bien, siendo la Sala consciente del contenido de la Sentencia dictada por la misma en fecha 31 de marzo de 2021, en el seno del recurso de apelación 218/2020, en cuya parte dispositiva se establecía: " Estimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Blanco González en nombre y representación del Ayuntamiento de Cabrales contra la sentencia dictada el 14 de julio de 2020 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de los de Oviedo ; la que se revoca y en su lugar, se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora Sra. González Escolar en nombre y representación de ... contra la resolución de la Alcaldía del Ayuntamiento de Cabrales de 22-3-2019, y en el que intervino como codemandada ..., declarando conforme a derecho dicha resolución en la que se ordena la demolición de aquella parte de la construcción adosada a la planta baja que esté construida en un espacio libre de edificación según las NN. SS. al ser ilegalizable, con imposición de la sanción que detalla, en los términos señalados en la misma, por los razonamientos expuestos en esta sentencia. Sin costas", no es menos que la cuestión que aquí se dilucida aparece limitada y concretada en la concurrencia de los criterios para adoptar la medida cautelar de suspensión de la nueva Resolución dictada por el Ayuntamiento de Cabrales, en el seno del incidente de ejecución. Y en tal sentido debe realizarse el análisis de esta alzada.

Así las cosas, no puede obviarse que la ejecución de la Resolución cuyo alcance se combate en el incidente de ejecución conlleva la demolición parcial de una edificación ejecutada, y desde esta perspectiva cabe señalar, en primer término, que la efectiva ejecutividad del Acuerdo municipal puede conllevar un perjuicio irreparable, o de muy dificultosa y costosa reparación en el supuesto de una resolución favorable, aun cuando fuera parcialmente, a los intereses del aquí apelado.

En este sentido, comenzando necesariamente por el análisis del periculum in mora, recuerda la STS de 14 de octubre de 2.008 que " ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, nuevo parámetro esencial, para la adopción de la medida cautelar, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que de modo inmediato puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso, si bien se debe tener en cuenta que la finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales".

Ahora bien, ese aseguramiento, como sustento de la medida, pasa necesariamente por la ponderación de los intereses en conflicto, para determinar cuál de los concurrentes se presente como preponderante. En definitiva, interés público e interés de tercero, por una parte y perjuicios individuales unidos a una finalidad legítima del recurso, por otra, son los conceptos que armonizados, deben de determinar la procedencia o improcedencia de una eventual suspensión teniendo en cuenta, como parámetro de referencia, que los conceptos aludidos han de valorarse, en cada caso en muy directa relación con el interés público presente en la actuación administrativa de tal modo que, "cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues, bastará perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión, por el contrario, cuando aquella exigencia sea de gran intensidad, solo perjuicios de muy elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución, en su caso", ( Auto del Tribunal Supremo de 21 de abril de 1.994 ).

Es doctrina reiterada que cuando la ejecución del acto o resolución que suponga derribo de lo construido, y en principio, en el supuesto de una sentencia favorable, le causaría al interesado un daño de muy difícil reparación, sólo compensable por vías indirectas. En este sentido, la STS de 25 de mayo de 2.004, refiriéndose a una disposición general, como era un planeamiento urbanístico, es decir, a una situación donde el interés general puede presumirse con mayor fuerza, señala: " Es este precisamente el criterio fijado por el artículo 130.1 de la Ley de esta Jurisdicción para la adopción de medidas provisionales tendentes a evitar que la acción ejercitada pierda su finalidad, por lo que el Tribunal "a quo", al acceder a la suspensión de la ejecutividad del planeamiento urbanístico en los concreto términos que lo hace, no contraviene dicho precepto ni la doctrina jurisprudencial que lo interpreta, recogida en Sentencias de esta Sala, que han accedido a la suspensión cautelar de la ejecutividad del planeamiento urbanístico cuando exista el riesgo de que el recurso contencioso-administrativo pueda perder su finalidad ( Sentencias de esta Sala de fechas 20 de diciembre de 2001 - recurso de casación 8385/99 -, 30 de enero de 2002 -recurso de casación 898/2000 -, 12 de abril de 2003 -recurso de casación 2787/01 - y 10 de junio de 2003 -recurso de casación 31/02 -), aunque se trate de una disposición de carácter general que, como tal, se presume promulgada para proteger el interés público o general", en la misma línea las de 16 de marzo de 2.004, 19 de febrero de 2.001.

En el supuesto que nos ocupa, resulta notorio el perjuicio que para el apelado surgiría del derribó de lo edificado. Así, en el supuesto de obtener una resolución judicial favorable en el incidente de ejecución, se le habría producido, no solamente un coste evidente en las obras de derribo; sino en la pérdida de los elementos construidos, durante la duración del procedimiento, y en su caso posterior reposición. Y aun cuando este perjuicio podría ser indemnizable, ello no reintegraría al actor a la situación previa, e incluso podría conllevar un coste a la propia Administración, que puede ser evitado con el mantenimiento de la situación existente. De esta forma, únicamente si apareciera un evidente interés público en el cese de esa situación creada, podría considerarse, dentro de la ponderación de intereses, que debe sacrificarse el de la actora, a pesar de la situación de irreparabilidad, en la concepción ya expuesta de la STS de 14 de octubre de 2.008.

A pesar de los motivos expuestos por la Administración apelante, no aparece, desde la perspectiva de la tutela cautelar, un interés tan intenso en la inmediata ejecutividad de la Resolución que debiera sacrificar el interés ya manifestado del apelado. No se aprecia que el retraso que pueda sufrir la ejecución de la demolición durante la tramitación del incidente de ejecución genere un grave impacto en el interés público que la Administración protege, al no afectar a dominio público, espacios protegidos, patrimonio histórico, etc; frente al trascendente perjuicio que se genera al titular de la edificación.

Por ende, procede la desestimación del recurso.

CUARTO .- COSTAS.

No obstante la desestimación de la apelación, concurren dudas fácticas suficientes para no hacer expreso pronunciamiento condenatorio en materia de costas, en aplicación del art. 139 de la LJCA.