Sentencia Contencioso-Administrativo 921/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 133/2023 de 27 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Es objeto de recurso de apelación por la Delegación del Gobierno en Asturias la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Gijón de 16 de marzo de 2023, en la que se acuerda estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Lucio contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Asturias de fecha 22-4-2022, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 14-2-2022, en la que se ordena su expulsión del territorio nacional como responsable de la infracción prevista en el art. 53.1.a) de la Ley de Extranjería, con la prohibición de entrada al territorio español por un período de un año.

Se alega por la Abogado del Estado en el recurso de apelación, con invocación de la sentencia del Tribunal Supremo nº 366/2021, de 17 de marzo y posteriores, en especial de la sentencia nº 1125/2022 de 14 de septiembre (recurso de casación 7218/2021) y de los arts. 28.3 de la L.O. 4/2000 y 37 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, que la denegación de una solicitud de protección internacional conlleva una verdadera y expresa obligación de salir del territorio nacional. Se añade que, como el Alto Tribunal razona, el incumplimiento de dicha obligación no puede suponer la forzosa y directa ejecución de la expulsión del territorio nacional. Ahora bien, ese incumplimiento sí debe necesariamente considerarse como relevante a los efectos del procedimiento sancionador que se siguiera a continuación, con todas las garantías. Lo contrario implicaría vaciar de contenido tanto el carácter obligatorio que propugna el art. 28.3 LOEx como también la doctrina emanada del Tribunal Supremo en la precitada Sentencia de 17 de marzo de 2021 y en las numerosas posteriores.

Se invoca, asimismo, la sentencia de esta Sala nº 554/2021, de 8 de junio de 2021, y otras dictadas por distintos Tribunales Superiores de Justicia en relación a la orden de salida obligatoria establecida en el art. 28 de la LOEX, indicando que la Ley Orgánica de Extranjería, así como la Ley reguladora del asilo, no dejan ninguna duda de que la denegación de una solicitud de protección internacional conlleva la obligación de salir del territorio nacional, añadiendo que existe un consolidado respaldo jurisprudencial que valora que el incumplimiento de una salida obligatoria es efectivamente una circunstancia agravante que justifica la proporcionalidad de la expulsión. Se señala que la Ley no ha diferenciado entre supuestos en que la salida sea más obligatoria que en otros, y allí donde la Ley no distingue, no cabe introducir ex novo una diferenciación.

SEGUNDO.- Por la parte apelada se solicitó la desestimación del recurso de apelación interpuesto.

Se señala en el escrito de oposición al recurso de apelación que el principio de proporcionalidad ha de aplicarse siempre para determinar cuando la estancia irregular puede dar lugar a la expulsión. Se indica que la mera estancia irregular no puede conllevar la expulsión del extranjero, sino que se exige que existan circunstancias agravantes que constituyan un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional. La expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada.

Se afirma que en la resolución administrativa de orden de expulsión, en ningún momento se acredita la existencia de una orden de salida. El hecho de que exista un procedimiento de solicitud de asilo (que se encuentra recurrido) no conlleva automáticamente una orden de salida expresa. Se invoca la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2022 (nº 1334/2022).

Se aduce que si alguien de buena fe intenta regularizar su situación solicitando autorización de residencia (asilo), y se le deniega, automáticamente en la resolución de denegación se le advertirá de la obligación de abandonar el país en 15 días, y con eso, queda condenado a ser expulsado tan pronto se le detenga en la calle. Se trataría de una expulsión claramente desproporcionada, incluso de la vulneración del principio non bis in ídem.

Se sostiene que la única circunstancia existente es la mera estancia ilegal sin que haya ningún otro agravante que conlleve desvalor alguno y menos para justificar la orden de expulsión recurrida, en atención a la normativa europea y la nueva doctrina jurisprudencial expuesta. Entiende el apelado que también se deben valorar las circunstancias personales.

Así, don Lucio lleva residiendo en España desde noviembre de 2019. Nunca ha sido detenido con anterioridad y carece de antecedentes policiales y/o penales, por lo que no existe ningún tipo de peligrosidad. Llegó a España con apenas 18 años, vino con su madre con la que reside, así como con don Jose Enrique, junto con su madre, que se hace cargo de su sustento y de cubrir sus necesidades. En cuanto al arraigo familiar, en Gijón reside su tía, doña Hortensia y su primo, que también le ayuda y tiene un vínculo muy estrecho con don Lucio. Sin embargo, en su país de origen no tiene ninguna familia.

Se alega que existen derechos fundamentales humanitarios y protección de la familia, que eliminan cualquier circunstancia agravante que pudiera existir.

TERCERO.- La resolución administrativa recurrida de 14 de febrero de 2022 recoge como hecho probado que, según se ha podido comprobar en el Registro Central de Extranjeros de la Dirección General de la Policía, al apelado le figura una solicitud de Protección Internacional denegada el 14-8-2020 y notificada el 22-1-2021, añadiendo que no consta que el mismo haya cumplido con la obligación de abandonar el territorio español, de conformidad con el art. 28.3.c) de la L.O. 4/2000.

La sentencia apelada fundamenta su fallo estimatorio en el criterio seguido en la sentencia de esta Sala de 28 de marzo de 2022, apelación nº 370/2021, posteriormente ratificado en las sentencias de 23 de junio de 2022, apelación 77/2022, de 15 de diciembre de 2022, apelación 293/2022 y de 24 de mayo de 2023, apelación 63/2023, cuyo criterio seguimos en la presente sentencia por razones de seguridad jurídica y unidad de doctrina.

Así, en la mencionada sentencia de 23 de junio de 2022, en la que se da respuesta a las alegaciones formuladas por la Abogada del Estado en el presente recurso de apelación, se señala que:

"2.2 La STS de 6 de abril de 2022 (rec.3529/2021) sintetiza la última y vigente pauta jurisprudencial a seguir en la aplicación de la sanción de expulsión de extranjeros en situación irregular en aplicación de la ley de extranjería.

Parte de citar como válida y vigente la doctrina sentada por las sentencias de 17 de marzo de 2021 y 27 de mayo de 2021 (rec.1739/20 ), a la vista de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 -asunto C- 568/19 - que aplica a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, sobre la compatibilidad de la solución legislativa española para los extranjeros que hayan incurrido en la conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero.

2.2.1 Fija la Incompatibilidad con la Directiva de retorno de la alternativa multa- expulsión : «Tras la STJUE de 23 de abril de 2015 y, en consonancia con la misma, la STS de 12 de junio de 2018, se pone de manifiesto "la existencia de una norma de derecho interno incompatible con la Directiva, en cuanto permite eludir la única respuesta de retorno, prevista para la situación de estancia irregular, mediante la imposición de una sanción de multa, incompatibilidad de la norma interna que, ya sea debida a su preexistencia a la Directiva o consecuencia de una deficiente transposición por el Estado miembro, no puede desconocerse por el juzgador en su función de interpretación del ordenamiento jurídico y elección de la norma aplicable.

Esta interpretación de la Directiva y resolución de la indicada controversia se mantiene en la sentencia 2020/807, que se refiere a la misma en sus apartados 30 y 31, de manera que se excluye la posibilidad de eludir la expulsión, que en nuestra normativa comprenden la decisión de retorno y su ejecución, mediante la imposición de una sanción sustitutiva de multa.

Todo ello permite responder, en un primer aspecto, a la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión del recurso, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa, sin que tal conclusión resulte alterada por la sentencia 2020/807."

2.2.2 Establece la necesidad de motivar e individualizar conforme al principio de proporcionalidad toda decisión de expulsión :«... una vez determinada la norma aplicable, en este caso la expulsión, se plantea la controversia en cuanto a los términos de su aplicación individualizada a los interesados, cuando, como sucede en este caso, la norma interna se pronuncia en unos términos más beneficiosos para el interesado, en cuanto supedita la adopción de la decisión de expulsión a la concurrencia de circunstancias agravantes como justificación de la proporcionalidad de la medida.

Pues bien, es a esta concreta controversia a la que responde la sentencia del Tribunal de Justicia 2020/807, invocando su reiterada jurisprudencia en el sentido de que las directivas no pueden, por sí solas, crear obligaciones a cargo de los particulares, pues los Estados miembros no pueden invocar las disposiciones de la directivas, en su calidad de tales, contra dichas personas, lo que le conduce a la conclusión de que "la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes".

Ello nos permite completar la respuesta a la cuestión suscitada en el auto de admisión en el sentido de que, de acuerdo con nuestro derecho interno, la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada en cada caso, circunstancias agravantes a las que se ha hecho referencia, como criterio meramente orientativo, en el anterior fundamento, que pueden comprender otras de análoga significación. En el bien entendido que, conforme a la jurisprudencia del TJUE, la decisión de retorno y su ejecución no se produce de manera automática, sino que es preciso seguir un procedimiento justo en el que se dé intervención al interesado y se valoren de manera completa y adecuada las circunstancias personales y familiares del interesado y las condiciones en que se va a materializar el retorno".

2.2.3 Ofrece la pauta de examen de la casuística sobre la concurrencia de hechos negativos determinantes o justificativos de la sanción de expulsión: «la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria. Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación».

2.3 La sentencia más reciente, antes citada, descarta el impacto en la última jurisprudencia de la Sala tercera, de la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Tercera) de 3 de marzo de 2022, en el asunto C- 409/20, ya que parte de premisas específicas y diferenciadas de las aquí debatidas, insistiendo en que la orden de salida obligatoria es ajena a procedimiento sancionador, y vuelve a insistir la última doctrina de la Sala tercera: "Como resulta de la doctrina del Tribunal de Justicia que se acoge en nuestra jurisprudencia, abierto un procedimiento sancionador por estancia irregular no cabe la opción de la sanción de multa o expulsión sino que en todo caso ha de acordarse la expulsión, cuando se den las circunstancias exigidas al efecto. A ello se refiere en sus amplios razonamientos la sentencia de 17 de marzo de 2021, que en aplicación de la doctrina establecida por el Tribunal de Justicia en sus sentencias de 23 de abril de 2015 (asunto C-38/14) y 8 de octubre de 2020 (asunto C-568/19) señala como sanción única procedente la de expulsión, siempre que se aprecien las circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada. Y es a la ejecución de la resolución sancionadora recaída en el procedimiento correspondiente, a la que se refieren los plazos de cumplimiento voluntario, en el caso del procedimiento ordinario y las posibilidades de su prórroga por las causas previstas en el art. 246 del Reglamento de Extranjería aprobado por Real Decreto 557/2011 de 20 de abril, de la misma manera que es a dicha resolución a la que se refieren los supuestos de suspensión o inejecución de la expulsión previstos en la Ley y el Reglamento".

Por tanto, ya no cabe la imposición de multa, sino solamente la sanción de expulsión, pero requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal y centrada en lo que se conoce como hechos negativos o agravatorios.

TERCERO.- Caso concreto

3.1 La sentencia apelada se limita a invocar como hecho negativo el incumplimiento del deber de salida ligado a la denegación de solicitud de protección internacional.

Sobre las consecuencias sancionadoras del incumplimiento de tal advertencia, hemos de partir de que requieren que se tramite un procedimiento sancionador, como deriva de lo dicho en la reciente STS de 21 de febrero de 2022 (rec.8384/2019): "Bien es verdad que cabría pensar que ese incumplimiento se podría ejecutar por vía forzosa, lo cual es acorde al régimen de los actos administrativos. Pero se da la peculiaridad de que esa ejecución forzosa, en materia de extranjería, solo puede llevarse a efectos por la expulsión y esa expulsión, por la regulación que se contienen en la Ley Orgánica, solo puede llevarse a cabo por los trámites que se establecen en la propia Ley, es decir, conforme a los supuestos establecidos en el artículo 57 y por los procedimientos, ordinario o preferente, de los artículos 63, 63 bis y 64. Pues bien, ninguno de dichos preceptos autoriza a la Administración española a expulsar a un extranjero por el mero hecho de haber desobedecido una orden de salida voluntaria. Para el Legislador nacional, la orden de salida voluntaria no tiene mayores efectos jurídicos, lo cual, a los efectos de la imperatividad de la normativa comunitaria, nuestro Derecho vulneraría la Directiva porque no se atienen a lo establecido en el artículo 8.1º".

3.2 Una vez tramitado procedimiento sancionador, como el caso que nos ocupa, ha de estarse al régimen de garantías de la legislación española, como sienta la reciente sentencia del TSJUE de 3 de marzo de 2022 (C-409-20) que interpreta la normativa comunitaria ( Directiva 2008/115/CE) que admite la compatibilidad con el derecho comunitario del modelo español, de manera que ante un incumplimiento del deber de salida inherente a una resolución denegatoria de autorización ( art.24 R.D.557/2011) o protección internacional (art. 31 Ley) sería procedente la tramitación de un procedimiento sancionador en el que debe valorarse la gravedad o entidad de tal incumplimiento del deber de salida obligatoria y si concurren otras circunstancias, sean agravantes o atenuantes, para concluir en si procede la sanción o la expulsión, y debiendo esa reservarse para "hechos negativos" o "circunstancias agravantes".

3.2 En el caso de autos la administración se aferra de la orden de salida obligatoria derivada de la denegación de la protección internacional, aduciendo el obiter dicta de la STS de 17 de marzo de 2021 en la recapitulación de jurisprudencia y a título ejemplificativo, que "se ha considerado como causa justificativa de la expulsión, no haber cumplimentado una orden previa de salida obligatoria adoptada conforme a lo establecido en el artículo 28 de la LOEX ( STS de 22 de febrero de 2007)".

Examinando el expediente administrativo no existe una perentoria y directa orden de salida, pues lo único que dice la resolución de expulsión es que la denegación "conlleva la salida obligatoria del territorio nacional en un período de quince días desde su notificación".

3.3 Por otra parte, hemos de examinar la entidad del incumplimiento del deber de salida incorporado a la resolución que deniega la protección internacional. Subrayamos que la supuesta advertencia de salida obligatoria resulta ajena a la Ley de Extranjería puesto que deriva de otro instrumento legal, la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y protección subsidiaria.

En particular, la solicitud de protección internacional se configura como el ejercicio de un derecho de tutela constitucional ( art.13 CE) y con expresión internacional pues se asienta sobre el principio de no devolución y garantía de procedimientos justos y eficaces, derivado de la Convención de Ginebra de 1951 y el art.19.2 de la Carta de la UE, así como art.78 del TFUE y la Directiva 2013/32/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013 (EDL 2013/110081), sobre procedimientos comunes para la concesión o la retirada de protección internacional, de lo que deriva la aplicación restrictiva de las cláusulas de exclusión, de manera que el ejercicio del derecho no puede convertirse en hecho negativo determinante de sanción de expulsión, pues provocaría efecto disuasorio de solicitar tal protección internacional.

CUARTO.- La naturaleza del incumplimiento de la salida obligatoria

Las garantías propias de la potestad sancionadora pugnan con la grave consecuencia de considerarlo hecho negativo determinante de la expulsión. Cuatro perspectivas convergen en tal conclusión y bajo el reciente contexto jurisprudencial, nos apartan del criterio precedente aplicado por la Sala, especialmente porque sobre esta cuestión, pese a la frecuente alusión a jurisprudencia en sentido amplio, no existe sentado criterio casacional ni constatamos jurisprudencia en el sentido reiterado del Código Civil y que aborde directamente la cuestión de los requisitos y consecuencias de las órdenes de salida obligatoria.

4.1 En primer lugar, si el hecho infractor es la estancia en territorio español sin autorización, esta base y reproche absorbe la circunstancia del incumplimiento del abandono de territorio, pues si lo hubiese cumplido no concurriría la tipicidad de la infracción. En términos simples, y reveladores del absurdo jurídico, si se castiga la permanencia ilegal en el territorio no puede considerarse agravante no cumplir su deber de irse del territorio; en esta idea la STS de 18 de febrero de 2022 (rec.5883/2002) rechaza que sea «hecho negativo», que agrave la estancia ilegal, el que no se haya solicitado autorización o prórroga o regularización, pues es un «dato propio de la situación» de estancia ilegal.

Añadiremos que el principio non bis in ídem impide que aquellas circunstancias tomadas en consideración como integradoras o elementos del tipo de la infracción administrativa -en nuestro caso la permanencia en el territorio español - puedan operar, al propio tiempo, como criterio de graduación de la sanción a imponer (por todas, en el ámbito tributario, la STS 1 diciembre 2011, rec. 336/2008). Así se proscribe tajantemente, en el ámbito penal, con aplicación a la potestad punitiva sancionadora, el artículo 67 de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre: "Las reglas del artículo anterior no se aplicarán a las circunstancias agravantes o atenuantes que la ley haya tenido en cuenta al describir o sancionar una infracción, ni a las que sean de tal manera inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no podría cometerse". En definitiva, si el hecho infractor del apartado a) del art. 53.1 de la Ley de Extranjería, toma en cuenta la estancia ilegal en el territorio, no puede agravarse con la circunstancia de "no haber salido del territorio" pues si esta no se diese, aquél no podría cometerse. O sea, la finalidad, bien jurídico y conducta que reprocha la infracción tipificada en el art.53.1 a, ("Encontrarse irregularmente en territorio español...") es la misma que ampara el reproche a no haber cumplido con la "salida obligatoria de territorio español", o sea, que permanece en el mismo. Concurriría el supuesto del bis in ídem, al usar para castigar dos veces el mismo supuesto fáctico: la permanencia irregular se utiliza primero para invocar la infracción grave subsumible en el art.53.1 a) y después se vuelve a tener en consideración para considerarlo agravante determinante de la mayor sanción posible, la expulsión. No puede disociarse la agravante sin que se disuelva la infracción principal, pues si el extranjero hubiere cumplido con la salida obligatoria, no habría permanencia irregular en el territorio. En el ámbito penal se ha establecido que "Un mismo hecho, situación o circunstancia en general no puede operar jurídicamente por dos veces, esto es, ser doblemente valorado a la hora de fijar la responsabilidad del reo ( STS, Penal, 25 de enero de 2.002, rec.206/2001 ).

4.2 En segundo lugar, no puede alzarse como hecho agravante con consecuencias sancionadoras la referencia a título de advertencia de algo cuya fuerza deriva directamente de la ley, y que no incorpora voluntad administrativa innovativa o aplicativa propia de una orden de ejecución en sentido técnico; en efecto, la orden de salida obligatoria no constituye un acto administrativo directo, específico, singular, perentorio y dictado previa instrucción de expediente al efecto sino un mero recordatorio de lo que ya la norma impone (dígalo o no el acto administrativo denegatorio); por mucha flexibilidad conceptual que se aplique no es posible equiparar una "advertencia" a una "orden" ni suplir con la cita literal de una norma lo que sería propio de la esfera de su aplicación, con el consiguiente procedimiento e individualización para poder apreciar lo que sería una reprochable desobediencia merecedora de enérgica expulsión.

4.3 En tercer lugar, el principio de igualdad impide que al sancionar al extranjero con permanencia ilegal se traten igual distintas situaciones. Así, el denominador común a los "hechos negativos" o agravatorios determinantes de la expulsión, consolidados jurisprudencialmente, es la gran entidad o magnitud del reproche, de manera que repugna la razón que se equipare a quien solicita regularizar su situación ante la administración (documentado y sin antecedentes penales), con quien no solo no lo solicita sino que está indocumentado o con el hecho negativo de contar con antecedentes penales.

4.4 En cuarto lugar, el principio de proporcionalidad impide castigar con mayor rigor a quien ejerce un derecho que a quien lo vulnera. En efecto, con la interpretación patrocinada por la administración, si alguien está en situación de estancia ilegal y no se molesta en solicitar la protección internacional u otra autorización de residencia, sería sancionado con multa, mientras que si esa misma persona se molesta en intentar regularizar su situación y se la deniegan, sería sancionable con expulsión.

Por tanto, considera la Sala que esa denegación de la protección internacional (cuya solicitud revela una voluntad de regularización) acompañada del deber de salida del territorio no constituye por sí misma hecho negativo añadido a la mera estancia ilegal, que pueda determinar por sí solo la expulsión, sin concurrir otros hechos agravantes distintos de la mera estancia irregular.

Por eso, en estos casos en que el deber de salida se anuda por la norma a la denegación de la autorización o de la solicitud de protección diplomática, que la incorpora a la resolución como cita o cláusula de estilo, no cabría la expulsión por elementales razones de proporcionalidad. O sea, existe incumplimiento de un deber legal que es no haber salido del país pese a advertírselo en un procedimiento no sancionador, pero este incumplimiento carece de la entidad agravatoria suficiente para justificar la expulsión.

Cosa distinta sería que esa orden de salida obligatoria fuese asociada en un doble supuesto:

A) O la consecuencia anudada a una multa impuesta en el marco de un procedimiento sancionador anterior, supuesto en que el incumplimiento de una decisión adoptada en un procedimiento específico y con las garantías sancionadoras, se alzaría en hecho negativo con virtualidad determinante de la sanción de expulsión .

B) O que la orden de salida obligatoria fuese acompañada a la decisión final adoptada en un procedimiento sancionador que se ultimase con el archivo, siempre que se hubiese tramitado el mismo bajo las garantías propias, pues muy distinto es que un expediente sancionador por estancia ilegal se ultime sin sanción pero con orden de abandonar el territorio (lo que sería hecho negativo para el futuro) de un expediente encaminado a regularizar voluntariamente su situación en que la advertencia ligada a su denegación carece de entidad negativa.

QUINTO.- Consecuencias

Por tanto en el caso analizado, se debate si el mero incumplimiento de la advertencia de salida obligatoria incorporada a la resolución denegatoria de protección internacional justifica la expulsión, y hemos de señalar que a falta de otras agravantes de entidad, no es posible".

Las anteriores consideraciones han de conducir a la desestimación del recurso de apelación interpuesto. La sentencia transcrita de este Tribunal se fundamenta en preceptos de rango constitucional y europeo y aborda una cuestión específica sobre la que no existe sentado criterio casacional que aborde directamente la cuestión de los requisitos y consecuencias de las órdenes de salida obligatoria, debiendo tenerse presente que tratándose de un procedimiento sancionador deben imperar las máximas garantías en favor del interesado. La interpretación que acoge la Sala no vacía de contenido el art. 28.3 de la LOEX sino, más sencillamente, deja sin efecto una medida específica de expulsión en atención a los razonamientos mencionados.

CUARTO.- En materia de costas no procede su imposición habida cuenta de la controversia jurídica que plantea el presente recurso de apelación ( art. 139.2 de la LJCA).