Sentencia Contencioso-Administrativo 260/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 922/2021 de 28 de febrero del 2023

PRIMERO.- Por el Procurador Sr. Sastre Quirós en nombre y representación de Dña. Adela, Dña. Adolfina, Dña. Adela y D. Nemesio se interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución dictada el día 15-11-2021 por la Consejería de Salud que desestimó la reclamación por responsabilidad patrimonial formulada por daños y perjuicios derivados de la asistencia sanitaria en la cantidad de 81.000 €, en el expediente nº NUM000.

SEGUNDO.- Alega la parte recurrente en los hechos de su demanda que la reclamación de daños y perjuicios por responsabilidad patrimonial de la Administración obedece a un supuesto retraso de diagnóstico -pérdida de oportunidad- del proceso cancerígeno del finado D. Donato. Y en los Fundamentos de Derecho alega sobre la actuación omisiva de la Administración y los principios básicos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, así como pérdida de oportunidad diagnóstica y terapéutica, aduciendo que en este caso ha mediado la indiscutible inobservancia durante casi nueve meses de una prueba de RX, y cuyos hallazgos hicieron al médico informante solicitar la valoración del servicio especialista de neumología, que fue pasada por alto tanto en la resolución recurrida, como en el informe del Consejo Consultivo como en el informe pericial de la aseguradora, indicando que como se advierte en su informe pericial ante una posible enfermedad pulmonar advertida es necesario realizar una tomografía computarizada (TC) de alta resolución, así como que el 26-6-2019 esta prueba se le realizó a D. Donato de manera urgente, según consta al folio 40 del expediente, así como que el Médico de Atención Primaria solicitó dicha prueba el 10-12-2018 al presentar dolor torácico tras haber sufrido una caída, pero que no llegó a ver el resultado porque a continuación inició un período de vacaciones. Se remite asimismo a las pruebas periciales aportadas al proceso, con cita de la pericial que aporta por médico especialista en Oncología del Hospital de Cabueñes y del Hospital de Begoña de Gijón que finaliza con el retraso diagnóstico que ha conllevado a un avance muy significativo de la enfermedad con la aparición y crecimiento de metástasis en los huesos, ganglios mediastínicos, pulmonares, hígado y cerebro, así como que resultaba indubitada la necesidad, sobre todo a partir de la prueba de RX de diciembre de 2018 de haber realizado una prueba de TAC para ahondar en las sospechas sugeridas por las pruebas de RX, remitiéndose asimismo al dictamen del Consejo Consultivo y a la resolución recurrida y en cuanto a la indemnización que considera ajustado fijar para la viuda la cantidad de 45.000 € y para cada uno de los tres hijos del fallecido la cantidad de 12.000 €, según ha dejado detallado.

A dichas pretensiones se opuso el Principado de Asturias en los términos que constan en su escrito de contestación a la demanda, alegando que la asistencia prestada ha sido correcta y adecuada a la lex artis, sin que haya existido pérdida de oportunidad y que no existe relación de causalidad entre el daño padecido y la asistencia prestada, pues el fallecimiento se ha producido al sobrevenir una infección pulmonar y pericarditis que cursan con deterioro de la función renal y mala evolución, decidiéndose la aplicación de medidas sintomáticas de acuerdo con la familia y que la referida complicación podría haber ocurrido y ocasionado el mismo final aun con el diagnóstico precoz de las lesiones pulmonares metastásicas y que la indemnización se estima excesiva y desproporcionada, interesando la desestimación del recurso.

Y asimismo se opuso a la demanda Seguros Bilbao, C.A. de Seguros y Reaseguros, conforme consta en su escrito de contestación, adhiriéndose a la contestación a la demanda del Principado de Asturias y que no ha existido mala praxis y que D. Donato fue diagnosticado en junio de 2019 de carcinoma renal metastásico, estadio IV, falleciendo finalmente el 27 de julio de 2019 y que como se desprende del informe pericial realizado por los Dres. D. Felix y D. Fulgencio (folio 107 del expediente administrativo) el motivo del fallecimiento del paciente fue una infección pulmonar y pericarditis, es decir, la hinchazón e irritación del tejido delgado en forma de saco circundante al corazón, descartándose de este modo que el motivo del fallecimiento del paciente fuera una posible evolución del carcinoma renal diagnosticado y que por los recurrentes en su escrito de demanda (páginas 14 y 15) reconoce que el consentimiento informado para la administración de Sunitinib recoge como riesgos típicos, la posibilidad de contraer infecciones, derrame pleural y afectación del pericardio, por lo que sostiene que un eventual diagnóstico precoz del carcinoma renal no hubiera evitado o postergado el fatal desenlace, tal y como reconoce la familia del paciente, puesto que uno de los motivos que pudieron provocar la infección pulmonar y pericarditis que llevaron a la muerte del paciente es la propia administración del medicamento que se administró al paciente para conseguir controlar su carcinoma renal, por lo que no existe nexo de causalidad y que la presencia de diseminación sistemática tumoral del cáncer renal, como es este caso, compromete la supervivencia y el pronóstico vital del paciente puesto que, en esa situación no existe ningún tratamiento curativo. Añadiendo que del año 2018 al 2019 el estadio del paciente seguía siendo un carcinoma renal metastásico estadio IV, por lo que el paciente tanto en el año 2018 como en el año 2019 hubiera recibido el mismo tratamiento: un tratamiento paliativo buscando mejorar la supervivencia y calidad de vida, no existiendo por ello pérdida de oportunidad, como así lo demuestra el hecho de que los hallazgos de la radiografía de tórax practicada al paciente el 28 de septiembre de 2018 contiene las mismas lesiones que la radiografía realizada en junio de 2019, y que falta el elemento de culpa, no estando conforme con la indemnización solicitada, así como que la carga de la prueba le corresponde al demandante y la ausencia de antijuridicidad de la Administración, interesando la desestimación del recurso.

Igualmente se opuso a la demanda Medicina Asturiana, S.A., alegando que la propia parte actora considera que Centro Médico no ha cometido negligencia alguna, así como que la intervención por artrodesis lumbar en el mismo por el Servicio de Neurocirugía el 24-1-2019 se realizó sin incidencias de ningún tipo. Añadiendo que la premisa de la que parte la recurrente de su acusación es que la lesión observada en la radiografía realizada por el SESPA el 28-9-2018 era la misma lesión que posteriormente y en junio de 2019 fue considerada como metástasis de tumor renal, cuya premisa, sin embargo, choca con los resultados de otras pruebas radiológicas, ya que el 10-12-2018 se le hizo otra radiografía en el Centro de Salud de la Lila tras haber sufrido una caída fortuita y en esa nueva radiografía efectuada a los dos meses y medio de la anterior indica que "no se observan líneas de fracturas costales. Infiltrado alveolar en LII sin cambios respecto a previas de 28-9-2018", cuando lo habitual en las adenopatías mediastínicas es apreciar cambios en lapsus de tiempo cortos y que estamos ante una enfermedad que carece de tratamientos curativos y eso significa que con independencia del momento temporal de su diagnóstico no cabría evaluar ningún daño respecto a las posibilidades de aumentar la supervivencia, ni en calidad de vida, ni en tiempo, así como que no podría hablarse de pérdida de oportunidad, y la inexistencia de relación causal entre la actuación de dicha codemandada y el retraso diagnóstico y que tampoco concurre el elemento antijurídico del daño, interesando la desestimación del recurso.

TERCERO.- Como ha señalado esta Sala, entre otras, en sentencia de 17-6- 2019 esgrimida en la demanda una acción de responsabilidad patrimonial de la Administración, ha de estarse al vigente artículo 32 y concurrentes de la Ley 40/15, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, que dispone que: "1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.(...) 2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas." Por su parte, el art. 34.1 de la Ley 40/2015, precisa que "1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos."

Dichos preceptos establecen, en sintonía con el art. 106.2 de la CE, un sistema de responsabilidad patrimonial: a) unitario: rige para todas las Administraciones; b) general: abarca toda la actividad -por acción u omisión- derivada del funcionamiento de los servicios públicos, tanto si éstos incumben a los poderes públicos, como si son los particulares los que llevan a cabo actividades públicas que el ordenamiento jurídico considera de interés general; c) de responsabilidad directa: la Administración responde directamente, sin perjuicio de una eventual y posterior acción de regreso contra quienes hubieran incurrido en dolo, culpa, o negligencia grave; d) objetiva: prescinde de la idea de culpa, por lo que, además de erigirse la causalidad en pilar esencial del sistema, es preciso que el daño sea la materialización de un riesgo jurídicamente relevante creado por el servicio público; y, e) tiende a la reparación integral.

En particular, en el ámbito sanitario, cabe recordar, entre otras, la STS, Sala 3ª, de 10 de mayo de 2005 (rec. núm. 6595/2001), que señala que "...como este Tribunal Supremo tiene dicho en jurisprudencia consolidada -y que, por lo reiterada, excusa la cita- el hecho de que la responsabilidad extracontractual de las Administraciones públicas esté configurada como una responsabilidad objetiva no quiere decir, ni dice, que baste con haber ingresado en un centro hospitalario público y ser sometido en el mismo al tratamiento terapéutico que el equipo médico correspondiente haya considerado pertinente, para que haya que indemnizar al paciente si resultare algún daño para él. Antes al contrario: para que haya obligación de indemnizar es preciso que haya una relación de nexo causal entre la actuación médica y el daño recibido, y que éste sea antijurídico, es decir: que se trate de un daño que el paciente no tenga el deber de soportar", debiendo entenderse por daño antijurídico, el producido "(cuando) no se actuó con la diligencia debida o no se respetó la lex artis ad hoc". En consecuencia, lo que resulta exigible a la Administración Sanitaria "... es la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en este tipo de responsabilidad es una indebida aplicación de medios para la obtención de resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente" ( STS de 7 marzo 2007, rec. núm. 5286/2003).

Hemos de subrayar la carga de la prueba que asiste al demandante bajo los términos contundentes del art. 67.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común: " ...en la solicitud que realicen los interesados se deberán especificar las lesiones producidas, la presunta relación de causalidad entre éstas y el funcionamiento del servicio público, la evaluación económica de la responsabilidad patrimonial, si fuera posible, y el momento en que la lesión efectivamente se produjo, e irá acompañada de cuantas alegaciones, documentos e informaciones se estimen oportunos y de la proposición de prueba, concretando los medios de que pretenda valerse el reclamante".

Sostenido en la demanda que la asistencia sanitaria prestada no se ajustó a la "lex artis", conviene recordar que la jurisprudencia (por todas la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2011), viene exigiendo, esencialmente, para la declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración los siguientes requisitos: 1) Que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga la obligación de soportar; 2) Que dicha lesión sea real, efectiva y susceptible de valoración económica; y 3) Que el daño sea imputable a la Administración y se produzca como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, en el más amplio sentido de actuación, en una relación causa a efecto entre aquel funcionamiento y la lesión, sin que sea debida a causa de fuerza mayor; y ello cuando se proyecta sobre la responsabilidad de la Administración Sanitaria, exige fijar un parámetro que permita establecer el grado de corrección de la actividad administrativa a la que se imputa el daño, es decir, hay que diferenciar en qué supuestos el resultado dañoso se puede imputar a la actividad asistencial, y aquellos que derivan de la evolución natural de la enfermedad y ese parámetro delimitador viene referido a la "lex artis", de forma que el elemento de responsabilidad patrimonial desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad, ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien éste obedece a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente" ( STS de 22-12-2001). En definitiva, la jurisprudencia une el concepto de infracción de la "lex artis" con el relativo a la antijuridicidad del daño y considera que si la intervención estaba indicada y se ha realizado con arreglo al estado de saber del momento de que se trate, el resultado dañoso que pueda producirse no es antijurídico (asimismo, art. 141.1 de la Ley 30/1992, en la redacción dada por la Ley 4/1999). Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1999 "La mecánica de la responsabilidad patrimonial de la Administración no puede objetivarse hasta el extremo de pretender deducirla siempre que se produce un resultado lesivo por el mero hecho de los servicios sanitarios públicos". Por otra parte, como señala la STS Sala 3ª, sec. 6ª, de 21-3-2006, "no basta para dar lugar a la responsabilidad patrimonial la apreciación de deficiencias en la atención médica prestada, siendo necesario que el perjuicio invocado y cuya reparación se pretende sea una consecuencia o tenga como factor causal dicha prestación sanitaria".

Además, no se debe olvidar que la obligación del profesional de la medicina es una obligación de medios y no de resultados, es decir, la obligación se concreta en la debida asistencia sanitaria y no en garantizar en todo caso la curación del enfermo, igual que lo exigible no es más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la ciencia y práctica médicas, pues en definitiva la base en materia de responsabilidad sanitaria es una aplicación incorrecta de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente ( sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2007, entre otras muchas).

CUARTO.- Planteados los términos del recurso en el sentido expuesto y vistas las alegaciones de las partes, así como lo actuado en el expediente administrativo y pruebas practicadas en autos, para su resolución es preciso partir que en este caso además de lo actuado en el expediente se ha practicado prueba pericial a instancia de la parte recurrente por el perito D. Nazario, Médico especialista en Oncología, y por Seguros Bilbao, C.A. de Seguros y Reaseguros, por los peritos D. Felix, especialista en Oncología y por D. Fulgencio, especialista en Cirugía General y Aparato Digestivo y Licenciado en Farmacia, según consta en su informe; sin que se haya interesado prueba pericial judicial.

Como se expuso anteriormente en el F.Dº.2º. la parte recurrente invoca la existencia de una pérdida de oportunidad en base a un supuesto retraso diagnóstico del proceso cancerígeno de D. Nemesio, apoyándose para ello en dos pruebas de Rx de tórax, una de ellas, practicada el 28 de septiembre de 2018, en la que se recomendó valoración con la clínica del paciente y otra, el 10-12-2018 por una caída fortuita que acudió al centro de salud de La Lila en Oviedo, en la que se recomendó valoración neumológica y que pese a ello, no se hizo. Añadiendo que el 24-6-2019 D. Nemesio acudió de nuevo al centro de salud de La Lila por hepmotisis al referir tos con hilillos de sangre, practicándose ese día una radiografía de torax y que ante el diagnóstico de aumento de densidad en el LII y nódulos pulmonares de nueva aparición, se recomendó un TC de tórax que se realizó el 26-6-2019 en el HUCA de TC de tórax, abdomen, pelvis y cráneo con contraste y que ante su resultado el día 11-7-2019 se decidió por los Servicios Oncológicos del HUCA iniciar un tratamiento con Sunitinib, ingresando el 24-7-2019 en el Servicio de Urgencias del HUCA, habiendo fallecido el 27-7-2019. Por lo que considera la necesidad, sobre todo a partir de la prueba de Rx de diciembre de 2018 de haberse realizado una prueba de TAC, lo que, a su juicio, incurre en una pérdida de oportunidad.

Habiendo concretado la parte recurrente en su escrito de conclusiones que se debió de haberse profundizado en los hallazgos radiológicos de septiembre y diciembre de 2018, así como que "El cáncer que sufrió D. Nemesio no lo genera la actuación omisiva de la administración. En el presente supuesto la pérdida de oportunidad se materializa desde el momento que se ha producido una omisión y se ha privado al paciente (y a su familia) de unas expectativas (no ilusorias, sino con cierto margen de probabilidad) de bien haberse curado, bien de haber alargado su vida o mejorado la calidad de la misma". Añadiendo que "Es ahí, en el año 2018, en el momento de la omisión en el que se concreta ya la pérdida de oportunidad diagnóstica y terapéutica, no después".

Habiendo señalado el Consejo Consultivo al respecto, según consta al folio 174 del expediente, que se trata de "determinar si la falta de seguimiento de los resultados de las radiografías de tórax de septiembre y diciembre de 2018 fueron determinantes o no de la imposibilidad de extender horizonte vital del enfermo y mitigar su padecimiento. Al respecto, conviene reparar en que la pericial aportada por los reclamantes, tal y como se advierte en el informe de la compañía aseguradora, hace una proyección de vida del paciente construida de forma genérica o abstracta, sin que se evidencie la incidencia de ciertos datos relevantes del mismo: varón de 67 años y fumador activo de medio paquete diario".

En dicho sentido las conclusiones obtenidas en los informes médicos periciales aportados por las partes litigantes, -ostentando la especialidad de oncología tanto en el perito de parte D. Nazario, como en el perito de la aseguradora Bilbao D. Felix-, son totalmente contradictorios, pues mientras que el primero de ellos D. Nazario sostiene en su informe, con cita de otros informes médicos, que el exitus fue el 27-7- 2019, siendo el diagnóstico principal el cáncer renal estadio IV y en otros diagnósticos: Pericarditis, como manifestó al minuto 14 y siguientes al indicar que de esta última no fallece nadie, que es una inflamación de la membrana que recubre el corazón y que es una concurrencia en un proceso mayor, indicando que la causa es un carcinoma en estadillo IV y al minuto 15,25 que murió de un problema de carcinoma renal evolucionado con metástasis en muchos órganos, que estaba inmunodeprimido. Por el contrario, D. Felix señala en el punto 5 de su informe en conclusiones que el fallecimiento de D. Nemesio está relacionado con una infección y/o pericarditis, no con progresión de la enfermedad.

Asimismo D. Nazario ha señalado en su informe que dicho retraso de nueve meses ha condicionado el empeoramiento de su pronóstico vital y con ello, una pérdida de oportunidad, como reiteró en sus aclaraciones, manifestando al minuto 17,06 que con el diagnóstico tenía un 20% de opción de larga supervivencia. Mientras que, por el contrario, D. Felix en el punto 4 de sus conclusiones indica que no considera que haya habido una pérdida de oportunidad en este caso, ya que aunque el diagnóstico hubiera sido cuando se comenta en la reclamación, se trataba de un tumor metastásico cuyo tratamiento hubiera sido similar, sistémico y cuya finalidad hubiera sido paliativa, mejorar la supervivencia y su estado general en forma de calidad de vida. Este último informe está también firmado, como se dijo, por D. Fulgencio, especialista en Cirugía General y Aparato Digestivo y Licenciado en Farmacia.

Ahora bien, lo relevante a los efectos debatidos consiste en determinar si dicha omisión de pruebas en el citado transcurso del tiempo ha sido determinante y decisiva en el devenir de los hechos posteriores en orden a su valoración jurídica. A dicho fin no puede pasar desapercibido que, como se dijo, a D. Nemesio se le practicó una prueba de Rx de tórax el 28 de septiembre de 2018, en la que tras indicar "Aumento de densidad mal definido, seudonodular, con probable broncograma aéreo situado en LII (lóbulo inferior izquierdo) que podría estar dentro de contexto inflamatorio no pudiendo descartar otras posibilidades diagnósticas. Recomendamos valoración con la clínica del paciente", con lo que se recomendó valoración con la clínica del paciente, sin que conste que se haya realizado actuación alguna al respecto, como igualmente sucedió con la otra Rx de tórax que se practicó el 10-12-2018 por haber sufrido D. Nemesio una caída fortuita, en la que se señala que "No se observan líneas de fracturas costales. Infiltrado alveolar en LII sin cambios respecto a previas del 28/09/2018 (más de dos meses). Recomiendo valoración neumológica. Posible hernia de hiato. Recomendaciones: Valoración neumológica". Sin que tampoco conste que se haya realizado ninguna actuación al respecto.

Es más, al folio 102 del expediente se interesa por la Instructora Patrimonial que se remita "información adicional aclaratoria sobre la falta de derivación para valoración neumológica, tras la persistencia del hallazgo de infiltrado pulmonar en la radiografía solicitada por el Médico de Atención Primaria en diciembre de 2018, tras sufrir una caída accidental, en cuyo informe radiológico explícitamente se aconseja remitir al Neumólogo y en la Historia Clínica no consta ningún comentario al respecto, sin embargo entre la documentación recibida figura un escrito del Médico de Familia en el que reconoce haber solicitado dicho estudio radiológico con fecha 10/12/18 y no haber participado en el resto del proceso asistencial por encontrarse de vacaciones. No hay constancia de si durante dicho periodo vacacional, cuya duración se desconoce, fue sustituido por otro facultativo o si a su reincorporación".

Siendo así que según consta al folio 106 del expediente administrativo el Médico de Familia del Centro de Salud de La Lila ha señalado que "El 10-12-18 solicité al paciente una radiografía de tórax (...) No llegué a ver el resultado porque a continuación inicié un período vacacional". Sin que conste ninguna otra explicación en orden a clarificar dichos hechos, pues se desconoce no sólo el período vacacional del mismo sino si realmente hubo un seguimiento de los hechos y su resultado, pues lo cierto es que no es hasta el 24-6-2019 en que D. Nemesio acude a consulta por Hemoptisis, al referir tos con hilos de sangre, con el diagnóstico de aumento de densidad en el LII, nódulos pulmonares de nueva aparición y cuando se recomienda un TC de tórax que se practicó el 26-6-2019 siguiéndose las actuaciones anteriormente expuestas.

Por todo ello, ante las circunstancias concurrentes expuestas, es por lo que se aprecia una pérdida de oportunidad, ya que como ha señalado el Tribunal Supremo " la caracterización de la "pérdida de oportunidad" se concreta en el grado de incertidumbre que rodea a una determinada actuación médica para constatar en qué medida se hubiera evitado un resultado lesivo, atendida la gravedad del daño, o se hubiera mejorado la situación del paciente de haberse tomado una decisión concreta" ( STS de 26 de septiembre de 2014, rec. 3637/2012), y también como " la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo" ( STS de 19 de octubre de 2011, rec. 5893/2006).

Asimismo cabe señalar que Medicina Asturiana S.A. ha interesado que se le exima de toda responsabilidad, habida cuenta que las dos radiografías cuestionadas se hicieron en el ámbito del SESPA, y que la parte recurrente en el hecho segundo de su demanda alega que no se informó al Centro Médico de Asturias, así como que se ha limitado a realizar una artrodesis lumbar sin ninguna incidencia lo que ha de ser acogido, pues también en el hecho primero de la demanda se indicó "esta prueba nunca fue comunicada al Centro Médico de Asturias", por lo que han de ser acogidas sus pretensiones, por lo que no procede examinar la Rx a que se refiere de 14-1-2019, no solo porque no la invocó en su contestación a la demanda, sino en conclusiones al folio 157 de autos, visto el artículo 65-1 de la LJCA y en aclaraciones al perito de la parte recurrente D. Nazario, además de que en nada desvirtúan las dos ya mentadas radiografías coincidentes y efectuadas por dos radiólogos distintos, según explicó el perito D. Nazario a los minutos 23,08 y 25,31 de las aclaraciones formuladas.

Ahora bien, en ese escenario de incertidumbre también es lo cierto que no existe concreción del alcance en este caso concreto, en que se refiere en términos de probabilidad y de hipótesis, y que según consta en la Rx citada de 10-12-2018 "sin cambios respecto a previas del 28/09/2018 (más de dos meses)", es por lo que ha de partirse y ponderarse el período de tiempo transcurrido desde el referido 10-12-2018 hasta el citado 24-6-2019, por lo que en este caso, de acuerdo con lo razonado y atendidas las circunstancias concurrentes, resulta difícil su determinación. Este desconocimiento de cómo habría podido evolucionar el recurrente según se ha expuesto encierra una situación de privación de expectativas que, desde el punto de vista jurídico, viene calificado como pérdida de oportunidad ( SSTS de 7 de septiembre de 2005 y 26 de junio de 2008). Ahora bien, lo expuesto no puede transformarse en un título omnicomprensivo del conjunto de daños reclamados. En conclusión, por dicho concepto de pérdida de oportunidad es por lo que acudiendo a un juicio ponderado y prudente de la Sala, considerando las circunstancias concurrentes expuestas, a la luz de las pruebas practicadas apreciadas conforme a las reglas de la sana crítica, examinados los informes médicos, documental aportada, ante la ausencia de otros datos objetivos y la falta de prueba pericial judicial y que como ha declarado el Tribunal Supremo al respecto la indemnización ha de estar apoyada en datos reales y objetivos y no meramente hipotéticos y que el baremo tiene un carácter orientativo como ha señalado el Tribunal Supremo en sentencias de fechas 19-7-2016, 11- 10-2010 y 2-10-2003, acudiendo a un juicio ponderado y prudente de la Sala, es por lo que procede fijar una indemnización de 12.000 €. para su esposa y 6.000 € para cada uno de sus hijos, lo que conlleva a estimar únicamente y en dicho sentido las pretensiones de la parte recurrente, cuya cantidad se estima actualizada incluidos los intereses a la fecha de la notificación de la presente sentencia; rechazando, en consecuencia, cualquier otro concepto indemnizatorio, por lo que de acuerdo con los razonamientos anteriormente expuestos procede estimar en parte el recurso.

QUINTO.- Conforme al art. 139 de la Ley 29/98 ante la estimación parcial del recurso, no ha lugar a lugar a hacer expresa condena en costas.