Sentencia Contencioso-Administrativo 257/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 221/2022 de 28 de febrero del 2023

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada el día 17 de mayo de 2022 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de los de Oviedo que desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Doroteo contra la resolución dictada el día 17 de diciembre de 2021 por la Delegación de Gobierno en Asturias que ordenó la expulsión del recurrente del territorio nacional con la prohibición de entrada al territorio español por un período de tres años como responsable de la infracción del artículo 53-1-a) de la Ley de Extranjería, por ser conforme a derecho, se alza el presente recurso de apelación planteado por dicha parte recurrente al mostrar su disconformidad con la misma, invocando como motivos de recurso, en primer lugar, que el expediente se tramitó por el procedimiento preferente y que debió de ser tramitado por el procedimiento ordinario, por lo que al haberse tramitado por un procedimiento indebido debe considerarse como una nulidad del artículo 47 de la Ley 39/2015, y que la sanción principal por estancia irregular es la multa, ya que para la aplicación de la sanción de expulsión deben aplicarse los criterios del artículo 55-3 de la L.O. 4/2000, debiendo la Administración especificar los criterios de proporcionalidad, así como que frente a la denegación de la tarjeta de residencia interpuso recurso que está pendiente de resolución, así como que cuenta con arraigo social en España pues vive con su madre y la pareja de ésta que cuentan con medios económicos y que en cuanto a su condena por un delito de violencia de género ha realizado un programa de intervención de concienciación, invocando los principios de proporcionalidad, de legalidad, de confianza legítima, y que la doctrina del Tribunal Supremo vincula la imposición de multa a la inexistencia de hechos negativos y el derecho a la tutela judicial efectiva, conforme ha dejado señalado.

A dichas pretensiones se opuso el Sr. Abogado del Estado, en los términos que constan en su escrito de oposición a la apelación, alegando que la sentencia recurrida es plenamente ajustada a derecho, y que ha contemplado el referido procedimiento preferente, aduciendo que no aportó el pasaporte y que el procedimiento sancionador se inició con ocasión de su detención por un delito de lesiones de violencia de género y quebrantamiento de condena, constándole además diversos antecedentes policiales y penales, así como varias requisitorias judiciales, no siendo cuestionada la situación de irregularidad del apelante. Añadiendo asimismo que la proporcionalidad quedó acreditada en este supuesto no sólo por la falta de autorización que amparase su estancia, sino porque, además, no presentó pasaporte ni documento de viaje y le constaban los antecedentes policiales y penales detallados en el acuerdo de inicio y en la propuesta de resolución, por lo que no se vulneró el principio de proporcionalidad, y que ningún arraigo social puede argüir quien tiene antecedentes penales y en nada obsta a lo expuesto que haya participado en un programa del Centro Penitenciario de intervención, en cuanto van dirigidos a todos los internos en prisión por este tipo de delitos de violencia de género, y que ya se le había denegado una autorización de familiar comunitario y que vino a España ya mayor de edad y que sus familiares no dependen económicamente de él, interesando la desestimación del recurso.

SEGUNDO.- Planteados los términos del recurso en el sentido expuesto y vistas las alegaciones de las partes, para su resolución es preciso tener en cuenta que como ha señalado el Tribunal Supremo al respecto en sentencia de 20-10- 1998 el recurso de apelación ha de consistir en una crítica de la sentencia impugnada que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución de sus pronunciamientos por otros distintos, lo que no efectúa la parte apelante, pues como ha señalado el Tribunal Constitucional en su sentencia de 27 de diciembre de 1994, el no incorporar un estudio crítico de las argumentaciones de la sentencia apelada es una omisión que debe conducir a la desestimación del recurso de apelación. Similar doctrina se contiene en las sentencias dictadas por esta Sala de fechas 22 y 26 de febrero de 2016.

Y ello porque la sentencia recurrida en sus Fundamentos de Derecho ha examinado y analizado los motivos de recurso, de acuerdo con la documental y prueba practicada, dando una respuesta detallada a cada uno de ellos, sin que hayan sido desvirtuados, limitándose el apelante a reiterar los mismos.

En dicho sentido como ha señalado esta Sala, entre otras, en sentencias de fechas 14-10-2014, 30-5-2016 y 31-10-2016: "conviene recordar la reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ( SSTS, entre otras muchas, de 3 de junio de 1982, 13 de enero de 1992, 11 EDJ 1996/4477 y 25 de junio 1996/5809 y 24 de julio 1996/6642) en la que se señala que "no cabe confundir el recurso de apelación con una segunda instancia en la que se discutan de nuevo la totalidad de las cuestiones de hecho y de derecho resueltas por la sentencia apelada. Por el contrario, el apelante debe esforzarse en demostrar que la sentencia del Tribunal de instancia vulnera el ordenamiento jurídico, constituyendo una desnaturalización del recurso la reiteración de los argumentos ya esgrimidos en el proceso ante aquella instancia.

Y conviene dejar sentado que el recurso de apelación permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el juzgador de instancia. Sin embargo, la facultad revisora por el Tribunal "ad quem" de la prueba realizada por el juzgado de instancia debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien las realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquélla, percepción inmediata de la que carece la Sala de Apelación, salvo siquiera de la prueba documental.

En este caso el tribunal "ad quem" podrá entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba llevadas a cabo defectuosamente, se entiende por infracción de la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea; esto es cuya valoración se revele como equivocada sin esfuerzo dialéctico alguno, porque el error es patente y claro".

Del mismo modo ha de señalar esta Sala que asumimos y compartimos la decisión de la sentencia apelada, al entender que lo allí decidido y la fundamentación jurídica que le sirve de soporte es plenamente ajustada a derecho, conforme se razona a continuación.

En primer lugar y en orden a dar respuesta a los motivos invocados por el recurrente, es preciso tener en cuenta como marco jurisprudencial vigente que como ha señalado recientemente esta Sala en sentencias de fechas 10 de mayo de 2022, 13 de mayo de 2022 y 15 de julio de 2022: "La STS de 6 de abril de 2022 (rec. 3529/2021) sintetiza la última y vigente pauta jurisprudencial a seguir en la aplicación de la sanción de expulsión de extranjeros en situación irregular en aplicación de la ley de extranjería.

Parte de citar como válida y vigente la doctrina sentada por las sentencias de 17 de marzo de 2021 y 27 de mayo de 2021 (rec. 1739/20), a la vista de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 -asunto C-568/19- que aplica a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, sobre la compatibilidad de la solución legislativa española para los extranjeros que hayan incurrido en la conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero.

Fija la Incompatibilidad con la Directiva de retorno de la alternativa multa-expulsión: «Tras la STJUE de 23 de abril de 2015 y, en consonancia con la misma, la STS de 12 de junio de 2018 , se pone de manifiesto "la existencia de una norma de derecho interno incompatible con la Directiva, en cuanto permite eludir la única respuesta de retorno, prevista para la situación de estancia irregular, mediante la imposición de una sanción de multa, incompatibilidad de la norma interna que, ya sea debida a su preexistencia a la Directiva o consecuencia de una deficiente transposición por el Estado miembro, no puede desconocerse por el juzgador en su función de interpretación del ordenamiento jurídico y elección de la norma aplicable.

Esta interpretación de la Directiva y resolución de la indicada controversia se mantiene en la sentencia 2020/807, que se refiere a la misma en sus apartados 30 y 31, de manera que se excluye la posibilidad de eludir la expulsión, que en nuestra normativa comprenden la decisión de retorno y su ejecución, mediante la imposición de una sanción sustitutiva de multa.

Todo ello permite responder, en un primer aspecto, a la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión del recurso, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa, sin que tal conclusión resulte alterada por la sentencia 2020/807".

Establece la necesidad de motivar e individualizar conforme al principio de proporcionalidad toda decisión de expulsión: «... una vez determinada la norma aplicable, en este caso la expulsión, se plantea la controversia en cuanto a los términos de su aplicación individualizada a los interesados, cuando, como sucede en este caso, la norma interna se pronuncia en unos términos más beneficiosos para el interesado, en cuanto supedita la adopción de la decisión de expulsión a la concurrencia de circunstancias agravantes como justificación de la proporcionalidad de la medida.

Pues bien, es a esta concreta controversia a la que responde la sentencia del Tribunal de Justicia 2020/807, invocando su reiterada jurisprudencia en el sentido de que las directivas no pueden, por sí solas, crear obligaciones a cargo de los particulares, pues los Estados miembros no pueden invocar las disposiciones de la directivas, en su calidad de tales, contra dichas personas, lo que le conduce a la conclusión de que "la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes".

Ello nos permite completar la respuesta a la cuestión suscitada en el auto de admisión en el sentido de que, de acuerdo con nuestro derecho interno, la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada en cada caso, circunstancias agravantes a las que se ha hecho referencia, como criterio meramente orientativo, en el anterior fundamento, que pueden comprender otras de análoga significación. En el bien entendido que, conforme a la jurisprudencia del TJUE, la decisión de retorno y su ejecución no se produce de manera automática, sino que es preciso seguir un procedimiento justo en el que se dé intervención al interesado y se valoren de manera completa y adecuada las circunstancias personales y familiares del interesado y las condiciones en que se va a materializar el retorno".

Ofrece la pauta de examen de la casuística sobre la concurrencia de hechos negativos determinantes o justificativos de la sanción de expulsión: «la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación».

La sentencia más reciente antes citada, descarta el impacto en esa jurisprudencia de la Sala tercera, de la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Tercera) de 3 de marzo de 2022, en el asunto C-409/20, ya que parte de premisas específicas y diferenciadas de las aquí debatidas (...) y vuelve a insistir en la última doctrina de la Sala tercera: " Como resulta de la doctrina del Tribunal de Justicia que se acoge en nuestra jurisprudencia, abierto un procedimiento sancionador por estancia irregular no cabe la opción de la sanción de multa o expulsión sino que en todo caso ha de acordarse la expulsión, cuando se den las circunstancias exigidas al efecto.

A ello se refiere en sus amplios razonamientos la sentencia de 17 de marzo de 2021 , que en aplicación de la doctrina establecida por el Tribunal de Justicia en sus sentencias de 23 de abril de 2015 (asunto C-38/14 ) y 8 de octubre de 2020 (asunto c-568/19 ) señala como sanción única procedente la de expulsión, siempre que se aprecien las circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada. (...) En definitiva, se mantiene como último pilar jurisprudencial y doctrinal vigente, la contenida en la sentencia de la Sala contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021 (rec. 2870/2020), que unifica los caminos y fija doctrina casacional de forma inequívoca, afirmando que "No puede silenciarse que con lo concluido se termina acogiendo la anterior jurisprudencia de este Tribunal Supremo para cuando se interpretó el mencionado artículo 57.1º antes de la efectividad de la Directiva 2008/115 , porque, a la postre, venimos a confirmar que «la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal...» ( Sentencia, antes citada, de 4 de octubre de 2007 )." Añade dicha sentencia que "Sentado lo anterior, somos conscientes de la dificultad que comporta determinar una casuística sobre cuándo, conforme a la interpretación del artículo 57.1º de la LOEX, de acuerdo con las exigencias de la Directiva y la necesidad de la concurrencia de factores o circunstancias añadidas a la estancia irregular, procede dictar una orden de expulsión (...) En este sentido deben ser tomadas en consideración el hecho de que el extranjero en estancia irregular constituya «un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional»; conceptos jurídicos indeterminados que permiten, mediante una valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, la necesidad de adoptar una orden de expulsión. Otro tanto cabe decir de la previsibilidad de que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, incluido el riesgo de incomparecencia, a que se refiere el precepto de Derecho interno". Y posteriormente incorporará como voluntarioso obiter dicta, la pauta de interpretación ofrecida por la Instrucción 11/2020 de 23 de octubre de 2020, del Ministerio del Interior cuando dispone que "En la misma, se consideran como circunstancias «que puedan motivar dicha» propuesta de expulsión, al amparo de lo establecido en el artículo 57.1º.a) de la LOEX, las siguientes, a título meramente ejemplificativos: «Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le consten antecedentes penales. Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad. La existencia de una prohibición de entrada anterior. Carencia de domicilio y documentación. El incumplimiento de una salida obligatoria. Imposibilidad de comprobar cómo y cuándo entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero, o la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje».

En consecuencia, debe existir objetivamente un hecho negativo para disponer la expulsión y además resulta necesario que la motivación de la expulsión aducida por la administración del Estado en un eventual recurso contencioso- administrativo o recurso de apelación, debe coincidir con los hechos negativos indicados en la resolución sancionadora de expulsión. Así la citada STS de 6 de abril de 2022 (rec. 3529/2021), y la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 2021 (rec. 7279/2020).

Seguidamente, además de lo ya expuesto anteriormente, en cuanto al que constituye el primer motivo de recurso, relativo a que el expediente se tramitó por el procedimiento preferente y que debió de ser tramitado por el procedimiento ordinario, por lo que al haberse tramitado por un procedimiento indebido debe considerarse como una nulidad del artículo 47 de la Ley 39/2015, cabe señalar que de la documentación obrante en el expediente y en autos y vistas las alegaciones del Abogado del Estado al efecto, no resultan de recibo las pretensiones del apelante al no haber desvirtuado los razonamientos contenidos en la sentencia recurrida, en el Fundamento de Derecho 2º que señala que "queda acreditada la conformidad a derecho y motivación del procedimiento preferente, sin que, por otra parte, se le hubiese ocasionado indefensión al actor, el cual contó con asistencia letrada (...) efectuando alegaciones y proponiendo la prueba que estimó pertinente", lo que determina el rechazo de dicho motivo de recurso.

Asimismo invoca el apelante como segundo motivo de su recurso vulneración del principio de proporcionalidad, al aducir que ha venido realizando un programa de intervención, cuyo certificado adjunta. Motivo de recurso que no se sostiene, no solo porque dicho documento ha sido adjuntado con este recurso sin haber solicitado a medio de otrosí prueba al respecto, lo que ya determinaría su rechazo, como opuso en dicho sentido la Abogado del Estado al indicar que dicho documento no cumple los requisitos del artículo 85 de la L.J., sino porque en nada obsta a lo expuesto, habida cuenta que como ha señalado la sentencia recurrida " El comportamiento delictivo e infractor, de las normas penales, y de la convivencia pacífica, que ha llevado a cabo el actor desde que lleva residiendo en España, impide tener por acreditado un supuesto arraigo social y familiar en España, por el simple hecho de que su madre, la pareja de ésta, y su hermano residan en el país. El actor cuenta con antecedentes policiales que finalizarían en antecedentes penales desde el año 2020, siendo las condenas por delito de violencia de género y domestica del art. 153 del CP , con sentencia de 24 de junio de 2020 . Condenado el 23 de noviembre de 2020, por quebrantamiento de condena, art. 468.1 CP , y, nueva condena, por nuevo quebrantamiento de condena u orden de protección del art. 468.2 CP , con sentencia de 15 de julio de 2021 . Actualmente estaría cumpliendo condena en establecimiento penitenciario. La condena por delito de violencia de género y doméstica y los sucesivos quebrantamientos de condena, hasta en tres ocasiones, revelan la actitud y comportamiento del actor de total incumplimiento de las mínimas normas de convivencia social y pacífica, y un total menosprecio por las normas españolas continuando con su incumplimiento, hasta el punto de su ingreso en prisión. El resultado de la actividad probatoria, objetiva una conducta de claro tenor negativo, del actor relativo al respeto por las leyes españolas, desarrollando un comportamiento contrario a la convivencia ciudadana y respeto por el prójimo.(...) basta con las condenas penales con las que cuenta el actor, recientes y reiteradas en breve escaso de tiempo, para tener por motivada y proporcionada la media de expulsión acordada." Y cuyas condenas, antecedentes penales y policiales constan en el expediente administrativo en el inicio y en la propuesta de resolución y en los que hizo énfasis la Abogado del Estado y a los que también se refieren los hechos probados 3, 4 y 5 de la resolución recurrida, los cuales han sido recogidos asimismo como circunstancias agravantes.

A las que igualmente cabe añadir que como consta en el hecho probado 2º de la resolución recurrida "D. Doroteo no presenta pasaporte ni documento de viaje que acredite su identidad, así como su situación como extranjero en España, por lo que a la circunstancia de encontrarse irregular en nuestro país, se une el hecho de encontrarse indocumentado". En dicho sentido en la sentencia recurrida se ha señalado que "Respecto a su situación de indocumentado, como ya se ha señalado el demandante no aportó pasaporte ni ningún documento de identificación legal, continúan a fecha actual sin aportar pasaporte valido alguno". Y lo mismo sucede en cuanto a las alegaciones del apelante acerca de su tarjeta de residencia, al no haber desvirtuado los razonamientos contenidos en la sentencia recurrida.

De otro lado, en cuanto a las alegaciones del apelante acerca del arraigo social y familiar, no pueden llegar a ser acogidas además de por lo ya razonado que determinaría su rechazo, porque no ha quedado acreditado el mismo, vistos los razonamientos contenidos en la sentencia recurrida y las alegaciones de la Abogado del Estado al efecto, pues como ha señalado esta Sala en sentencias de 25-2-2022 y 14-3-2022 "lógicamente tal situación de arraigo ha de acreditarse por quien lo invoca y además revestir entidad para revelar el quebranto o perjuicio en el caso de disponerse la expulsión efectiva del territorio español", ya que no resultan admisibles las alegaciones que invoca el apelante, máxime porque como ha señalado esta Sala en sentencia de fecha 25-2-2022: "No resultaría suficiente a los efectos de apreciar el arraigo el mero empadronamiento en un municipio del territorio español ( STS de 27 de mayo de 2008) ni la mera existencia de una oferta de trabajo es en sí misma relevante a los efectos de acreditar el arraigo ( STS 24 de mayo de 2007), pues no debemos olvidar que lo relevante no es la vocación de arraigo, que por sí sola no tiene ninguna virtualidad", por lo que en virtud de dichos razonamientos procede desestimar el recurso.

TERCERO.- Conforme al artículo 139 de la Ley 29/98 las costas de este recurso son de imposición a la parte apelante, si bien de acuerdo con el nº 4 del mismo y las circunstancias concurrentes procede limitarlas a la cantidad de 200 euros.