Sentencia Contencioso-Adm...o del 2023

Última revisión
16/06/2023

Sentencia Contencioso-Administrativo 333/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 100/2022 de 28 de marzo del 2023

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Orden: Administrativo

Fecha: 28 de Marzo de 2023

Tribunal: TSJ Asturias

Ponente: DAVID ORDOÑEZ SOLIS

Nº de sentencia: 333/2023

Núm. Cendoj: 33044330012023100182

Núm. Ecli: ES:TSJAS:2023:892

Núm. Roj: STSJ AS 892:2023

Resumen:
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Primera

N.I.G: 33044 33 3 2022 0000099

SENTENCIA : 00333/2023

RECURSO P.O. nº 100/2022

RECURRENTE Sociedad Ibérica de Construcciones Eléctricas, SA, y Veolia Servicios Norte, SAU

PROCURADORA Doña María Meana Piquero

LETRADO Don Guillermo Saiz Ruiz

RECURRIDO Ayuntamiento de Gijón

LETRADA Doña María del Carmen Pérez García

CODEMANDADO Acciona Esco, SL, y Acciona Construcción, SA, Unión Temporal de Empresas

PROCURADORA Doña Marta Esmeralda Alperi Prieto

LETRADO Don Ernesto García-Trevijano Garnica

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don David Ordóñez Solís, presidente

Don Julio Luis Gallego Otero

Doña María Olga González-Lamuño Romay

Doña María Pilar Martínez Ceyanes

En Oviedo, a veintiocho de marzo de dos mil veintitrés.

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 100/2022, interpuesto por la procuradora doña María Meana Piquero, en nombre y representación de Sociedad Ibérica de Construcciones Eléctricas, SA, y Veolia Servicios Norte, SAU, y asistido por el letrado don Guillermo Saiz Ruiz, contra el Ayuntamiento de Gijón, representado y asistido por la letrada de su Servicio Jurídico, doña María del Carmen Pérez García, relativo a la contratación administrativa.

Actúa como codemandada la Unión Temporal de Empresas formada por Acciona Esco, SL, y Acciona Construcción, SA, representada por la procuradora doña Marta Esmeralda Alperi Prieto y asistida por el letrado don Ernesto García- Trevijano Garnica.

Ha sido ponente el Ilmo. magistrado don David Ordóñez Solís.

Antecedentes

PRIMERO.- El 2 de febrero de 2022 la procuradora doña María Meana Piquero, en nombre y representación de Sociedad Ibérica de Construcciones Eléctricas, SA, y Veolia Servicios Norte, SAU (en adelante, SICE-Veolia), interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Resolución de 25 de noviembre de 2021, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales por la que desestima el recurso contra el acto de adjudicación del "contrato de servicio de gestión integral e inteligente de los servicios energéticos, del alumbrado público de los edificios y las instalaciones municipales, del despliegue y operación de la red abierta e interoperable de internet de las cosas y de la innovación de los servicios municipales para su desarrollo verde y digital", expediente 12435P/2020, dictado por el Ayuntamiento de Gijón.

SEGUNDO.- Recibido el recurso en esta Sala, se registró con el número P.O. nº 100/2022 y por decreto de 4 de febrero de 2022 se admitió y se ordenó la tramitación por el procedimiento ordinario, el emplazamiento de los interesados y la remisión del expediente administrativo.

Por diligencia, de 14 de febrero de 2022, se tuvo por personada y parte codemandada a la Unión Temporal de Empresas formada por Acciona Esco, SL, y Acciona Construcción, SA (en adelante, UTE Acciona), representada por la procuradora doña Marta Esmeralda Alperi Prieto.

TERCERO.- La parte actora formuló demanda, que fue contestada por el Ayuntamiento de Gijón y por la codemandada.

Por auto, de 11 de mayo de 2022, se desestimó la alegación previa fundada en la falta de acreditación de la voluntad de las recurrentes para interponer acciones judiciales.

Por decreto de 1 de julio de 2022 se fijó la cuantía del recurso como indeterminada y por auto, de 14 de julio de 2022, se recibió el recurso a prueba, practicándose en los términos que obran en autos, en particular en la vista celebrada el 25 de noviembre de 2022.

Presentaron sucesivamente conclusiones escritas la demandante, la Administración demandada y la codemandada.

CUARTO.- La deliberación, votación y fallo se celebró el 21 de marzo de 2023, habiéndose observado en la tramitación del presente recurso contencioso-administrativo las prescripciones legalmente establecidas.

Fundamentos

PRIMERO .- Este recurso contencioso-administrativo se dirige contra la Resolución de 25 de noviembre de 2021, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales por la que desestima el recurso contra el acto de adjudicación del "contrato de servicio de gestión integral e inteligente de los servicios energéticos, del alumbrado público de los edificios y las instalaciones municipales, del despliegue y operación de la red abierta e interoperable de internet de las cosas y de la innovación de los servicios municipales para su desarrollo verde y digital", expediente 12435P/2020, dictado por el Ayuntamiento de Gijón, en favor de UTE Acciona.

Del expediente administrativo y de los autos se deduce que la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Gijón aprobó, el 18 de diciembre de 2020, la propuesta de contratación de la gestión integral e inteligente de los servicios energéticos, del alumbrado público, de los edificios y las instalaciones municipales, del despliegue y operación de la red abierta e interoperable de internet de las cosas y de la innovación de los servicios municipales para su desarrollo verde y digital. Contratación, financiada por el Fondo Europeo de Eficiencia Energética (FEEE), con un plazo de duración de 15 años en los términos recogidos en el Pliego de Condiciones Administrativas Particulares, fijando un presupuesto base de licitación de 204.120.021,29 euros, IVA incluido.

Participaron en el procedimiento de contratación seis licitadores y la Mesa de contratación les otorgó a los tres licitadores que alcanzaron la fase final la puntuación siguiente:

Licitador Criterios evaluables mediante juicio de valor Criterios evaluables mediante aplicación de fórmulas Total

ACCIONA ESCO S.L. y ACCIONA CONSTRUCCION S.A. en UTE 41 53,35 94,35

VEOLIA SERVICIOS NORTE S.A.U. y SOCIEDAD IBÉRICA DE CONSTRUCCIONES ELÉCTRICAS S.A. (SICE) en UTE 29 54,81 83,83

FERROVIAL SERVICIOS, S.A. e IBERDROLA CLIENTES, S.A.U. en UTE 29 46,72 75,72

La Junta de Gobierno Local acordó el 5 de octubre de 2021 la adjudicación del contrato a Acciona Esco y Acciona Construcción, UTE, de acuerdo con los precios que había ofertado.

SICE y Veolia impugnaron el 27 de octubre de 2021 esta adjudicación ante el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, que por Resolución de 25 de noviembre de 2021 lo desestimó.

SEGUNDO.- La parte actora considera, en síntesis, que se trata de la más importante licitación del Ayuntamiento demandado en los últimos cuatro años, y solicita que se anule la resolución del Tribunal administrativo, que se anule el contrato de 20 de diciembre de 2021, que se excluya de la licitación la oferta presentada por Acciona Esco y Acciona Construcción, que se retrotraiga la licitación y se adjudique a la recurrente o, subsidiariamente, se le indemnice por los perjuicios derivados por haberse visto privadas de la adjudicación del contrato para el que habían presentado la mejor proposición. La cláusula administrativa particular 9.3, el Anexo III.B y las páginas 173 a 179 del Anexo IV del Pliego de Cláusulas Administrativas particulares deben interpretarse apropiadamente. La referencia a "máximo" y "presupuesto base de licitación" realizada en el Anexo III.B del PCAP para cada uno de los suministros cuyo precio ha de ofertar el licitador que forman parte de la prestación P1E no puede ser considerada meramente orientativa. La referencia a "presupuesto base de licitación" realizada en el Anexo III.B del PCAP para cada uno de los suministros cuyo precio ha de ofertar el licitador que forman parte de la prestación P1T tampoco puede ser considerada meramente orientativa. La prohibición de superación de los presupuestos parciales por aplicaciones presupuestarias establecida en la cláusula 9.3ª no puede quedar vaciada en los términos sostenidos por el Ayuntamiento demandado y aceptados por el Tribunal Administrativo. El tenor de los pliegos no puede beneficiar a un licitador que concurrió al margen de la literalidad de los documentos rectores de la licitación y perjudicar al licitador que concurrió ciñéndose escrupulosamente a la misma. Además, se ha producido indefensión por la inadmisión del Tribunal Administrativo de la prueba propuesta por SICE y Veolia al presentar el recurso administrativo. La nulidad de la adjudicación determina la necesidad de dejar igualmente sin efecto el contrato celebrado entre el Ayuntamiento demandado y la UTE adjudicataria.

TERCERO.- La letrada consistorial se opone a la demanda y sostiene, en esencia, que la parte actora incurre en desviación procesal al solicitar subsidiariamente una indemnización del 6% o del 3% de la oferta con la que concurrió a la licitación, adelantándose a una posible alegación del Ayuntamiento de imposibilidad de ejecutar una eventual sentencia favorable. Se opone a los distintos motivos de impugnación esgrimidos por la parte actora remitiéndose a los informes que obran en autos o al mismo expediente administrativo.

La codemandada considera, en sustancia, que la controversia versa sobre la interpretación de los Pliegos, el alcance de las cláusulas 9.1 y 93 y los anexos III y IV del Pliego. En todo caso también se opone a los distintos motivos de impugnación de la parte actora y se remite a los informes aportados.

CUARTO.- De los distintos motivos de impugnación esgrimidos por la parte actora, es preciso examinar, por una parte y con carácter previo, los relativos a la tramitación del recurso administrativo ante el Tribunal Central de Recursos Contractuales en el que la parte actora invoca la indefensión que se le causó en vía administrativa.

A tal efecto, la parte actora se refiere a la tramitación del recurso ante el Tribunal administrativo con excesiva celeridad lo que impidió que se pronunciara sobre la propuesta de prueba pericial y la ratificación y aclaración por el autor del dictamen aportado por la recurrente en vía administrativa.

A la vista del expediente administrativo ante el Tribunal Central resulta que, efectivamente, en el recurso administrativo, entre otras pruebas, la ahora parte actora propuso: "La pericial consistente en el dictamen elaborado por el ingeniero industrial por la Escuela Técnica Superior de Ingeniería de Bilbao D. Jose Manuel y con una valiosa experiencia en contratación pública (que se presenta dentro del propio informe), que se adjunta al presente recurso especial en materia de contratación como Documento número 4".

Sobre este particular, ha de tenerse en cuenta la regulación que establecen los artículos 44 a 60 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP) respecto del recurso especial sustanciado en vía administrativa.

El artículo 56.1 LCSP remite, para la tramitación del procedimiento ante el Tribunal administrativo, a la regulación contenida en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas y a las particularidades que establece la Ley de contratos administrativos debiendo tener en cuenta que, como señala el artículo 57.5 LCSP, "Transcurridos dos meses contados desde el siguiente a la interposición del recurso sin que se haya notificado su resolución, el interesado podrá considerarlo desestimado a los efectos de interponer recurso contencioso-administrativo".

Asimismo, ha de tenerse en cuenta que el artículo 56.4 LCSP dispone:

Los hechos relevantes para la decisión del recurso podrán acreditarse por cualquier medio de prueba admisible en derecho. Cuando los interesados lo soliciten o el órgano encargado de la resolución del recurso no tenga por ciertos los hechos alegados por los interesados o la naturaleza del procedimiento lo exija, podrá acordarse la apertura del período de prueba por plazo de diez días hábiles, a fin de que puedan practicarse cuantas juzgue pertinentes.

El órgano competente para la resolución del recurso podrá rechazar las pruebas propuestas por los interesados cuando sean manifiestamente improcedentes o innecesarias, mediante resolución motivada.

La práctica de las pruebas se anunciará con antelación suficiente a los interesados.

En este caso, ciertamente, consta aportado al expediente del Tribunal administrativo Central el informe al que se refiere la parte actora, aunque no se abrió el trámite de prueba ni hubo posibilidad de que el perito de parte, como así se solicitaba en el recurso administrativo, explicase en una vista al efecto el contenido de su informe porque, se entiende tácitamente, que el Tribunal administrativo no consideró necesario hacerlo a la vista de los hechos alegados por los interesados, de la aportación del informe y dada la naturaleza del procedimiento administrativo.

En este caso, es preciso subrayarlo nuevamente, constaba aportado el informe pericial del Ingeniero Industrial Sr. Jose Manuel, y en un procedimiento sumario como es el seguido ante el Tribunal administrativo puede considerarse, sin menoscabo del derecho de defensa interpretado en vía administrativa, innecesaria la práctica de la prueba propuesta en lo que se refiere a las aclaraciones y la ampliación de datos que puedan aportar los conocimientos del perito propuesto.

Por tanto, dado que el informe consta en el expediente y que, en realidad, la deficiencia se refiere a la posibilidad de ofrecer aclaraciones o ampliaciones del referido informe de parte, no se aprecia que la parte actora haya sufrido en vía administrativa indefensión alguna propiciada por la tramitación del procedimiento ante el Tribunal administrativo.

En suma, debe desestimarse este motivo de impugnación por ser manifiestamente infundado.

QUINTO.- Por otra parte, es preciso pronunciarse sobre los defectos sustanciales que alega la parte actora en cuanto a la interpretación y a la aplicación del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares.

A estos efectos, es necesario puntualizar en relación con el modo de realizar el presente enjuiciamiento que, aun cuando la letrada del Ayuntamiento se refiere a la desviación procesal en que incurre la parte actora al solicitar la indemnización de daños y perjuicios, lo cierto es que tal cuestión es subsidiaria del resultado de la acción de anulación del procedimiento de licitación basada en los distintos motivos y que es preciso enjuiciar con carácter previo a una eventual anulación de la adjudicación, del contrato y de la indemnización incluso en vía de ejecución de una eventual sentencia estimatoria.

Por tanto y en cuanto al fondo del asunto, lo que de manera especial se discute por la parte actora es la interpretación y la aplicación que hace el Ayuntamiento de la cláusula 9, apartados 1 y 3, del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, así como de determinados Anexos del Pliego, que habrían favorecido de manera especial a UTE Acciona en detrimento de los derechos de la parte actora.

La cláusula 9 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares se refiere, en su apartado 1, al presupuesto base de licitación, valor estimado y precio del contrato de una manera amplia y detallada. A tal efecto y por lo que ahora importa señala esta cláusula:

el presupuesto base de licitación ha sido calculado por la empresa consultora especializada en la realización de auditorías energéticas contratada por el Fondo Europeo de Eficiencia Energética, consultora que cuenta con una dilatada experiencia en la realización de este tipo de auditorías y que realiza continuas consultas al mercado para conocer los precios del mismo.

Adicionalmente, para el cálculo del presupuesto base de licitación se ha realizado, con carácter previo a esta licitación, una consulta preliminar al mercado en la que se han detallado los presupuestos descompuestos y detallados de cada prestación objeto del contrato. Los resultados de esta consulta se han tenido en consideración para este cálculo.

En un amplio apartado 1 se detalla el presupuesto de licitación, distribuido por prestaciones, y para cada prestación se detalla cómo se ha realizado el cálculo del presupuesto base de licitación: P1: Gestión energética y suministros energéticos, P2 y P3: Mantenimiento y conservación y Garantía total e integral, P4: Inversiones para la renovación y la mejora de las instalaciones, y P6: Otros trabajos directamente relacionados con el objeto contrato.

En el apartado 3 de la cláusula 9 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, referida al precio del contrato, se determina:

El precio cierto del contrato resultará de minorar el precio del contrato en el importe del IVA incluido en la oferta, importe que será el IVA legalmente aplicable el último día del plazo para la presentación de ofertas.

El Ayuntamiento no abonará bajo ningún concepto una cuantía superior a este precio, con la única excepción de las revisiones de precios previstas. Es un precio cierto en el que no se permite ningún tipo de incremento.

El precio del contrato incluye todos los costes que intervienen en la prestación del servicio y de los suministros, incluyendo los relativos a la realización de planes y proyectos y a la monitorización de las prestaciones. Igualmente, incluirá todo tipo de impuestos y tasas que pudieran afectarle, con exclusión del IVA.

El precio del contrato (P) es igual al sumatorio del precio de cada una de las prestaciones siguientes (PP):

P = PP1 + PP2 + PP3 + PP4 + PP6

Los precios ofertados por los licitantes no podrán superar los importes que figuran en el presupuesto. Tampoco podrán superar los presupuestos parciales, ni por conceptos ni por aplicaciones presupuestarias. Las cifras máximas de referencia son las que se expresan en el apartado Presupuesto.

Del mismo modo, en el Anexo III del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares se reproduce el Modelo de proposición económica y detalle de la oferta y, en particular, en su apartado B) se recoge el Modelo detallado de oferta económica que, en realidad, consiste en una hoja de cálculo precedida por estas instrucciones para la adecuada cumplimentación del documento:

Se precisan completar, todas y cada una de las celdas sombreadas en color verde, de cada una de las pestañas siguientes: P1E, P1T, P2, P3E, P2, P3T, P4 y P6.

Se advierte que en la hoja P1T, se solicita que la justificación del valor del coeficiente individual de ajuste energético de edificio Ki, se realice en documento independiente.

La hoja denominada Oferta, está preparada para la visualización de la oferta definitiva, en base a lo incorporado en el resto de hojas.

El Anexo IV contiene el Detalle del precio, presupuesto y aplicaciones presupuestarias; en los términos señalados por la parte actora, en los folios 173 a 179 del Anexo IV se reproduce una tabla donde se muestran las aplicaciones presupuestarias previstas durante la duración del contrato.

SEXTO.- Pues bien, la parte actora señala que la interpretación de las anteriores previsiones, en particular en lo que se respecta a la referencia a "máximo" y "presupuesto base de licitación", realizada en el Anexo III.B del PCAP para cada uno de los suministros cuyo precio ha de ofertar el licitador que forman parte de la prestación P1E no puede ser considerada meramente orientativa y que tampoco debe ser meramente orientativa la referencia a "presupuesto base de licitación" realizada en el Anexo III.B del PCAP para cada uno de los suministros, cuyo precio ha de ofertar el licitador, que forman parte de la prestación P1T.

La parte actora alega que se ha beneficiado a un licitador que concurrió al margen de la literalidad de los documentos rectores de la licitación perjudicando al licitador que concurrió ciñéndose escrupulosamente a la misma oferta.

A tal efecto, aporta el informe de 9 de abril de 2022, elaborado por el Ingeniero Industrial don Jose Manuel conforme al cual:

La oferta presentada en UTE por las empresas Acciona Esco, S.L. y Acciona Construcción, S.A., en lo referente a los presupuestos parciales de las partidas:

- Prestaciones P1E

- Prestaciones P1T

incumple los pliegos ya que varios presupuestos parciales son rebasados con respecto a los máximos de suministro indicados en pliego (hoja de Excel: Anexo PCAP: MODELO DETALLADO DE OFERTA ECONÓMICA).

Ahora bien, ha de tenerse en cuenta la prueba pericial judicial realizada por el Ingeniero Industrial don Ambrosio, de 4 de noviembre de 2022, y en la que hace un examen de las ofertas presentadas por las empresas.

En el examen que el perito judicial hace de la hoja de cálculo señala en primer lugar y respecto de la oferta de UTE Acciona: "De los 1.261 precios unitarios PP1Ee, en 753 precios unitarios, el precio ofertado PP1Ee, supera el precio unitario base de licitación"; sin embargo, también reconoce: "Los precios unitarios contenidos en este anexo son por tanto meramente informativos. Como las empresas licitadoras están obligadas a visitar y conocer todos los edificios, según indica la cláusula 14, en el punto 14.1, las empresas licitadoras deberán haber visto y revisado todos los edificios, así como las instalaciones objeto de la presente licitación. Según la tipología por ejemplo del edificio, del uso, superficies, antigüedad, etc... deberán ofertar este punto".

En segundo lugar, el perito judicial lee la hoja de cálculo en estos términos: "De los 104 precios unitarios PP1T, en 16 precios unitarios, el precio ofertado PP1T, supera el precio unitario base de licitación". No obstante, llega a la misma conclusión e interpreta: "Los precios unitarios contenidos en este anexo son por tanto meramente informativos".

Del mismo modo, en la contestación al pliego de preguntas formulado, doña Sagrario, Técnica de Gestión del Ayuntamiento de Gijón, lo explica en su escrito, de 19 de octubre de 2022, donde, por ejemplo, a la pregunta 26 responde:

El presupuesto no se constituye como la suma de unos precios unitarios porque no hay precios unitarios en esta licitación, son consumos de referencia que podían ser sobrepasados, siempre y cuando no se superase el presupuesto base de licitación que se establece en la cláusula 9.1 del PCAP, distribuido por prestaciones, tal como se indicaba en la respuesta a la pregunta 17, y en consonancia con las fórmulas de valoración de ofertas establecidas para los criterios de cuantificación automática que se recogen en la cláusula 15.1 del PCAP.

Y en el mismo sentido se pronuncia el informe, de 1 de junio de 2022, aportado por el Ayuntamiento de Gijón y elaborado por don Cesar, Ingeniero Superior Industrial, especialidad Centrales y Redes (Electricidad/Energía) y Director de Proyectos del Servicio de Estrategia de Ciudad Inteligente y Sostenible del Ayuntamiento de Gijón.

A pesar de las tachas formuladas contra este perito y sin desconocer su vinculación con el Ayuntamiento demandado, lo cierto es que contiene explicaciones y argumentos técnicos que corroboran las consideraciones, en particular, del perito judicial.

En este sentido, el Ingeniero Cesar argumenta: "En el PCAP queda indiscutiblemente claro que el objetivo económico es reducir, una vez realizada la renovación de equipos, el importe total de la prestación P1 y no el importe de todos y cada uno de los importes de los 1.262 contratos eléctricos individuales pues lo que se pretende es reducir el impacto global".

Por tanto y en este supuesto puede considerarse que, a la vista de las pruebas aportadas y, en particular, teniendo en cuenta el informe pericial judicial, corroborado por la funcionaria que elaboró el Pliego y por un experto del propio Ayuntamiento, no existe ningún dato que permita considerar que la oferta de la UTE Acciona que finalmente fue la adjudicataria del contrato controvertido incumpla las condiciones y los requisitos establecidos en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares.

De modo que ha de concluirse, como hace el Tribunal administrativo, que "lo que el recurrente considera como precios máximos no es tal" sin que los Pliegos permitan tener en cuenta supuestos precios unitarios que habrían sido superados por la oferta de quien fue adjudicataria del contrato controvertido.

Debe desestimarse, por tanto, este motivo de impugnación.

SÉPTIMO.- Por otro lado, la parte actora alega que no se ha tenido en cuenta la correlación entre el Anexo III.B y las páginas 173 a 179 del Anexo IV del Pliego.

En el informe del Ingeniero Jose Manuel se explica que, por una parte, "Existe una inequívoca relación entre los presupuestos parciales por suministro identificados en el Anexo III B del PCAP y las aplicaciones presupuestarias definidas y cuantificadas en el Anexo IV del PCAP (Páginas de la 173 a la 179)"; y, por otra parte, "Los precios parciales ofertados por UTE ACCIONA por encima de los máximos marcados en el pliego, resultan ser incongruentes con el objeto básico del pliego. Mediante una licitación de contratación de eficiencia energética el ayuntamiento de Gijón, empeora la situación económica para muchas dependencias, adjudicando a una oferta presentada con presupuestos parciales por encima de los máximos que se fijan en el pliego".

Ahora bien, en el informe del Ingeniero Ambrosio, perito judicial, se explica: "los pliegos y diferentes anexos no me ofrecen suficiente información para realizar estas correlaciones entre el ANEXO III.B y el ANEXO IV", a lo que añade: "como se puede ver en los pliegos, del Ayuntamiento de Gijón, entre los objetivos que tiene son: ahorrar energía, descarbonizar progresivamente sus instalaciones, reducir las emisiones de CO2 y ser más eficiente".

Esto supone, a juicio del perito judicial, que "si cambias una caldera de gas natural a una bomba de calor, vas a tener un ahorro económico del 80% en cuanto a factura energética".

Del mismo modo, doña Sagrario, Técnica de Gestión del Ayuntamiento de Gijón, coautora de la redacción de los Pliegos, lo explica en su respuesta al pliego de preguntas, a la quinta pregunta, en los términos siguientes:

En dicho Anexo IV consta como estimación el detalle del precio, presupuesto y aplicaciones presupuestarias, en tanto consignación presupuestaria asignada, pues presupuestariamente este Ayuntamiento debe contar con el crédito adecuado y suficiente para llevar a cabo la contratación, adecuándose a la estructura y dotación presupuestarias vigentes para cada ejercicio económico. Como establece el propio PCAP, se trata de la justificación pormenorizada del presupuesto base de licitación, no estableciéndose ninguna correspondencia entre los documentos de presentación de ofertas de los Anexos III, A y B, y la estructura presupuestaria municipal; a mayor abundamiento, esto mismo ya se aclaró en la respuesta a la primera pregunta, publicada en el Perfil de Contratante, formulada por la propia demandante durante la sustanciación de la licitación, y cuya respuesta se suscribe por los mismos firmantes que los citados Anexos, que literalmente indica que los datos incluidos en el Anexo IV del PCAP, necesarios para la presentación de ofertas, se encuentran incorporados en el Anexo III. B del PCAP, contando con el formato editable requerido. El presupuesto base de la licitación, distribuido en las 6 prestaciones objeto del contrato, se detalla expresamente en la cláusula 9.1 del PCAP, desglose que se corresponde de forma unívoca con los criterios de puntuación establecidos para la valoración de las ofertas de la cláusula 9.3.

En este sentido, es reveladora la respuesta de don Jacinto, Director General Económico Financiero del Ayuntamiento de Gijón, que no participó en la redacción de los Pliegos pero contesta a la pregunta undécima del pliego de preguntas en su escrito de 20 de octubre de 2022 en los términos siguientes: "El presupuesto máximo de licitación de un contrato no se puede superar en ningún caso porque supondría la exclusión inmediata de la oferta al no cumplir los pliegos, y en este caso ninguna de las 3 licitadoras que llegaron a la apertura del sobre 3 superó el presupuesto máximo de licitación recogido en la cláusula 9.1 del PCAP".

En fin, en el Informe del Ingeniero Cesar, al servicio del Ayuntamiento y aportado por el propio Ayuntamiento de Gijón, se considera y niega "la existencia de una correlación entre el contenido de los anexos III.B y IV del PCAP, es decir, entre el contenido del libro de cálculo a utilizar para presentar la oferta económica y la información sobre las aplicaciones presupuestarias que se ofrece en el anexo IV". Por lo cual afirma: "Esta correlación entre los contratos de suministro eléctrico y sus correspondientes aplicaciones presupuestarias sería cierta, en tal caso, si todos y cada uno de los 1.262 contratos de suministro pudieran correlacionarse, sin duda alguna, con una sola de las aplicaciones presupuestarias publicadas en el Anexo IV. Esta correlación indudable es inexistente por los motivos que se exponen y demuestran a continuación".

De este modo también debe confirmarse la conclusión del Tribunal administrativo conforme al cual "los precios de los actuales contratos eléctrico y término, y que por tanto son precios de referencia para la elaboración de las ofertas ya que, en base a ellos, se ha calculado el presupuesto base de licitación de la prestación P1".

Por tanto y en este supuesto no puede acogerse la impugnación de la parte actora ni han de considerarse fundados los reparos formulados a la aplicación del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares por parte del Ayuntamiento de Gijón porque, efectivamente, no existe una correlación entre el Anexo III B del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares y las aplicaciones presupuestarias detalladas en las páginas 173 a 179 del Anexo IV del mismo Pliego.

En cuanto a las demás pretensiones de la parte actora, relativas a la anulación del contrato y a la indemnización, resulta patente que deben decaer al no haberse probado la ilegalidad invalidante del procedimiento de licitación y adjudicación del contrato controvertido.

En suma y al no haber acogido ninguno de los motivos de impugnación esgrimidos por la parte actora, procede desestimar el recurso jurisdiccional entablado.

OCTAVO.- En virtud de lo previsto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa y dado el coste de la prueba pericial judicial es preciso imponer las costas a la recurrente limitándolas, no obstante, a un máximo por todos los conceptos de 2.500 euros más el IVA si procediera, de los cuales 2.000 euros en favor del Ayuntamiento demandado y 500 de la codemandada.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido:

Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la procuradora doña María Meana Piquero, en nombre y representación de Sociedad Ibérica de Construcciones Eléctricas, SA, y Veolia Servicios Norte, SAU, contra la Resolución de 25 de noviembre de 2021, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales por la que desestima el recurso contra el acto de adjudicación del "contrato de servicio de gestión integral e inteligente de los servicios energéticos, del alumbrado público de los edificios y las instalaciones municipales, del despliegue y operación de la red abierta e interoperable de internet de las cosas y de la innovación de los servicios municipales para su desarrollo verde y digital", expediente 12435P/2020, dictado por el Ayuntamiento de Gijón.

Se imponen las costas a la parte actora limitándolas, no obstante, a un máximo por todos los conceptos de 2.500 euros más el IVA si procediera, de los cuales 2.000 euros en favor del Ayuntamiento demandado y 500 de la codemandada.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala recurso de casación en el término de treinta días, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

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