Última revisión
07/07/2023
Sentencia Contencioso-Administrativo 520/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 294/2022 de 28 de abril del 2023
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Orden: Administrativo
Fecha: 28 de Abril de 2023
Tribunal: TSJ Asturias
Ponente: JORGE GERMAN RUBIERA ALVAREZ
Nº de sentencia: 520/2023
Núm. Cendoj: 33044330022023100245
Núm. Ecli: ES:TSJAS:2023:1210
Núm. Roj: STSJ AS 1210:2023
Encabezamiento
N.I.G: 33044 45 3 2021 0000971
RECURSO AP nº 294/2022
APELANTE Don Balbino
PROCURADORA Doña Concepción González Escolar
LETRADO Don Alfonso Iglesia de la Rivaya
APELADO Ayuntamiento de Llanes
PROCURADORA Doña Montserrat Muñoz Morán
LETRADO Don Javier Pérez García
SENTENCIA
Ilmos. Señores Magistrados:
Doña María José Margareto García, presidente
Don Jorge Germán Rubiera Álvarez
Don Luis Alberto Gómez García
Don José Ramón Chaves García
Don Daniel Prieto Francos
En Oviedo, a veintiocho de abril de dos mil veintitrés.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación número 294/2022, interpuesto por la procuradora doña Concepción González Escolar, en nombre y representación de don Balbino y asistido por el letrado don Alfonso de la Iglesia Rivaya, contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 6 de Oviedo, de fecha 18 de julio de 2022, siendo parte Apelada el Ayuntamiento de Llanes, representado por la Procuradora doña Montserrat Muñiz Morán, actuando bajo la dirección letrada de don Javier Pérez García, en materia de urbanismo.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don Don Jorge Germán Rubiera Álvarez.
Antecedentes
Fundamentos
Se alegan por el apelante los siguientes motivos de apelación: 1.- La vulneración del art. 21 de la LPAC. 2.- La falta de valoración de la prueba. 3.- Error en la valoración de la prueba. 4.- La vulneración del principio de tutela judicial: incongruencia omisiva. 5.- La vulneración de la normativa urbanística autonómica y jurisprudencia establecida en relación con la ejecución de obras en preexistencias. 6.- La vulneración del art. 147 del ROTU. 7.- La vulneración de la Ley de Carreteras.
Por la Administración apelada se solicitó la desestimación del recurso de apelación interpuesto.
La Administración apelada se opone a esta alegación al entender que el plazo debe empezar a contarse desde el acuerdo de iniciación, que en este caso existe, de fecha 1 de marzo de 2021, no produciéndose por ello caducidad alguna del procedimiento.
La sentencia apelada desestima la excepción de caducidad, al entender que por resolución de la Concejal Delegada de Urbanismo del Ayuntamiento de Llanes, de fecha 1 de marzo de 2021 se abre el expediente de restauración de legalidad urbanística ( NUM000), siguiendo, lo dispuesto en los informes técnicos de urbanismo de fechas 27 de julio y 11 de diciembre de 2020, dictados dentro del expediente NUM002 (iniciado por la solicitud de licencia de primera ocupación instada por don Balbino) y en los que se da traslado al servicio de disciplina urbanística, tras comprobar que pese a que en la licencia de obras concedida (expediente NUM003) no se había solicitado construcción o reparación del muro de cierre, se había realizado la "consolidación del muro del lindero Este y la construcción del cierre del lindero Sur sin el cumplimiento del retiro según lo establecido en el ROTU.
Hemos de confirmar el criterio mantenido por la sentencia apelada.
Tal y como se señala en esta última, el expediente de restauración de la legalidad urbanística no se inicia por la resolución de 24 de julio de 2020, resolución que se limita a conceder la licencia de primera ocupación, sin que el traslado, igualmente acordado en la misma, al Servicio de Disciplina Urbanística a los efectos oportunos, pueda equipararse al acuerdo de inicio del expediente de restauración, pues tan solo supone la remisión y puesta en conocimiento de dicho Servicio de aquella resolución "a los efectos oportunos", lo que es algo muy distinto a afirmar que con aquella resolución de 24-7-2020 se ha producido el acuerdo de incoación del referido expediente.
Subsidiariamente mantiene el apelante que en cualquiera de los informes técnicos de 3 de septiembre y de 20 de diciembre de 2020 puede ser situado el inicio procedimental.
Hemos de señalar que aun cuando el recurrente presentó ante el Ayuntamiento de Llanes un escrito de 11 de agosto de 2020, en el que solicitaba el archivo del expediente y que le fuese autorizada la construcción del muro en la posición actual, lo cierto es que la resolución de 24 de julio de 2020 no le había otorgado un trámite de audiencia pues, como ya hemos señalado, no se acordó en la misma la iniciación del procedimiento de restauración de la legalidad urbanística.
El informe técnico municipal de 3 de septiembre de 2020 no comporta la incoación del procedimiento de restauración, como se desprende de su propio tenor literal: "Vistas las alegaciones presentadas el 11 de agosto de 2020, aportadas al expediente de solicitud de 1º ocupación presentada por D. Balbino...". Dicho informe se remite al realizado el 16 de julio de 2020, según el cual: "(...) Procede dar traslado al Servicio de Disciplina Urbanística... En dicho expediente de disciplina se podrá alegar lo que estime oportuno...". Asimismo, obra al folio 5 del expediente administrativo la comunicación de 4 de septiembre de 2020, en la que se da traslado del expediente al Negociado de Disciplina Urbanística, junto con el escrito presentado por el interesado y el informe de la Arquitecta municipal, para la incoación del procedimiento oportuno.
Tampoco el informe de 11-12-2020 conlleva la apertura de un procedimiento de restauración de la legalidad urbanística, pues se limita a describir, en general, el procedimiento para llevar a cabo dicha restauración, pero sin adoptar ningún acuerdo referido concretamente a las obras realizadas por el recurrente.
Ambos informes constituyen actuaciones previas a la incoación del procedimiento, que no producen por sí mismos efectos jurídicos frente a terceros, y carecen de virtualidad para la incoación de dicho procedimiento. Tal incoación solo fue acordada por la resolución de 1-3-2021, que además de contener una declaración formal en este sentido, concreta las obras objeto del expediente, ordena su notificación a los interesados otorgándoles un plazo de 10 días para alegaciones, pone a su disposición el expediente, informa del órgano competente para su resolución y les informa del plazo máximo para dictar la resolución expresa que ponga fin al mismo.
Dicho procedimiento finalizó con la resolución de 9 de abril de 2021, notificada al recurrente el 15 de abril de 2021, por lo que no concurre la caducidad del procedimiento ( art. 21.3.a) de la Ley 39/2015).
Se señala que las únicas referencias a la prueba practicada en la sentencia impugnada consisten en una mera reseña del contenido de los medios probatorios que se citan, sin valoración ni crítica y sin saber por qué se les otorga plena validez y credibilidad. Se añade que nada se menciona de la testifical-pericial practicada por el arquitecto técnico municipal don Secundino, ni de la documental propuesta por la parte recurrente, especialmente la atinente a las fotografías adjuntas.
Asimismo se indica que el testigo-perito que redactó el informe de 7 de abril de 2021 no había ido al emplazamiento litigioso, por lo que no pudo comprobar que la distancia entre el cierre y el camino y su eje están en situación de ilegalidad, por lo que no existe prueba alguna que soporte el incumplimiento controvertido.
También se aduce que en la demanda fue esgrimida la nulidad de pleno derecho de la resolución recurrida en virtud de la existencia de un continuo edificatorio y, sin embargo, la única mención que se señala en la sentencia es que se trata de una cuestión ajena a la normativa urbanística que, en su caso, debe alegarse ante la Administración autonómica, conforme al art. 39 de la Ley 8/2006.
Por la Administración apelada se alega que el recurso de apelación se limita a impugnar la valoración de la prueba efectuada por la Juzgadora de instancia, atacando los métodos usados para ello pero no la propia valoración en sí efectuada. Se indica que no existe incongruencia omisiva en la sentencia y que el apelante pretende variar una interpretación de la prueba que le resulta desfavorable, cambiándola por otra interpretación acorde a sus pretensiones. Se añade que no se ha procedido a una mera recolocación de piedras de un muro previamente existente, efectuando una recolocación de sus sedimentos esenciales, sino a una auténtica construcción ex novo de un muro de piedra, construido en la misma posición en que se encontraba una hilera de piedras sueltas depositadas en el suelo, no superior a 20 cm de altura, mientras que lo actualmente efectuado alcanza más de 50 cm de altura.
La sentencia apelada, en su fundamento de derecho cuarto, realiza una valoración de la prueba practicada en relación a la actuación realizada por el apelante en el lindero Sur, en los siguientes términos:
Y en el fundamento de derecho quinto añade que:
Hemos de señalar que se pretende en el recurso de apelación la revisión de la valoración probatoria efectuada en la instancia, bajo los principios de inmediación y concentración, cuando la misma solo puede revisarse en caso de vulneración de las reglas de la prueba tasada o de error manifiesto. Pues bien, no apreciamos tales supuestos de revisión de la prueba, pues la sentencia apelada descansa sobre una valoración razonada de las pruebas practicadas que le lleva a la desestimación del recurso, conclusión que esta Sala comparte.
Señala el apelante que la Magistrada de instancia no se refiere a la prueba testifical pericial del arquitecto técnico municipal don Secundino, pero la sentencia toma en consideración el informe técnico realizado por el mismo el 7-4- 2021 en el que, en relación al lindero Sur, se recogen las alegaciones del recurrente de que el muro tiene una altura de 50 cm, lo que contrasta con la reseña que hace el mismo técnico municipal de la resolución de 28-9-2018, en la que se concedió licencia para la rehabilitación de la vivienda que incorporaba un informe técnico en el que se advertía que a vista de las fotos que forman parte del expediente se comprueba la existencia de una hilera de piedras sueltas depositadas en el suelo con una altura inferior a 20 cm en el lindero sur junto al camino, en relación a lo cual no consta que el apelante realizara alguna oposición o reserva. Y el Sr. Secundino en el informe de 25 de mayo de 2021 pese a la alegación del apelante de que se trata de una rehabilitación de un cierre existente, afirma con rotundidad que, a la vista de las múltiples fotografías que obran en el expediente y aportadas en el propio recurso de reposición, se puede comprobar que se trata de un nuevo muro construido en la misma posición en que se encontraba una hilera de piedras sueltas depositadas en el suelo.
Hemos de precisar que el Sr. Secundino en su comparecencia judicial se ratificó en los informes que había realizado, incluido el de 7 de abril de 2021, expresamente citado en la sentencia, por lo que la falta de referencia expresa en esta última a las declaraciones realizadas por el mismo, como testigo-perito, no supone desconocerlas, puesto que dicho técnico al inicio de su declaración asumió el contenido de sus informes y, en concreto, del mencionado de 7 de abril de 2021 reseñado en la sentencia, por lo que no constatamos un defecto de motivación por este motivo. Asimismo, no se pone de manifiesto en el recurso de apelación la existencia de contradicciones entre el informe técnico citado en la sentencia y las aclaraciones realizadas por el técnico municipal a presencia judicial.
El propio recurrente en su escrito de alegaciones de 16-3-2021 señala que el muro fue armado sobre el cimiento existente y su propia piedra y en el recurso de reposición interpuesto se indica que las fotografías aportadas certifican la idéntica disposición y materiales del cierre de muria seca y del resultante de la "redistribución de sus propias piedras" lo que supone admitir que no se guardaron los retranqueos exigidos por el art. 147 del ROTU, por lo que resultaría innecesaria la visita del técnico al emplazamiento litigioso a fin de comprobar sobre el terreno la distancia entre el cierre y el camino y su eje.
La Magistrada de instancia ha examinado las fotografías obrantes en el expediente, lo que incluye las aportadas por el recurrente, a la vista de las cuales llega a la convicción de que el muro actual del lindero Sur no puede considerarse una recolocación de las piedras sueltas existentes anteriormente y que dicho muro nada tiene que ver con tales piedras. La observación de dichas fotografías lleva a confirmar tal valoración probatoria al no apreciarse error en la misma, como se constata, con claridad, en las fotografías que se resaltan en la sentencia impugnada (las fotografías números 4 y 5 del informe del arquitecto técnico municipal de 7 de abril de 2021).
Ciertamente entre las facultades que tienen los Jueces de instancia se encuentra la de poder darle diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance, optando entre ellos por los que estimen más convenientes y ajustados a la realidad, lo que ha realizado la Juzgadora a quo en este caso, pues tales fotografías al mostrar (en color) la realidad de lo allí existente (a cuyo efecto se incluye bajo las mismas la correspondiente leyenda) antes y después de la realización de las obras, resultan especialmente expresivas y esclarecedoras de la falta de concordancia del muro actual con la situación anterior al mismo.
A ello añadiremos que la carga de la prueba de que tan solo se realizó una mera operación de reconstrucción, rehabilitación o recolocación de las piedras que componían el cierre correspondía al recurrente, pues las dificultades probatorias creadas al realizar las obras sin conocimiento de la Administración, sin la oportuna licencia, no pueden ser soportadas por aquella, sino por quien voluntariamente se ha colocado en una situación al margen de la legalidad. En todo caso, los informes técnicos y las fotografías obrantes en el expediente evidencian el acierto de la Juzgadora de instancia al considerar que el muro actual nada tiene que ver con las piedras existentes con anterioridad.
Por tanto, no se aprecia una falta de motivación en la sentencia apelada sino una valoración razonada y razonable de las pruebas practicadas en primera instancia, que no se limita a mencionar de forma genérica los medios probatorios tomados en consideración, sino que se ha especificado el contenido de los mismos que resulta relevante para la resolución del litigio, sin que dicha valoración pueda calificarse de ilógica, absurda, irracional o contraria a las reglas de la común experiencia, lo que impide su desautorización.
A estos efectos, tal y como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2015, recurso 959/2014: "Se podrá o no compartir el resultado de esa genuina atribución jurisdiccional de valorar el conjunto probatorio conforme a las reglas de la sana crítica, y es legítimo que la parte que ha obtenido una sentencia desfavorable a sus pretensiones e intereses discrepe del resultado de la valoración prudencial y conjunta de la prueba, en tanto conducente a un fallo que le es perjudicial, pero no por ello cabría sostener, en modo alguno, que estemos ante una valoración irrazonable, ilógica o arbitraria".
Tampoco constatamos una vulneración del principio de tutela judicial efectiva por incongruencia omisiva, en relación a la alegada existencia de un continuo edificatorio. En relación a este motivo alegatorio se reconoce en el recurso de apelación que la sentencia apelada hace referencia al mismo al señalar que se trata de una cuestión ajena a la normativa urbanística que, en su caso, deberá alegar ante la Administración autonómica conforme al art. 39 de la misma Ley 8/2006.
En relación a la incongruencia omisiva la sentencia del Tribunal Constitucional nº 44/2008, de 10-3-2008 recuerda que no es necesaria "para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales".
En el caso de autos sí existe una respuesta concreta a la alegación de la existencia de un "continuo edificatorio". Es el propio recurrente quien en su escrito de demanda ha vinculado la alegación de la existencia del continuo edificatorio a lo dispuesto en el art. 29 de la Ley asturiana 8/2006 de Carreteras cuando dispone en su apartado 3 que: "En los tramos de carretera que atraviesen poblados clasificados en los correspondientes instrumentos de planeamiento como núcleos rurales en suelo no urbanizable, la línea límite de edificación se podrá autorizar a una distancia inferior a la establecida con carácter general en el apartado 1 a fin de definir y consolidar alineaciones existentes que formen o no un continuo edificatorio, siempre que quede garantizada la seguridad vial mediante la ordenación de los márgenes de las carreteras y el adecuado control de los accesos".
La respuesta de la sentencia apelada a esta alegación no incurre en incongruencia omisiva pues se fundamenta en que la norma urbanística, en este caso el ROTU, obliga a realizar un retranqueo, sin que el hecho de que la normativa sectorial de carreteras contemple la posibilidad de autorizar distancias inferiores comporte la inaplicación de dicha normativa urbanística.
Añadiremos que se trata de competencias concurrentes, con distinta dinámica y presupuestos, una de carácter demanial (carreteras) y otra propiamente urbanística (ROTU), como se constata en el art. 6.1 de la Ley de Carreteras, según el cual: "Las carreteras municipales se regirán por la presente Ley, sin perjuicio de las determinaciones urbanísticas en materia viaria y de los preceptos legales de régimen local". Por otra parte, la dispensa establecida en la Ley de Carreteras no es tácita, sino que exige la pertinente autorización.
Por otro lado, no se han desvirtuado las consideraciones realizadas en el informe técnico municipal de 25 de mayo de 2021 en el sentido de que no existe planeamiento en el concejo que establezca dicha alineación por lo que no es posible aplicar dicho concepto. En este informe se viene a poner en entredicho la existencia misma de un "continuo edificatorio", al señalar que la supuesta alineación estaría formada tan solo por dos únicos cierres: el ejecutado sin licencia y sin ajustarse a la normativa y el cierre colindante por el Oeste, no habiéndose aportado por el recurrente una pericia técnica justificativa de la existencia de un "continuo edificatorio", formado por tan solo dos propiedades. Por ello, el hecho de que el técnico municipal en su comparecencia judicial manifestase, a preguntas del actor, que había un continuo edificatorio entre el cierre del lindero Sur y la vivienda que está a su Oeste no significa que concurra el mencionado concepto de "continuo edificatorio" a que se refiere el recurrente. En todo caso, como ya hemos señalado, la exigencia de retranqueo viene impuesta por la norma urbanística de aplicación.
Por tanto, la resolución administrativa recurrida no infringe la Ley de Carreteras (último motivo de apelación alegado), en cuanto ha sido dictada por un Ayuntamiento, en ejercicio de su autonomía local, al amparo de las competencias urbanísticas que le atribuye el ordenamiento jurídico y, por tanto, sin prejuzgar el resultado de las autorizaciones que corresponda emitir a la Administración autonómica en materia de carreteras.
Se afirma que el muro litigioso proviene de una edificación preexistente y que únicamente había sido ejecutada sobre aquella una mera operación de reconstrucción, rehabilitación, recolocación, redistribución o de rejuntado de las piedras que componían este cierre.
Esta alegación es de índole probatoria y en relación a la misma ya hemos señalado, en armonía con la sentencia apelada que, bajo la sana crítica, las obras realizadas por el actor suponen la construcción de un nuevo cierre y no una rehabilitación, recolocación o redistribución del mismo, debiendo prevalecer el criterio objetivo mantenido en este punto por la Magistrada de instancia frente a la posición parcial del recurrente (en tanto que es parte).
Al no tratarse de una cuestión jurídica no existe una contradicción entre las anteriores consideraciones y los razonamientos contenidos en las sentencias de esta Sala invocadas en la demanda, en donde concurrían circunstancias diferentes a las existentes en el presente caso. Así, la sentencia de 13 de noviembre de 2020 se refiere a la existencia de una resolución del Ayuntamiento que ante una solicitud de condiciones de edificación expone que resulta autorizable la edificación, en cuanto se estaba ante un acto local que tácitamente ofrecía la viabilidad de la propuesta constructiva de la propiedad e igualmente se refiere a la subsistencia de la carga, caso de edificar, de "mantener y usar dichos muros para soporte de la futura construcción". Y otra sentencia que se cita como de 7 de marzo, señala que "tanto circunstancias sobrevenidas, como condicionantes contenidos en el proyecto que había dado lugar a la autorización previa primigeniamente otorgada, eran la causa de esa demolición parcial, que no total de esos elementos". Y más adelante se refiere a la existencia de un informe pericial en el que se concluye que estamos ante una reforma "actuando sobre los sedimentos esenciales de la edificación primitiva, estructura, muros portantes... y concluye que no se trata de una obra nueva".
A diferencia de los supuestos enjuiciados en dichas sentencias, en el presente caso existe la construcción de un nuevo muro, no habiéndose aportado por el actor una prueba pericial justificativa de que estemos ante obras de rehabilitación (rehabilitar según la RAE es habilitar de nuevo o restituir a alguien o algo a su antiguo estado) o de reforma.
Finalmente se aduce por el apelante la vulneración del art. 147 del ROTU, en el que se regulan las condiciones generales de la edificación en los núcleos rurales, indicando que serán las que determine "el planeamiento urbanístico general", tratándose más bien de un mandato dirigido a los redactores de aquel instrumento que de una orden de directa aplicación, señalando que el municipio recurrido carece de planeamiento. Se añade que un muro no es una edificación.
Comenzando por esto último señalaremos que el art. 147.2.d) del ROTU dispone específicamente como condición de edificación en los núcleos rurales: "d) Distancia de los cierres al borde de caminos y al eje de éstos de uno y cuatro metros respectivamente. Los terrenos exteriores a los cierres serán objeto de cesión gratuita al Ayuntamiento". Por tanto regula el retranqueo de los cierres de parcela.
En cuanto a la alegación referida a la ausencia de planeamiento que impediría la aplicación de dicha disposición no puede ser acogida según ya ha señalado esta Sala en sentencia de 23 de febrero de 2023, recurso PO 194/2021, en la dijimos que "el art. 138 del TROTU permite la aplicación directa del ROTU, en concejos que como el de Llanes carecen de planeamiento general, para regular las condiciones generales de la edificación en los núcleos rurales y así dicho precepto dispone en su apartado 1 que: "Dentro de los núcleos rurales existirán las posibilidades de parcelación y edificación que determinen el planeamiento urbanístico general y, en su caso, las normas de la Comunidad Autónoma... En efecto, el ROTU constituye una norma reglamentaria... debiendo rechazarse la interpretación según la cual el hecho de que Llanes carezca de planeamiento impide su aplicación, pues atenta a las reglas de la lógica que aquellos Ayuntamientos que, en el cumplimiento de sus obligaciones, tuviesen un Plan General de Ordenación en vigor estuviesen obligados a adaptarlo a las normas del ROTU mientras que aquellos otros que no tuviesen dicho planeamiento pudiesen prescindir, por este motivo, de su aplicación...".
Por todo lo expuesto, procede acordar la desestimación del recurso de apelación interpuesto.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Concepción González Escolar en nombre y representación de don Balbino contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 6 de Oviedo de 18 de julio de 2022, que se confirma; con imposición de las costas del presente recurso de apelación a la parte apelante en la forma establecida en esta resolución.
Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala recurso de casación en el término de treinta días, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

