Sentencia Contencioso-Administrativo 375/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 13/2023 de 29 de marzo del 2023

PRIMERO.- Es objeto de recurso de apelación por don Julio la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Oviedo de 9 de diciembre de 2022, por la que se desestima el recurso contencioso- administrativo interpuesto contra la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de reposición formulado por el mismo contra la resolución de fecha 16 de abril de 2021, dictada por la Delegación del Gobierno en Asturias, que acordaba su expulsión del territorio nacional por encontrarse en la situación tipificada como causa de expulsión en el art. 57.2 de la Ley de Extranjería, con la prohibición de entrada al territorio español por un período de cuatro años.

Se alega por el apelante la falta de motivación de la sentencia recurrida. Se señala que la falta de motivación de la sentencia recurrida es manifiesta teniendo en cuenta que está redactada de forma breve e insuficiente y sin hacer alegaciones de fondo que fundamenten el fallo, no consiguiendo fundamentar la decisión tomada.

Se aduce la frustración del derecho a la tutela judicial efectiva. Se indica que los Tribunales de Justicia Españoles vienen declarando como no conforme a derecho el período de expulsión de cinco años, que se reduce a tres años, aplicando el principio de proporcionalidad y lo dispuesto en el art. 15.2 del Real Recreto 240/2007.

Se afirma que, en el presente supuesto, no hay culpabilidad alguna del interesado al justificar su intención de cumplir los trámites administrativos, por lo que sería más acorde con el principio de proporcionalidad y con las reglas de individualización de las sanciones imponer una sanción de multa que una sanción de expulsión.

Se alega la infracción de los derechos y garantías procesales. Se invocan los arts. 3, 20 y 23 de la L.O. 4/2000, indicando que los extranjeros gozarán en España de los Derechos y Libertades reconocidos en el Título I de la CE, en condiciones de igualdad con los españoles y se prohíbe de forma clara los actos discriminatorios con los extranjeros.

SEGUNDO.- Por la Administración apelada se solicitó la desestimación del recurso de apelación interpuesto.

Se señala por el Abogado del Estado que el recurrente hace una invocación genérica de motivos (falta de motivación de la sentencia, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y la infracción de derechos y garantías procesales) que no aparece respaldada por una fundamentación o razonamiento concreto sobre el modo en el que la sentencia habría incurrido en tales vicios. Se indica que la sentencia aborda todas las cuestiones planteadas en el seno del proceso y da respuesta cumplida a las mismas.

Se añade la imposibilidad por parte del interesado de identificar cómo se han vulnerado sus derechos de defensa en el procedimiento o de qué modo se le habría discriminado por ser extranjero.

TERCERO.- Establece el art. 120.3 de la Constitución Española que: "Las sentencias serán siempre motivadas...".

En cuanto al derecho a obtener una resolución judicial motivada la sentencia del Tribunal Constitucional nº 144/2021, de 12 de julio de 2021, señala que: "Este tribunal, de modo reiterado, ha declarado que "el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el derecho de los litigantes a obtener de los jueces y tribunales una resolución motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, que también puede ser de inadmisión si concurre causa legal para ello y así se aprecia razonadamente por el órgano judicial ( SSTC 63/1999, de 26 de abril, FJ 2 , y 116/2001, de 21 de mayo , FJ 4, entre otras muchas). Asimismo, hemos dicho que la motivación de las resoluciones judiciales, aparte de venir impuesta en el art. 120.3 CE es una exigencia derivada del art. 24.1 CE con el fin de que se puedan conocer las razones de la decisión que aquellas contienen, posibilitando su control mediante el sistema de los recursos (por todas, SSTC 163/2000, de 12 de junio, FJ 3, y 214/2000, de 18 de septiembre, FJ 4). También es doctrina reiterada la de que el derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos ( SSTC 112/1996, de 24 de junio, FJ 2, y 87/2000, de 27 de marzo , FJ 6)" (por todas, las SSTC 8/2021, de 25 de enero, FJ 3, y 12/2021, de 25 de enero, FJ 3, como las más recientes). También ha declarado este tribunal que "para valorar si la decisión judicial recurrida vulneró el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, en su vertiente de derecho a la motivación de las resoluciones judiciales, conviene recordar en primer término que, según es consolidada doctrina constitucional, el derecho reconocido en el art. 24.1 CE no garantiza la corrección jurídica de la interpretación y aplicación del Derecho llevada a cabo por los jueces y tribunales, pues no existe un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las normas, salvo que afecte al contenido de otros derechos constitucionales".

La sentencia apelada tiene en consideración que el procedimiento sancionador en cuestión, como la sanción enjuiciada tienen amparo en el apartado 2, no en el 1, del art. 57 de la Ley Orgánica 4/2000, del mismo modo que tampoco la resolución sancionadora se funda en la comisión de las infracciones contempladas en el art. 53 (infracciones graves), lo que igualmente hace inaplicable al caso la invocación de la parte demandante del Real Decreto 240/2007, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo. Se alude asimismo al pretendido arraigo en España del recurrente a la vista de la circunstancia de que ni habla ni entiende español, por lo que precisa ser asistido por un intérprete. Y al examinar la subsunción de la conducta del apelante en el art. 57.2 de la Ley de Extranjería se refiere al dato de que el demandante ha sido condenado por sentencia número 20/2020, de 6 de junio, de la AP de Almería a la pena de cuatro años de prisión por la comisión de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros.

El recurrente alega la falta de motivación de la sentencia de una forma genérica, pero sin precisar en qué consiste esa falta de motivación o cual de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda han quedado sin la debida respuesta judicial. Tampoco se concreta cuál de los razonamientos empleados en dicha sentencia resulta, a criterio del apelante, arbitrario, irrazonable o incurre en error patente.

Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2019, recurso nº 577/2016, afirma que la motivación de las sentencias es "un derecho de los intervinientes en el proceso que forma parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado por el art. 24.1 CE, que únicamente se satisface si la resolución judicial, de modo explícito o implícito, contiene los elementos de juicio suficientes para que el destinatario y, eventualmente, los órganos encargados de revisar sus decisiones puedan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión... deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles hayan sido los criterios jurídicos fundamentadores de la decisión, es decir, la "ratio decidendi" que ha determinado aquélla".

En el presente caso, la sentencia recurrida ha exteriorizado las razones de su decisión de confirmar la resolución administrativa recurrida, sin que en el recurso de apelación se especifique, en relación al deber de motivación de las resoluciones judiciales, la causa o causas por las que el apelante considera que tales razones son insuficientes, infringiendo con ello su derecho a obtener una resolución judicial motivada.

CUARTO.- Se aduce por el recurrente la frustración del derecho a la tutela judicial efectiva. Se invoca el principio de proporcionalidad y lo dispuesto en el art. 15.2 del RD 240/2007, en el que se prevé que la solicitud de levantamiento de la prohibición de entrada podrá ser presentada transcurridos tres años desde la ejecución de la decisión de prohibición de entrada en España.

Se afirma que la expulsión de los extranjeros debe ajustarse al principio de legalidad y que en este supuesto no hay culpabilidad alguna del interesado al justificar su intención de cumplir los trámites administrativos, por lo que sería más acorde con el principio de proporcionalidad y con las reglas de individualización de las sanciones imponer una sanción de multa.

No pueden acogerse las anteriores alegaciones.

En primer lugar, el régimen jurídico aplicable al presente caso es el contenido en la L.O. 4/2000 y no el Real Decreto 240/2007, referido a la circulación y residencia de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo. En segundo lugar, el precepto que resulta de aplicación es el art. 57.2 de la L.O. 4/2000, según el cual: "Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados".

Esto es, la resolución de expulsión no se dicta como consecuencia de la estancia irregular del interesado, sino como consecuencia directa de la condena a cuatro años de prisión y por ello, las referencias del art. 57.1 de la L.O. 4/2000 a la sustitución de la expulsión por multa no resultan aplicables. Es decir, en la regulación prevista en el art. 57.2 de la Ley de Extranjería (a diferencia de lo que ocurre con el art. 57.1 de la misma Ley) la expulsión no aparece como una medida sustitutiva de la sanción de multa sino que es una consecuencia legal por el hecho de haber sido condenado por un delito en los términos exigidos en aquél precepto, y por ello no resulta posible su sustitución (todo ello sin perjuicio de la actual jurisprudencia en materia de estancia irregular de la que es ejemplo la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021, recurso 2870/2020, según la cual "la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa").

En cuanto a su extensión por un período de 4 años, dicha duración se encuentra motivada en la propuesta de resolución y no infringe el principio de proporcionalidad. Así, se señala en dicha propuesta de resolución que atendiendo a la sentencia por la que el recurrente se encuentra en prisión, ha quedado acreditado que su llegada al territorio nacional tiene como única voluntad enriquecerse a costa de la inmigración ilegal, siendo el patrono de la embarcación utilizada para llegar a la costa de España y poniendo en grave riesgo la vida de los demás. Más adelante se dice que tal y como se refleja en el apartado de hechos probados de la sentencia por la que se encuentra cumpliendo condena, existe una actividad premeditada por parte del expedientado con la intención de enriquecerse ilícitamente promoviendo la inmigración clandestina, actividad ésta que es considerada contraria al orden público y la seguridad pública, que constituye una amenaza que es real y suficientemente grave que afecta a un interés fundamental de la sociedad, invocando a estos efectos el art. 83 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, en cuyo apartado 1 se establece que : "1. El Parlamento Europeo y el Consejo podrán establecer, mediante directivas adoptadas con arreglo al procedimiento legislativo ordinario, normas mínimas relativas a la definición de las infracciones penales y de las sanciones en ámbitos delictivos que sean de especial gravedad y tengan una dimensión transfronteriza derivada del carácter o de las repercusiones de dichas infracciones o de una necesidad particular de combatirlas según criterios comunes". Y añade que "Estos ámbitos delictivos son los siguientes: el terrorismo, la trata de seres humanos...".

Y la sentencia de la Audiencia Provincial de Almería, de 5 de junio de 2020, en la que se fundamenta la resolución administrativa recurrida, señala que: "Esta regulación tiene su base, por un lado, en el incremento de la inmigración producida en las últimas décadas en nuestro país que ha llevado, por un lado a adoptar medidas en la legislación administrativa para regular los derechos y deberes de los extranjeros en nuestro país, y por otro lado modificaciones normativas para proteger a los extranjeros de determinados comportamientos calificables de un auténtico tráfico de personas y de una cuasi esclavitud del siglo XXI.

El bien jurídico protegido en estos delitos, según la STS de 10 de noviembre de 2006 está especialmente dirigido al cuidado y respeto de los derechos de los extranjeros y de su dignidad en tanto seres humanos, evitando a través de tal delito de peligro abstracto que sean tratados como objetos, clandestina y lucrativamente, con clara lesión de su integridad moral".

Por tanto, nos encontramos con un delito de especial gravedad, en cuya comisión concurre la circunstancia agravante de haber puesto en peligro la vida de las personas objeto de la infracción o se hubiera creado el peligro de causación de lesiones graves por lo que, atendidas las anteriores circunstancias, el período de expulsión impuesto en la resolución administrativa recurrida no infringe el principio de proporcionalidad.

También se alega la infracción de los derechos y garantías procesales, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y que se ha producido la indefensión del recurrente, pero no se concreta en qué habría consistido tal infracción de las garantías procesales o la vulneración de dicha tutela judicial efectiva. Ya hemos visto que la sentencia apelada contiene una motivación del fallo dictado en la misma, lo que permite su impugnación a través del recurso de apelación, sin que conste que se haya privado o limitado el derecho de defensa del aquí apelante en el seno del procedimiento judicial tramitado en primera instancia ni que se le haya originado indefensión.

En relación a la invocación del derecho a la igualdad respecto a los españoles y la prohibición de actos discriminatorios para con los extranjeros, la sentencia del Tribunal Constitucional 107/1984, de 23 de noviembre de 1984, señala que: "Cuando el art. 14 CE proclama el principio de igualdad, lo hace refiriéndose con exclusividad a "los españoles". Son éstos quienes, de conformidad con el texto constitucional, "son iguales ante la Ley", y no existe prescripción ninguna que extienda tal igualdad a los extranjeros... El problema de la titularidad y ejercicio de los derechos y, más en concreto, el problema de la igualdad en el ejercicio de los derechos, que es el tema aquí planteado, depende, pues, del derecho afectado. Existen derechos que corresponden por igual a españoles y extranjeros y cuya regulación ha de ser igual para ambos; existen derechos que no pertenecen en modo alguno a los extranjeros (los reconocidos en el art. 23 CE, según dispone el art. 13.2 y con la salvedad que contienen); existen otros que pertenecerán o no a los extranjeros según lo dispongan los tratados y las Leyes, siendo entonces admisible la diferencia de trato con los españoles en cuanto a su ejercicio".

En este sentido, la previsión contenida en el art. 57.2 de la Ley de Extranjería no comporta una infracción del derecho de igualdad en relación a los españoles, pues el fin que persigue la medida de expulsión prevista en dicho precepto es asegurar el orden público y la seguridad ciudadana, en coherencia con la Directiva 2001/40/CE, de 28 de mayo de 2001 del Consejo ( STC 186/2013), cuyos valores jurídicos resultaron gravemente afectados con la actuación del apelante, debiendo recordarse la doctrina contenida en la en la sentencia del Tribunal Constitucional nº 236/2007 en la que se señala que: "la medida de expulsión obedece a objetivos propios de la política de extranjería que, en todo caso, están relacionados con el control de los flujos migratorios de cara a procurar una integración y convivencia armónicas en el territorio del Estado".

En cuanto a la alegación del recurrente de su arraigo familiar en España (donde según la documentación aportada con la demanda vive su padre y un primo) es cierto que el art. 57.2 LOEX no contempla dicho arraigo como factor excluyente de la consecuencia de la expulsión, pero eso no impide ni libera al juez de la valoración y ponderación de la posible incidencia de circunstancias personales y familiares ( art. 10.2 CE y 3.1 de la Convención de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989 sobre los derechos del niño, en su caso), como tuvo ocasión de señalar la STC 131/2016, pues: "los jueces ordinarios han de tenerlos especialmente presentes al ejercer su potestad de interpretar y aplicar el art. 57.2 LOEx, verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue, que no es otro en el caso del art. 57.2 LOEx que asegurar el orden público y la seguridad ciudadana, en coherencia con la Directiva 2001/40/CE de 28 de mayo de 2001 del Consejo".

Bajo estas pautas, el arraigo puede alzarse en factor excluyente de la expulsión de forma excepcional, bajo estricta casuística y vinculado a supuestos acreditados de existencia de una relación constante, seria, con peso de vínculos familiares y laborales patente, con anclaje en bienes jurídicos constitucionales.

En relación a esta cuestión, la sentencia de esta Sala de 23 de septiembre de 2014, recurso 158/2014, señala que "si bien la existencia de vínculos familiares relevantes puede actuar como límite, en estos casos, a la expulsión de los ciudadanos extranjeros en aplicación del artículo 8 del Convenio Europeo de Derecho Humanos, ello no excluye de forma absoluta la posibilidad de expulsión de un ciudadano extranjero con vínculos familiares en el país, como se desprende del artículo 8.2 y la sentencia de TEDH de 8 de noviembre de 2007, y lo mismo sucede en la jurisprudencia constitucional (por todas la sentencia 186/2013, de 4 de noviembre)".

La sentencia apelada niega tal arraigo en España tomando en consideración la circunstancia de que el recurrente ni habla ni entiende español y precisa ser asistido de intérprete.

Respecto a la presencia en España de su padre y un primo hemos de señalar que no se ha acreditado que el aquí apelante mantuviese una relación fluida y regular con los mismos ni antes ni durante su estancia en el Centro Penitenciario, ni se ha justificado debidamente su integración familiar.

Así las cosas, en defecto de pruebas concluyentes, no es posible afirmar que exista una situación familiar excluyente de la expulsión al amparo del art. 5 de la Directiva 2008/115/CE. Como se señala en la sentencia de esta Sala de 24 de marzo de 2020, recurso 20/2020, "la referencia a "la vida familiar" en la Directiva 2008/115/CE no es asimilable a la mera presencia de familiares en el país, sino a la convivencia real en una unidad de vida familiar con efectivo apoyo recíproco personal, afectivo y, en su caso, económico", circunstancias que en el presente caso no han quedado acreditadas en el sentido de justificar la existencia de una vida familiar real, prolongada, con integración del apelante que precise imperiosamente su permanencia en España.

En consecuencia, el arraigo familiar invocado no puede enervar la consecuencia, de expulsión, decidida en la resolución administrativa recurrida en la instancia y confirmada por la sentencia apelada.

Por todo lo expuesto, procede acordar la desestimación del recurso de apelación interpuesto.

QUINTO.- Se imponen las costas del presente recurso de apelación al apelante hasta una cifra máxima de 200 euros, más el IVA correspondiente si procediere ( art. 139.2 y 4 de la LJCA).