Sentencia Contencioso-Administrativo 353/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 233/2022 de 29 de marzo del 2023

PRIMERO.- Es objeto de recurso de apelación por el Ayuntamiento de Lena la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 4 de Oviedo de uno de junio de 2022, en la que se acuerda estimar el recurso contencioso- administrativo interpuesto por Don Juan Carlos, legal representante de DIRECCION000 CB contra la resolución de Alcaldía del Ayuntamiento de Lena, dictada mediante Decreto 1185/2021, de 1 de septiembre de 2021, en el expediente NUM000, y la resolución de Alcaldía de fecha 7 de septiembre de 2021, dictada mediante Decreto 1198/2021, en el expediente NUM000, anulando las mismas por no ser conformes a derecho.

Se señala por el apelante que la sentencia recurrida lleva a cabo una interpretación errónea de la doctrina del instituto de la caducidad.

Se indica que el 5 de marzo de 2020 la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Lena inició Expediente Sancionador, por la convocatoria de la Fiesta en cuestión y por motivo de incitar al consumo de bebidas alcohólicas, en virtud de infracción muy grave del artículo 32 de la Ley 8/2002, de 21 de octubre, de Espectáculos públicos y Actividades recreativas del Principado de Asturias. El 3 de agosto de 2020 se solicitó por Don Sabino Álvarez Menéndez, en representación de DIRECCION000 CB, copia del expediente, y presentando alegación al respecto de la presunción de inocencia de su representado, siendo aceptado por Resolución de la Concejala Delegada de Hostelería, Comercio y Consumo de 24 de agosto de 2020, indicándole que le restaban 3 días para presentar alegaciones, incluso publicando en el BOPA el 29 de octubre de 2020. Sin embargo, a fecha 7 de noviembre de 2020 se pudo certificar por la Secretaria General que no se habrían presentado alegaciones. De este modo, el 13 de noviembre de 2020 la Instructora del Expediente, Doña Berta, formuló propuesta de resolución en la que se declaran probados los hechos, se declara a DIRECCION000 CB y Juan Carlos como responsables solidarios y se les impone la sanción de cierre durante 3 meses.

Se añade que es el 3 de diciembre de 2020 cuando por Registro se presenta por Don Sabino Álvarez Menéndez un escrito de alegaciones en el que manifiesta:

- Cierto que existiera publicidad.

- Incierto que existiera espectáculo tras la inspección de la Policía Local.

- Inciertos el resto de hechos.

- Alega presunción de inocencia, proporcionalidad, etc..., y de forma subsidiaria que se califique la infracción como leve o grave en su grado mínimo, y en ningún caso con imposición de multa, algo que en principio no estaba propuesto para sanción.

El 1 de marzo de 2021 Don Sabino Álvarez Menéndez presentó un escrito de alegaciones en el que argumentaba la caducidad del expediente administrativo. En base a ello, se retrotrajeron las actuaciones por Resolución de la Concejalía Delegada del Área de Hostelería, Comercio y Consumo, de 1 de marzo de 2021, notificándose al interesado y procediendo al desprecinto el día 2 de marzo de 2021 por los agentes de Policía Local.

Considera el apelante que el núcleo esencial estriba en que tras haberse declarado la caducidad del expediente por Resolución de Concejalía Delegada el 1 de marzo de 2021, cuya notificación se cursó a los interesados, se les dio traslado del acuerdo de incoación de expediente sancionador adoptado por la Junta de Gobierno Local el 5 de marzo de 2021, al preservarse dicho acuerdo de la declaración de caducidad en virtud del artículo 95 de la Ley 39/2015. El 16 de marzo de 2021 el interesado presentó escrito de alegaciones aduciendo nulidad e indefensión, y sin promover ni recusaciones, ni proponiendo prueba. El órgano instructor formuló propuesta de resolución el 9 de abril de 2021. Se notificó a los interesados con un plazo de 10 días para formular alegaciones, siendo que el 29 de abril de 2021 se presenta escrito de nuevo alegando indefensión por no haber podido acceder al expediente a través de la sede electrónica, sin acreditación de ello. El 5 de mayo de 2021 el órgano instructor dictó disposición según la que se cursó de nuevo la notificación con reapertura del plazo de audiencia de 10 días hábiles, que fue confirmada por Resolución de misma fecha. El 19 de mayo de 2021 el interesado presentó escrito idéntico, con los mismos argumentos, siendo que la Secretaria General del Ayuntamiento emitió certificación el 22 de mayo de 2021 en la que refería que el expediente estaba a disposición en la sede electrónica desde el 5 de mayo y que a esa fecha continuaba a disposición. Por Resolución de 23 de mayo de 2021 se dicta el Decreto que fue objeto de Recurso de Reposición.

Por tanto, se señala por el apelante, si el acuerdo de incoación del nuevo expediente es de 5 de marzo de 2021, y la resolución impugnada es de 23 de mayo de 2021, el acto administrativo se habría dictado dentro del plazo de 3 meses de supuesta caducidad que manifestó la parte contraria y ha sido apreciado en la Sentencia de instancia, constando igualmente las fechas de los registros de salida de las notificaciones electrónicas el día 26 de mayo de 2021, por lo que el plazo nunca se superó.

Entiende el apelante que: A.- la fecha o término "a quo" es la del Decreto de 01/03/2021, luego el plazo de prescripción se cumplía el 01/06/2021. B.- El Decreto de imposición de la sanción es de 23/05/2021 y la notificación se realizó conforme al art. 40 de la Ley 39/2015, es decir, se cursó en los diez días siguientes: el 26/05/2021, es decir, dentro del plazo legalmente previsto. C.- La fecha en que se practica la notificación es aquélla en que se le da curso, es decir, la que consta como registro de salida en la Administración, no la del acuse de recibo de correos, que puede ser muy posterior, dependiendo de la voluntad recepticia del destinatario. D.- De hecho, en el art. 40.4 se indica que a efectos de entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración de los procedimientos, será suficiente la notificación que contenga el texto íntegro de la resolución, así como el intento de notificación debidamente acreditado. Es decir, hay que acreditar que la notificación se envió, no que se recibió, dentro del plazo puesto que sencillamente la Administración no puede depender, como queda dicho, de la mayor o menor voluntad recepticia o colaborativa del Administrado.

Se invoca la sentencia del Tribunal Supremo de 6-2-2019, recurso 2837/2016, así como el art. 43.3 de la Ley 39/2015.

Se reitera que si existe alguna paralización en los plazos es achacable únicamente a la inactividad de la demandante.

En cuanto al fondo del asunto se aduce que el día 23 de febrero de 2020 los agentes de Policía Local NUM001 y NUM002 del Ayuntamiento de Lena procedieron a levantar informe al respecto del incumplimiento del establecimiento regentado por la mercantil actora, denominado "LA LOLA", de las medidas de prohibición de reproducción de música amplificada, y de la convocatoria pública, notoria y de una fiesta.

Se afirma respecto de la conducta sancionada, su legalidad, tipificación, y culpabilidad, que es obvio que los informes de la Policía Local no dejan lugar a dudas, y las genéricas y ambiguas alegaciones presentadas de contrario no lo desvirtúan. Se añade que los hechos denunciados en el informe cursado por el Servicio de Policía Local en fecha 23/02/2020, no son desmentidos, y son constitutivos de una infracción muy grave tipificada en el art. 32 e) de la Ley 8/2002, de 21 de octubre, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas del Principado de Asturias: "Las actividades que impliquen prácticas incitadoras del consumo de bebidas alcohólicas en los términos previstos en el artículo 20 d) del presente Texto Legal".

Se indica que el parte cursado por el Servicio de Policía Local constituye prueba de cargo suficiente de la comisión de la infracción indicada, al gozar de la presunción de veracidad que el art. 77.5 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, reguladora del procedimiento administrativo común de las Administraciones Públicas, atribuye a los hechos constatados por aquellos funcionarios a los que se reconoce la condición de autoridad, máxime cuando dicha presunción no ha sido desvirtuada mediante la aportación de prueba ni alegación alguna. Todas estas circunstancias resultaron corroboradas en la pertinente testifical vertida de manera contundente, sin fisuras y sin contradicción alguna.

Se invoca el art. 37.1 de la Ley 8/2002, por lo que todo es acorde con la legalidad, tipicidad y culpabilidad, por lo que la sanción es plenamente conforme a derecho.

SEGUNDO.- Por la parte apelada se solicitó la desestimación del recurso de apelación interpuesto.

En el escrito de oposición al recurso de apelación se muestra una total conformidad con la sentencia dictada por el Juzgado a quo. Se indica que la resolución sancionadora fue dictada una vez transcurridos tres meses desde su incoación, 1 de marzo de 2021 y fecha de su notificación mediante resolución de la Concejalía Delegada del Área Hostelería del Ayuntamiento de Lena, de fecha 23 de mayo de 2021, efectuada en fecha 5 de julio de 2021, caducidad que se debe apreciar conforme a lo previsto en el artículo 21.3 de la Ley 39/2015.

Se añade, en lo que concierne a la posible interrupción de los plazos de caducidad, que la jurisprudencia y la doctrina han afirmado que la regla general es la no interrupción de dichos plazos, debiendo prevalecer el principio de celeridad administrativa y el de cumplimiento de los plazos establecidos, en aras de la seguridad jurídica, máxime cuando de un expediente sancionador como ocurre en el presente caso, acontece, donde existen resoluciones desfavorables al administrado.

Se aduce que será la fecha del acuerdo de incoación la que ponga en marcha el cronómetro de la caducidad. A tal efecto resultará irrelevante tanto la fecha de registro de salida como la de su notificación a los interesados.

Se señala que el supuesto hecho cometido, por el cual se le impuso al apelado una sanción de cierre en su grado máximo, conforme a los artículos citados de la Ley 8/2002 del Principado de Asturias, era la colocación de un cartel que aparece en un mural en el cual se hace constar lo siguiente:

"COMADRES SABADO 22 de FEBRERO. A partir de la 1

Consumición obligatoria. Nos visita Hipolito. Llévate tu foto por 1 euro".

Se aduce que en dicho cartel no consta que obligatoriamente se deba pedir una consumición que tenga alcohol. Al margen de lo que consta en el cartel, es lo cierto que en el cartel no consta que Hipolito fuera a realizar actuación alguna, era una simple visita, en ningún momento realizó ninguna actuación o realizó ninguna actividad en el local a instancia de la dirección del local, ni tampoco por lo tanto percibió remuneración alguna, ni tampoco se exigió a nadie que para permanecer en el local, se realizara consumición, con o sin alcohol.

Se afirma que existe ausencia de tipicidad, al hacer una aplicación extensiva del tipo y considerar que existe incitación al consumo de alcohol, cuando no consta ningún elemento donde se mencione o se pueda colegir sin duda alguna del cartel que obra en los autos.

Se alega que existe vulneración de los principios constitucionales de presunción de inocencia, legalidad, tipicidad y proporcionalidad, así como falta de motivación, sin perjuicio de la caducidad del expediente. Todos los principios constitucionales y los penales, son aplicables al procedimiento administrativo sancionador, según jurisprudencia constante y uniforme. También se ha vulnerado el principio de igualdad ante la ley ( art. 14 de la C.E). Asimismo se aduce que la sanción se ha impuesto en su grado máximo, sin hacer constar motivo o razonamiento alguno, por el cual se impone la supuesta infracción en su grado máximo.

TERCERO.- En relación a la caducidad del procedimiento, la magistrada de instancia en la sentencia apelada considera que el plazo de tres meses a que se refiere el art. 21 de la Ley 39/2015 se computa desde la incoación, a saber el 1 de marzo de 2021, hasta la notificación de la resolución que pone fin al expediente o procedimiento sancionador ( art. 21.2 de la Ley 39/2015). Y en el supuesto de autos la notificación de la resolución sancionadora de 23 de mayo de 2021, tuvo lugar el día 6 de julio de 2021, fuera del plazo de tres meses, por lo que el procedimiento se encuentra caducado.

CUARTO.- Se recoge en la sentencia recurrida que por Resolución de Concejalía Delegada de fecha 1 de marzo de 2021, se declaró la caducidad y archivo de las actuaciones seguidas en el procedimiento sancionador que había sido incoado mediante acuerdo de la Junta de Gobierno Local de fecha 05/03/2020, en atención a una posible infracción muy grave tipificada en el art. 32 e) de la Ley 8/2002, de 21 de octubre, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas del Principado de Asturias, cometida en fecha 23/02/2020 en el establecimiento denominado " DIRECCION000", sito en la C/ DIRECCION001 NUM003, de la localidad de La Pola, sin perjuicio de que se preserven todos aquellos actos y trámites de dicho procedimiento cuyo contenido se hubiera mantenido igual de no haberse producido la caducidad. A continuación se notificó la anterior resolución y "el acuerdo de incoación de expediente sancionador, adoptado por la Junta de Gobierno Local en fecha 05/03/2020, al preservarse dicho acuerdo de la declaración de caducidad en virtud del art. 95 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, reguladora del procedimiento administrativo común de las Administraciones Públicas." En fecha 23 de mayo de 2021, se dictó resolución sancionadora de la Concejal Delegada del Área de Hostelería, Comercio y Consumo de este Ilmo. Ayuntamiento de Lena, actuando por delegación de Alcaldía.

Asimismo, se recoge en la sentencia impugnada que dicha resolución ha sido notificada al aquí demandante el 6 de julio de 2021, como consta en el documento PDF 68 del expediente administrativo.

Hemos de partir de lo establecido en el art. 21.2 de la Ley 39/2015, según el cual: "El plazo máximo en el que debe notificarse la resolución expresa será el fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento.

Este plazo no podrá exceder de seis meses salvo que una norma con rango de Ley establezca uno mayor o así venga previsto en el Derecho de la Unión Europea".

Y el apartado 3 del mismo precepto añade que: "Cuando las normas reguladoras de los procedimientos no fijen el plazo máximo, éste será de tres meses. Este plazo y los previstos en el apartado anterior se contarán:

a) En los procedimientos iniciados de oficio, desde la fecha del acuerdo de iniciación."

Como hemos visto, sostiene el apelante que si el acuerdo de incoación del nuevo expediente es de 5 de marzo de 2021 y la resolución impugnada es de 23 de mayo de 2021, el acto administrativo se habría dictado dentro del plazo de tres meses de supuesta caducidad que manifestó la parte contraria, constando las fechas de los registros de salida de las notificaciones electrónicas el día 26 de mayo de 2021, por lo que el plazo nunca se superó.

Pues bien, para determinar si se ha superado el plazo máximo de duración del procedimiento, este se ha de computar tomando como dies a quo el del acuerdo de iniciación del procedimiento y como dies ad quem el de la notificación de la resolución expresa. La controversia gira sobre cuándo se ha de considerar cumplida la obligación de notificar a estos efectos.

A este respecto, el art. 40.4 de la Ley 39/2015 establece que: "Sin perjuicio de lo establecido en el apartado anterior, y a los solos efectos de entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración de los procedimientos, será suficiente la notificación que contenga, cuando menos, el texto íntegro de la resolución, así como el intento de notificación debidamente acreditado".

La sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2003, recurso 128/2002, fija en relación al art. 58.4 de la Ley 30/1992 (que tenía la misma redacción que el art. 40.4 de la Ley 39/2015) la siguiente doctrina legal: "Que el inciso intento de notificación debidamente acreditado que emplea el artículo 58.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, se refiere al intento de notificación personal por cualquier procedimiento que cumpla con las exigencias legales contempladas en el artículo 59.1 de la Ley 30/1992, pero que resulte infructuoso por cualquier circunstancia y que quede debidamente acreditado.

De esta manera, bastará para entender concluso un procedimiento administrativo dentro del plazo máximo que la ley le asigne, en aplicación del referido artículo 58.4 de la Ley 30/1992, el intento de notificación por cualquier medio legalmente admisible según los términos del artículo 59 de la Ley 30/1992, y que se practique con todas las garantías legales aunque resulte frustrado finalmente, y siempre que quede debida constancia del mismo en el expediente.

En relación con la práctica de la notificación por medio de correo certificado con acuse de recibo, el intento de notificación queda culminado, a los efectos del artículo 58.4 de la Ley 30/1992, en el momento en que la Administración reciba la devolución del envío, por no haberse logrado practicar la notificación, siempre que quede constancia de ello en el expediente".

La sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2013, recurso 557/2011, rectifica la doctrina legal declarada en la sentencia de 17 de noviembre de 2003, dictada en el recurso de casación en interés de Ley número 128/2002 en el sentido "y sólo en él, de sustituir la frase de su párrafo segundo que dice "(...) el intento de notificación queda culminado, a los efectos del artículo 58.4 de la Ley 30/1992 , en el momento en que la Administración reciba la devolución del envío, por no haberse logrado practicar la notificación (...)", por esta otra: "el intento de notificación queda culminado, a los efectos del artículo 58.4 de la Ley 30/1992 , en la fecha en que se llevó a cabo".

Entiende el apelante que la fecha en que se practica la notificación es aquella en que se le da curso, es decir, la que consta como registro de salida en la Administración (el 26-5-2021), no la del acuse de recibo de correos, que puede ser muy posterior, dependiendo de la voluntad recepticia del destinatario.

No puede acogerse esta alegación.

En el acuse de recibo correspondiente a la resolución sancionadora se consigna como fecha de notificación el 6-7-2021, constando en dicho documento un intento de notificación en el que no se puede leer la fecha completa en que se realizó pues el acuse, en la copia obrante en el expediente, no aparece completo en su margen izquierdo si bien podemos afirmar, bajo la sana crítica, que tal intento se produjo en el mes de julio de 2021 (sí resulta legible la hora: 13:35), pues, con dificultad, puede apreciarse que se consigna el mes "7". Luego, atendiendo no a la fecha de notificación sino a la fecha del intento de la misma (como establece el art. 40.4 de la Ley 39/2015) puede afirmarse que desde la fecha de incoación del expediente había transcurrido el plazo de tres meses, lo que comporta la caducidad del procedimiento.

No puede cogerse como fecha de finalización del procedimiento las fechas de los registros de salida consignados por la propia Administración en las notificaciones de la resolución sancionadora dirigidas a los sancionados pues no constituyen un "intento de notificación", a que se refiere el art. 40.4 de la Ley 39/2015, ya mencionado. Sí constituye un intento de notificación la actuación del empleado de correos cuando procuró entregar la notificación al destinatario, sin éxito, por ausencia del mismo. Ha de estarse, pues, no a la fecha de emisión de la notificación, que depende de la voluntad de la Administración, sino a la del intento de notificación que no depende de la voluntad del destinatario, pues lo realiza un empleado de Correos, por lo que dicho intento no está supeditado a la voluntad recepticia o colaborativa del administrado, no constatándose que el tiempo transcurrido desde la fecha en que se dicta la resolución sancionadora hasta el intento de notificación personal a los destinatarios, por parte de dicho empleado, sea imputable a los aquí apelados.

En la sentencia del Tribunal Supremo de 6-2-2019, recurso 2837/2016, invocada por apelante se dice: "Por ello, si constan en el expediente dos intentos dentro del plazo máximo para resolver, la resolución ha de entenderse dictada dentro del plazo, aunque la notificación al interesado o destinatario exceda de dicho plazo máximo para resolver. Cosa diferente es, como indica la sentencia, que la eficacia del acto se despliegue a partir de la notificación y que sea precisamente entonces cuando para el interesado se abran los plazos para impugnarla en vía administrativa o judicial".

En el presente caso, en el acuse de recibo ya reseñado consta un intento de notificación personal infructuoso realizado en el mes de julio de 2021, cuando ya había transcurrido el plazo de duración máxima del procedimiento, de tres meses, a que se refiere el art. 21 de la Ley 39/2015, por lo que concurre la caducidad de dicho procedimiento, y es por todo ello que procede acordar la desestimación del recurso de apelación interpuesto.

QUINTO.- Procede imponer las costas del presente recurso de apelación a la parte apelante hasta una cifra máxima de 300 euros, más el IVA correspondiente si procediere ( art. 139.2 y 4 de la LJCA).