Sentencia Contencioso-Administrativo 610/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 698/2022 de 29 de mayo del 2023

PRIMERO.- El objeto del presente proceso contencioso-administrativo es el Acuerdo de 27 de mayo de 2022, del Consejo de Gobierno, por el que aprueba la Oferta de Empleo Público extraordinaria para la estabilización del empleo temporal en aplicación de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público. Dicha impugnación se circunscribe al Anexo III referido a las plazas de personal funcionario docente donde se oferta un total de1.328 plazas de las cuales 1.219 plazas corresponden al cupo general y 109 al cupo reservado a personas con discapacidad en aplicación del artículo 2.1 de la Ley 20/2021, y 234 plazas del cupo general en aplicación de la Disposición Adicional 6ª y 8ª de la Ley 20/2021.

La parte demandante sostiene la disconformidad a derecho del Acuerdo recurrido al considerar que se han excluido un elevado número de plazas que cumplen los requisitos de la DA 8ª de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre para su acceso mediante concurso. Alega que dentro de dicha norma han de ser incluidas todas las plazas que estuvieran cubiertas por interinos con anterioridad a 1-1-2016 de forma temporal, incluso de forma interrumpida tal y como resulta de la Resolución de 1 de abril de 2022 de la Secretaria de Estado y Función Pública del Ministerio de Hacienda y Función Pública, sobre orientaciones para la puesta en marcha de los procesos de estabilización derivados de la Ley 20/2021. En base a ello alega que era obligado ofertar al menos 998 plazas por esta vía y se basa para ello en prueba pericial realizada por Joaquín, Ingeniero Informático en la que se contabilizan las plazas vacantes a jornada completa adjudicadas en el curso 2020/2021 a docentes interinos a los cuales también se les ha adjudicado una plaza vacante en el mismo cuerpo durante todos los cursos escolares desde el año 2015 al año 2021. Asimismo se impugna la ausencia del cupo mínimo legal de reserva de plazas a personas con discapacidad para su acceso mediante concurso.

Por todo ello solicita se declare la nulidad de la OEP aprobada por el Acuerdo de Consejo de Gobierno recurrido y se condene a la Administración a incluir en dicha OEP el cupo legal de reserva para personas con discapacidad en las plazas a ofertar mediante concurso y las plazas dejadas de ofertar conforme a la DA 8ª de la Ley 20/2021 de 28 de diciembre.

SEGUNDO.- El Letrado del Servicio Jurídico del Principado se opone a la demanda y sostiene, en síntesis, que el criterio utilizado por el recurrente contiene errores en cuanto a la metodología y conceptos a aplicar, puesto que no tiene en cuenta la existencia de plazas no estructurales ni tiene en cuenta las plazas que ya han sido cubiertas en procesos selectivos posteriores a las fechas utilizadas para el cálculo. Además, se basa no en plazas sino en la relación de personas interinas con distintos nombramientos y se destaca que la determinación de las plazas y el carácter estructural o no de las mismas es una labor que corresponde establecer a la Administración educativa como órgano competente para la elaboración de las plantillas.

En cuanto a la reserva de plazas para el acceso a personas con discapacidad se alega el puntual cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 59 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (TREBEP), en el Decreto 6/2012, de 16 de febrero, por el que se regula el acceso a la función pública de la Administración del Principado de Asturias y la provisión de puestos de trabajo de las personas con discapacidad (BOPA de 23/02/2012) y en el apartado 2 del artículo 4 del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social.

TERCERO.- El marco normativo aplicable viene determinado en la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público en la que es preciso resaltar los siguientes preceptos:

Artículo 2 referido a "Procesos de estabilización de empleo temporal.":

1. Adicionalmente a lo establecido en los artículos 19.Uno.6 de la Ley 3/2017,

de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017 y 19.Uno.9 de la Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018, se autoriza una tasa adicional para la estabilización de empleo temporal que incluirá las plazas de naturaleza estructural que, estén o no dentro de las relaciones de puestos de trabajo, plantillas u otra forma de organización de recursos humanos que estén contempladas en las distintas Administraciones Públicas y estando dotadas presupuestariamente, hayan estado ocupadas de forma temporal e ininterrumpidamente al menos en los tres años anteriores a 31 de diciembre de 2020.

Sin perjuicio de lo que establece la disposición transitoria primera, las plazas afectadas por los procesos de estabilización previstos en los artículos 19.Uno.6 de la Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017, y 19.Uno.9 de la Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018, serán incluidas dentro del proceso de estabilización descrito en el párrafo anterior, siempre que hubieran estado incluidas en las correspondientes ofertas de empleo público de estabilización y llegada la fecha de entrada en vigor de la presente Ley, no hubieran sido convocadas, o habiendo sido convocadas y resueltas, hayan quedado sin cubrir.

2. Las ofertas de empleo que articulen los procesos de estabilización contemplados en el apartado 1, así como el nuevo proceso de estabilización, deberán aprobarse y publicarse en los respectivos diarios oficiales antes del 1 de junio de 2022 y serán coordinados por las Administraciones Públicas competentes.

La publicación de las convocatorias de los procesos selectivos para la cobertura de las plazas incluidas en las ofertas de empleo público deberá producirse antes del 31 de diciembre de 2022.

La resolución de estos procesos selectivos deberá finalizar antes del 31 de diciembre de 2024.

3. La tasa de cobertura temporal deberá situarse por debajo del ocho por ciento de las plazas estructurales.

(...)

5. De la resolución de estos procesos no podrá derivarse, en ningún caso, incremento de gasto ni de efectivos, debiendo ofertarse en estos procesos, necesariamente, plazas de naturaleza estructural que se encuentren desempeñadas por personal con vinculación temporal (...)

Disposición adicional sexta. Convocatoria excepcional de estabilización de empleo temporal de larga duración.

Las Administraciones Públicas convocarán, con carácter excepcional y de acuerdo con lo previsto en el artículo 61.6 y 7 del TREBEP, por el sistema de concurso, aquellas plazas que, reuniendo los requisitos establecidos en el artículo 2.1, hubieran estado ocupadas con carácter temporal de forma ininterrumpida con anterioridad a 1 de enero de 2016.

Estos procesos, que se realizarán por una sola vez, podrán ser objeto de negociación en cada uno de los ámbitos territoriales de la Administración del Estado, Comunidades Autónomas y Entidades Locales y respetarán, en todo caso, los plazos establecidos en esta norma.

Disposición adicional octava. Identificación de las plazas a incluir en las convocatorias de concurso.

Adicionalmente, los procesos de estabilización contenidos en la disposición adicional sexta incluirán en sus convocatorias las plazas vacantes de naturaleza estructural ocupadas de forma temporal por personal con una relación, de esta naturaleza, anterior al 1 de enero de 2016.

En aras a determinar la implementación de esta normativa, hay que partir del contenido del apartado tercero del Acuerdo de 27 de mayo de 2022, objeto de este recurso, cuando se refiere a los "Conceptos empleados para la cuantificación de las plazas" en los siguientes términos:

1. Para la determinación de las plazas a estabilizar en aplicación del artículo 2 y de la disposición adicional sexta de la ley 20/2021, de 28 de diciembre, se ha tomado como fecha de referencia el 31 de diciembre de 2020, siempre teniendo en cuenta que debe existir una dotación presupuestaria para su convocatoria en los términos de las orientaciones contenidas en el apartado 1.2 de la resolución de la secretaría de estado de la Función Pública de 1 de abril de 2022. Estas plazas son susceptibles de estabilización en tanto cumplan los requisitos establecidos en dicha ley, independientemente de que hayan sido ocupadas por la misma o distintas personas de forma consecutiva, alternativa, o con alguna interrupción en los términos indicados en las orientaciones contenidas en el apartado 1.1 ii) de la citada resolución de la secretaría de estado de la Función Pública.

2. En relación con la disposición adicional octava, conforme a lo señalado en el apartado 2.3 de la resolución de la secretaría de estado de la Función Pública de 1 de abril de 2022, ya citada, y tomando como referencia la fecha de entrada en vigor de la ley 20/2021, de 28 de diciembre (30 de diciembre de 2021), se han contabilizado las plazas vacantes de naturaleza estructural ocupadas de forma temporal por personal con una relación de esta naturaleza anterior al 1 de enero de 2016.

Para la determinación de las plazas a incluir en este apartado se ha procedido a verificar que el personal temporal cuente, a 30 de diciembre de 2021, con una antigüedad de seis o más años en el ámbito de la administración del Principado de Asturias, sus organismos y entes públicos, en el mismo cuerpo, escala o categoría de la plaza que está desempeñando con carácter temporal. Este criterio se aplica aun cuando se hayan sucedido varios nombramientos o contratos temporales a lo largo del tiempo dentro de una misma administración, procediéndose a computar, a efectos de estabilización, la última de las plazas ocupadas.

3. Las plazas se incluyen con la naturaleza jurídica (laboral, funcionarial o estatutaria) que tengan en las fechas de referencia para la verificación del cumplimiento de los requisitos que establece la Ley 20/2021, de 28 de diciembre.

4. De acuerdo con la orientación contenida en el apartado 2.1 de la precitada resolución de 1 de abril de 2022, de la secretaría de estado de Función Pública, no son objeto de oferta aquellas plazas que tengan reserva de puesto a un funcionario de carrera o personal laboral fijo, tanto en los casos en los que exista reserva en ese puesto, como en los casos en que el nombramiento o contratación del personal temporal obedezca a la sustitución de personal funcionario de carrera o laboral fijo en situaciones administrativas en las que exista reserva de puesto de similares características, dado que el artículo 2.5 de la ley 20/2021, de 28 de diciembre, establece que de la resolución de estos procesos no podrá derivarse, en ningún caso, incremento de gasto ni de efectivos, debiendo ofertarse en estos procesos, necesariamente, plazas de naturaleza estructural que se encuentren desempeñadas por personal con vinculación temporal.

5. Conforme a la orientación contenida en el apartado 1.5 de la resolución de 1 de abril de 2022, de la secretaría de estado de Función Pública, los procesos de estabilización incluyen las plazas ocupadas por personas que hayan sido declaradas como personal indefinido no fijo por sentencia judicial, siempre que las plazas cumplan con la necesaria naturaleza temporal, de ocupación ininterrumpida y carácter estructural que fija la Ley 20/2021, de 28 de diciembre.

Como se desprende del contenido del Acuerdo y admiten ambas partes, ha de tenerse en cuenta la Resolución de la Secretaría de Estado de Función Pública, de 1 de abril de 2022, sobre las orientaciones para la puesta en marcha de los procesos de estabilización derivados de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público (https://funcionpublica.hacienda.gob.es), la cual, si bien carece de valor normativo, ha servido de elemento unificador para las diversas administraciones a la hora de implementar estos procesos en aspectos trascendentes. Así, en la definición de lo que se considera como plazas de naturaleza estructural (apartado 1.4) y en las concretas características de las plazas a computar (apartado 2). En lo que aquí atañe, el apartado 2.3. señala lo siguiente:

"2.3. Plazas que incluir en el proceso de la disposición adicional sexta, en virtud de la disposición adicional octava.

Sin perjuicio de que no existieran plazas a convocar de acuerdo con los criterios de la disposición adicional sexta, la disposición adicional octava establece una categoría de plazas que convocar obligatoriamente por el concurso de méritos previsto en dicha disposición adicional sexta, que por tanto incluirá "las plazas vacantes de naturaleza estructural ocupadas de forma temporal por personal con una relación, de esta naturaleza, anterior al 1 de enero de 2016".

Como se ha dicho en el apartado 2.1. , la expresa referencia al carácter vacante de las plazas que realiza la disposición se interpreta en el sentido de que estas plazas adicionales que pueden incorporarse al proceso previsto por la disposición adicional sexta no estén afectadas por una reserva de puesto del titular del mismo, puesto que ello supondría el incremento de gasto público, principio que es predicable de todos los procesos de estabilización que se lleven a cabo al abrigo de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre.

En este caso, estas plazas vacantes de naturaleza estructural son aquellas ocupadas a la entrada en vigor de la Ley 20/2021 de forma temporal por personal temporal de larga duración con una relación de servicios de esta naturaleza anterior a 1 de enero de 2016, aun cuando se hayan sucedido diversos nombramientos o contratos temporales a lo largo del tiempo en la misma administración, estabilizándose la última plaza ocupada.

El análisis de la concurrencia de este supuesto deberá realizarse y justificarse caso por caso."

En términos similares la Consejería de Administración autonómica, medio ambiente y cambio climático del Gobierno del Principado de Asturias, emitió sus "Criterios generales para la elaboración de la oferta de empleo público de estabilización" (doc 1 de la contestación).

CUARTO.- Entrando en el examen de la primera cuestión planteada, a saber, respecto a las plazas de estabilización a incluir conforme a la DA 8ª, el demandante considera que teniendo en cuenta las orientaciones y criterios tanto de la administración general de Estado (en referencia a la Resolución de la Secretaría de Estado de Función Pública, de 1 de abril de 2022 ya reseñada) como las de la propia administración autonómica existían entre 998 y 1.009 plazas de personal docente que cumplen los requisitos de dicha DA 8ª. Para llegar a esta conclusión se basa en el informe pericial acompañado a la demanda que computa cuántas plazas vacantes (identificadas en las resoluciones de la Consejería de Educación señaladas en la demanda con el Código "V") a 30 de diciembre de 2021 estaban ocupadas interinamente a jornada completa. Una vez obtenidas estas plazas vacantes a jornada completa ocupadas por interinos en dicha fecha, se ha procedido averiguar cuantos de dichos interinos habían sido también adjudicatarios de una vacante en el mismo cuerpo durante las adjudicaciones anuales anteriores, retrotrayéndose hasta el curso 2015/2016, lo que, supone que tienen una relación mínima de antigüedad anterior a 1 de enero de 2016. El resultado determina, a su juicio, el número de plazas que cumplen con los requisitos de la DA 8ª de la Ley 20/2021 y que considera debería haberse ofertado para ser cubiertas mediante concurso y no mediante concurso-oposición.

Sin embargo, no cabe asumir la equiparación pretendida entre plaza vacante y plaza de carácter estructural para identificar las plazas a estabilizar ya que una plaza puede precisar ser cubierta hasta la finalización del curso escolar de que se trate y, pese a ello, no tener carácter estructural.

La naturaleza de una plaza como estructural es esencial en esta materia ya que, de hecho, la Ley 20/2021 tiene por finalidad situar la tasa de cobertura temporal por debajo del ocho por ciento de las plazas estructurales (artículo 2). Como señala la sentencia del TS de 5 de abril de 2023 (ECLI:ES:TS:2023:1647):

"4. La normativa de estabilización del empleo temporal parte del Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, aplicado por la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 (en adelante, Acuerdo Marco), cuyo objetivo es "... evitar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada" [cláusula 1.b)]. Ese abuso se ha identificado en la función pública con aquellas plazas que deben ser cubiertas en la forma ordinaria por funcionarios de carrera -de ahí que sean estructurales- y que lejos de tal provisión se mantienen vacantes y servidas indefinidamente por funcionarios interinos, de ahí el concepto de "vacante estructural".

A la hora de definir lo que ha de entenderse por plaza de naturaleza "estructural", no discute la referida sentencia del TS la definición contenida en la Resolución de la Secretaría de Estado de Función Pública, de 1 de abril de 2022, sobre las orientaciones para la puesta en marcha de los procesos de estabilización derivados de la Ley 20/2021 que considera como tales: "aquellas relativas a funciones recurrentes que se integran en la actividad ordinaria y del normal funcionamiento de la Administración de que se trate, incluyendo por tanto, las plazas ligadas a programas o actuaciones que no gocen de sustantividad propia y diferenciada de la actividad ordinaria".

Pues bien, consta en el expediente administrativo y en las sucesivas actas de las reuniones de la mesa general de negociación y de los grupos de trabajo sobre la oferta de empleo público del personal docente, acompañadas como documento 2 a la contestación, que en el ámbito del personal docente de la enseñanza no universitaria se siguieron las Orientaciones para la aplicación del proceso de estabilización derivado de la ley 20/2021 no computando como plazas estructurales (acta NUM000 de 16 de mayo de 2022, página 407) :

- Las que se derivan de los cargos en equipos directivos, salvo en aquellos casos en los que solo exista una especialidad en el centro y solo esa especialidad pueda ocuparlos.

- Las que estén asignadas a más de una especialidad.

- Las asignadas a especialistas y que hasta ahora se ocupan por profesorado como plazas convencionales.

- Las que dependen del alumnado matriculado: desdobles en ciclos formativos, repetidores en ESAPA, optativas no consolidadas....

- Las que dependan de criterios organizativos del centro.

- Las medias jornadas, salvo que dichas medias jornadas no dependan de equipos directivos, de optativas, de desdobles o de cuestiones organizativas de los centros.

Por lo tanto y tal y como pone de relieve el letrado de la demandada no cabe anudar el código "V" con plaza estructural pues las plazas que aparecen con dicho código "V" son plazas vacantes para ser ofertadas durante todo el curso escolar por ser plazas sin funcionario de carrera titular, pero no tiene porqué ofertarse en el curso siguiente. Por lo tanto, no es posible asumir como real el cómputo de plazas realizado en el informe pericial aportado pues, como decimos, no tiene en cuenta la existencia de plazas que no son estructurales y que como tales plazas no estructurales fueron asumidas en el proceso de negociación y detraídas del Acuerdo, todo ello de conformidad con los criterios y orientaciones aplicables. Asimismo tampoco tiene en cuenta que un elevado número de plazas de las que maneja el informe pericial ya han sido cubiertas como consecuencia de los procesos selectivos posteriores en aplicación de la LGPE 2017 y 2018, esto es las plazas que ya han sido estabilizadas y que también han de resultar detraídas en el proceso posterior.

De conformidad con lo expuesto, no se considera desvirtuado el cálculo de plazas realizado por la Administración en el Acuerdo referido por lo que procede la desestimación del primer motivo de impugnación

QUINTO.- El segundo motivo de impugnación se refiere a la ausencia del cupo mínimo legal de reserva de plazas a personas con discapacidad para su acceso mediante concurso. Se alega que la OEP está obligada a reservar un cupo mínimo del 7% de las plazas con acceso mediante concurso a personas con discapacidad, en aplicación de los dispuesto en el artículo 59 del Texto Refundido del Estatuto Básico del Empleado Público, y en el Decreto 6/2012, de 16 de febrero, por el que se regula el acceso a la función pública de la Administración del Principado de Asturias y la provisión de puestos de trabajo de las personas con discapacidad. La OEP contempla un cupo de reserva mínimo del 7% con carácter general para el personal docente, pero únicamente para plazas a cubrir por el sistema de acceso mediante concurso-oposición (la vía del artículo 2.1 de la Ley 20/2021) pero no establece ese obligado cupo mínimo legal del 7% para la oferta de plazas de acceso por concurso (la vía de las DA 6ª y DA 8ª).

En este punto la administración se opone alegando el escrupuloso cumplimiento de la normativa vigente y que la diferenciación por procesos (concurso o concurso-oposición) del porcentaje reservado a la discapacidad no atiende a la naturaleza de las funciones a desarrollar por el personal docente y al interés público relevante que representa velar tanto por garantizar la selección de este personal como por su aptitud para la función docente. Añade que el apartado 3.5 de la Resolución de 1 de abril de 2022, de la Secretaría de Estado de Función Pública sobre las orientaciones para la puesta en marcha de los procesos de estabilización derivados de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, establece que sin perjuicio de lo que establezca la normativa de aplicación en cada ámbito, se entiende que en el caso de los procesos de la disposición adicional sexta y octava de la Ley, al tratarse de procesos por concurso como proceso excepcional, por una sola vez, la convocatoria de las plazas se realizará con carácter general para igual valoración de los méritos objetivos fijados en el apartado 3.4.2 para todas las personas aspirantes.

Así las cosas, el Acuerdo recurrido señala en su apartado séptimo lo siguiente:

"Séptimo.- Personas con discapacidad.

1. Del total de las vacantes ofertadas, de acuerdo con lo previsto en el artículo 59 del texto refundido de la ley del estatuto básico del empleado Público, se reserva un cupo del 7 por ciento para ser cubiertas entre personas con discapacidad, considerando como tales a quienes se les haya reconocido un grado de discapacidad igual o superior al 33 por ciento, de conformidad con el apartado 2 del artículo 4 del texto refundido de la ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, aprobado por real decreto legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, siempre que superen los procesos selectivos y acrediten su discapacidad y la compatibilidad con el desempeño de las tareas y funciones del cuerpo, escala o categoría profesional a los que la convocatoria aparezca referida. En el ámbito del personal estatutario, se aplican los criterios acordados en el seno de Comisión de recursos Humanos del sistema nacional de salud, dadas las características especiales de las categorías del personal estatutario, que por sus funciones, por tener carácter nacional y mecanismos de movilidad interadministrativa, aconsejan la aplicación de los precitados criterios comunes que garanticen la homogeneidad de este proceso de estabilización.

2. La distribución de esta reserva se lleva a cabo en aplicación de lo dispuesto en el artículo 5 del decreto 6/2012, de 16 de febrero, por el que se regula el acceso a la función pública de la administración del Principado de Asturias y la provisión de puestos de trabajo de las personas con discapacidad.

3. Dentro del cupo global del siete por ciento de las plazas ofertadas entre personas con discapacidad, el cupo del dos por ciento del total de las plazas de nuevo ingreso del ámbito de los cuerpos y categorías que incluyan plazas funcionalmente compatibles, a favor de personas con discapacidad intelectual, se concretará en las respectivas convocatorias y en los términos previstos reglamentariamente.

4. Las reglas aplicables a las plazas reservadas para personas con discapacidad que quedan desiertas serán las establecidas en el decreto 6/2012, de 16 de febrero, según el tipo de convocatoria que se efectúe.

5. Conforme a las orientaciones previstas en el apartado 3.5 de la resolución de 1 de abril de 2022, se entiende que en el caso de los procesos de la disposición adicional sexta y octava de la ley, al tratarse de procesos por concurso como proceso excepcional, por una sola vez, la convocatoria de las plazas se realizará con carácter general para igual valoración de los méritos objetivos fijados para todas las personas aspirantes.

(...).

A la vista de su redacción no puede compartirse la vulneración denunciada. En primer lugar, porque es innegable que el Acuerdo refleja la reserva del cupo mínimo no inferior al siete por ciento establecido en el artículo 59 del TREBEP para las personas con discapacidad y, en segundo lugar porque la aplicación de las orientaciones impartidas por la referida Resolución de 1 de abril de 2022 no vulnera dicha normativa básica sino que, al contrario, procede a interpretar de forma lógica y coherente la excepcionalidad que supone el sistema de concurso en este tipo de procesos, máxime en el ámbito de la docencia en el que el interés público se encuentra más presente que en otros ámbitos.

Deben desestimarse los motivos de impugnación esgrimidos procediendo por todo ello la íntegra desestimación del recurso.

SEXTO.- En materia de costas procesales de conformidad con lo establecido en el art 139.1 de la Ley 29/1998, reguladora de esta Jurisdicción, habrán de imponerse a la parte demandante con la limitación de 500 euros más IVA, si procediera.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,