Sentencia Contencioso-Administrativo 356/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 523/2021 de 03 de abril del 2023

PRIMERO.- La parte recurrente interpone recurso contencioso-administrativo contra la desestimación por silencio administrativo de la solicitud formulada en fecha 21 de julio de 2020 ante la Consejería de Medio Rural y Cohesión Territorial del Gobierno del Principado de Asturias, por la que se solicitó a la citada Consejería que se reconociese su derecho a que se le compense como consecuencia de los efectos del Covid-19 y de las medidas adoptadas por las Autoridades Públicas en la lucha contra la pandemia en el marco del "Contrato de concesión de obra pública para la construcción, conservación y explotación del desdoblamiento de la Carretera AS-18 Oviedo-Porceyo, de la vía de servicio de la Carretera AS-18, entre Venta del Jamón y Venta de Veranes y de la duplicación de la Carretera AS-17 Lugones-Bobes".

En la demanda solicita se dicte Sentencia por la que: 1. Se declare el derecho de esta parte a la compensación por la pérdida de ingresos sufrida como consecuencia de las medidas de lucha frente al Covid-19 adoptadas por las Administraciones Públicas, condenando a la Administración demandada a abonar a esta parte la cantidad de: a. 1.167.218,35 euros (IVA no incluido) correspondientes a los ingresos dejados de percibir por esta parte desde el 15 de marzo hasta el 21 de junio de 2020. b. 663.964,69 euros (IVA no incluido) correspondientes a los ingresos dejados de percibir por esta parte desde el 22 de junio y hasta el 31 de diciembre de 2020. c. 285.926,25 euros (IVA no incluido) correspondientes a los ingresos dejados de percibir por esta parte desde el 1 de enero y hasta el 28 de febrero de 2021. Los importes referidos deberán actualizarse con el interés legal a contar desde la presentación del escrito de reclamación en vía administrativa y hasta que se proceda a su efectivo abono. 2. Subsidiariamente a la pretensión anterior, se reconozca y se condene a la Administración demandada a pasar por ello, el derecho de esta parte a que se le compense por la pérdida de ingresos sufrida durante el periodo comprendido entre el 15 de marzo de 2020 y el 28 de febrero de 2021, mediante la ampliación del plazo del Contrato de Concesión (9 de agosto de 2035) en un total de 217 días adicionales. 3. Subsidiariamente a la pretensión subsidiaria señalada en el apartado 2 anterior, se solicita que se condene a la Administración demandada a iniciar el correspondiente procedimiento administrativo dirigido a cuantificar el importe a compensar a esta parte por la pérdida de ingresos sufrida durante el periodo comprendido entre el 15 de marzo de 2020 y el 28 de febrero de 2021, y a concretar el instrumento para materializar dicha compensación. 4. Con condena en costas a la Administración demandada.

Pretensiones con fundamento en los motivos siguientes: El artículo 34.4 del RDL 8/2020 reconoce el derecho de los concesionarios de contratos públicos de concesión de obras y de concesión de servicios vigentes a la entrada en vigor de la referida norma, como es el caso de la concesión, al "restablecimiento del equilibrio económico" del contrato con el fin de compensar de la pérdida de ingresos y el incremento de los costes soportados como consecuencia la situación de hecho creada por el Covid-19 y las medidas adoptadas por las Administraciones Públicas para combatirlo. Por tanto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 34.4 del RDL 8/2020, el concesionario tendrá derecho al restablecimiento del equilibrio económico del contrato mediante la modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato o mediante la ampliación de su duración inicial hasta un máximo de un 15%, siempre y cuando concurran los requisitos que establece. La sociedad concesionaria ha sufrido una drástica pérdida de ingresos en el marco del contrato como consecuencia de la disminución del tráfico en la carretera derivado de la situación de hecho creada por el Covid-19 y las medidas adoptadas por las Administraciones Públicas para combatirlo, que se ha traducido en un impacto financiero negativo muy significante para la Sociedad Concesionaria. Las anteriores circunstancias han sido debidamente acreditadas por la sociedad concesionaria tanto en vía administrativa como, ahora, a través del informe pericial que se acompaña con el presente escrito de demanda.

SEGUNDO.- El Letrado del Servicio Jurídico del Principado de Asturias se opone a la demanda e interesa la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo, subsidiariamente la inadmisibilidad de las pretensiones contenidas en el aparado 1, letras a, b y c del suplico de la demanda, y subsidiariamente a todo lo anterior, la desestimación del recurso contencioso-administrativo.

La primera excepción con fundamento en dos supuestos: el previsto en el artículo 69, letra c, de la Ley Jurisdiccional, en relación con el artículo 46, apartados 1 y 4, y el 25.1 del mismo cuerpo legal, ya que la aprobación de la liquidación de la retribución variable del ejercicio 2020 mediante resolución 30 de junio de 2021, que notificada a la parte recurrente, no ha sido impugnada, por lo que ha devenido firme y consentida, y en la desviación procesal del artículo 45.1 de la Ley Jurisdiccional entre la solicitud de compensación formulada por la actora en fecha 21 de julio de 2020, interesando la compensación por daños derivados de los efectos del COVID-19 en el periodo comprendido entre el 14 de marzo de 2020 y el 30 de junio de 2020, no obstante el suplico de la demanda se extiende a reclamar ingresos dejados de percibir desde el 21 de junio hasta el 31 de diciembre de 2020, cuya indemnización interesó la actora a medio de escrito de fecha 25 de marzo de 2021, que tampoco fue objeto de resolución expresa por el órgano de contratación, sin embargo frente a la resolución presunta no se ha interpuesto recurso contencioso-administrativo. Además la demanda contiene una pretensión nueva no planteada en vía administrativa correspondiente a los ingresos dejados de percibir desde el 1 de enero y hasta el 28 de febrero de 2021.

Y la relativa al fondo, que no existe imposibilidad de ejecución del contrato y el derecho al reequilibrio económico de la concesión como consecuencia de la reducción del número de vehículos, sin que se pueda equiparar este hecho a la fuerza mayor, al factum principis y al riesgo imprevisible como justificación de falta de equilibrio de la concesión y del derecho de compensación de las pérdidas de ingresos. La compensación económica exigida por la actora no se ajusta a las previsiones del artículo 34.4 del Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo, que exige que el órgano de contratación hubiera apreciado la imposibilidad de ejecución del contrato, que debe entenderse no como imposibilidad parcial, sino como imposibilidad total de ejecución del contrato, sin que prevea el abono de indemnizaciones, sino que el restablecimiento del equilibrio que proceda se hará de la forma que establece. En todo caso la compensación económica exigida por la actora constituye una quiebra del principio de ejecución del contrato a riesgo y ventura del contratista teniendo en cuenta el plazo de duración del contrato de 35 años, el descenso de los ingresos de la concesionaria durante el periodo de reclamación inferior a dos años, y que ha venido precedido de ingresos anuales millonarios.

TERCERO.- Con el planteamiento del recurso en los término señalados en los fundamentos precedentes, procede resolver en primer lugar los supuestos de inadmisión del recurso que alega la parte demandada, que rebate la parte recurrente alegando respecto de la causa de inadmisión prevista en el artículo 69.c) LJCA que la desestimación presunta de la solicitud de compensación es un acto recurrible que no guarda relación con la liquidación de 2020, por lo que esta parte no ha discutido ni impugnado este acto, pues se limita a aprobar la liquidación variable del ejercicio 2020, pero no resuelve ni se pronuncia sobre el reconocimiento de su derecho a ser compensada por los daños y perjuicios derivados de la situación de hecho generada por el Covid-19 de conformidad con el artículo 34.4 RDL 8/2020. Estamos ante actos y hechos diferentes, sin perjuicio que esta parte haya instado la compensación del saldo de la liquidación con la indemnización de los daños y perjuicios reclamados, esta diferencia descarta que con motivo de la aprobación de la liquidación se desestime tácitamente la solicitud de compensación. Y en cuanto a la desviación procesal por haber incluido en la demanda de las reclamaciones la compensación posterior junio de 2020, que no es cierta tal premisa al haber incluido estos daños sin cuantificarlos por la imposibilidad de hacerlo en aquellos momentos, circunstancia que no impide luego solicitar su importe en la demanda.

Examinados los criterios contrapuestos de las partes sobre estos supuestos que obstan al pronunciamiento de la cuestión de fondo, hay tener en cuenta los antecedentes en los que se basan, entre los que destacan la resolución que aprobó la liquidación de la retribución variable correspondiente al ejercicio 2020, con un saldo favorable a la Administración de 2.365.374,53 €, en la que no se hace referencia a los conceptos ni a los derechos objeto de las presentes reclamaciones asociados a la disminución de tráficos e ingresos durante dicho periodo a consecuencia de las medidas adoptadas para combatir la pandemia y la afectación al equilibrio económico de la concesión. Limitado el alcance del aludido acto a la liquidación de la retribución variable pendiente, que debe realizarse antes del 30 de abril del correspondiente ejercicio y que se determinara por la diferencia entre la suma de los pagos trimestrales realizados el año anterior y el importe resultante de multiplicar las tarifas vigentes en el año correspondiente por los tráficos finalmente habidos y aprobados en el acta, sus efectos no se pueden extender a otros al albur de la manifestación realizada por la concesionaria de solicitud de compensación por la disminución del tráfico y entender que la aprobación conlleva la desestimación implícita de tal reclamación y como no fue recurrida, estamos ante un acto definitivo. Esta dualidad de actos excluye la confusión y la extensión que aduce la parte demandada al albur de la posición de la contraria, pero con abstracción de la propia que incumple su obligación de resolver, admitiendo sus propios servicios que las presentes reclamaciones quedan sujetas a la resolución que se adopte habiendo emitido al efecto los correspondientes informes económico y jurídico, y que la liquidación correspondiente al ejercicio 2020, no contiene ninguna consideración de reequilibrio económico-financiero del contrato, considerando sólo los tráficos.

Estamos pues ante hitos diferentes de la relación contractual entre las partes durante el aludido ejercicio y por hechos comunes de la disminución del tráfico en las carreteras objeto del contrato por las medidas de limitación de la libertad de circulación adoptadas durante los estados de alarma y con posterioridad por las Administraciones competentes con la misma finalidad en mayor o menor grado de restricción, que han generado para ellas efectos diferentes asociados a los tráficos de las vías, de una parte, la pérdida del equilibrio económico-financiero del concesionario por su reducción significativa respecto de los ejercicios precedentes con motivo del COVID 19, y de la otra, un riesgo consustancial del contrato. Por lo expuesto en la liquidación del ejercicio 2020, solo se tienen en cuenta los tráficos, pero no las consecuencias respecto del equilibrio económico financiero de la concesión.

Con relación a la desviación procesal basada en la divergencias entre las reclamaciones administrativas y la judicial, incluyendo no sólo periodos distintos, sino actuaciones de la concesionaria y de otras administraciones, de este modo uno de los lapsus temporales no fue incluido en las reclamaciones formuladas en vía administrativa, no se aprecia este supuesto de inadmisión al anteponer circunstancias formales a las sustantivas, obviando que la primera reclamación no se contraía a un periodo determinado, sino a los posteriores, que fueron objeto de la siguiente reclamación y si bien no presento reclamación específica por el último periodo, que traen causa de la misma situación y continuidad perjudicial para los derechos de una partes de la relación contractual debido a la permanencia en el tiempo con la producción de efectos, que eran conocidos por la parte que alega este supuesto y para ello basta la remisión a los antecedentes recogidos en el expediente de los intercambios de comunicaciones entre ambos respecto de la liquidación anual y las compensaciones económicas solicitadas por la concesionaria, que si bien no recurrió la desestimación presunta de la reclamación correspondiente a uno de los periodos, ni la fórmula para otra fase, se trata de omisiones intranscendentes en cuanto es clara su voluntad de reclamar la falta de equilibrio de la concesión con motivo de estos hechos, que se iban sucediendo en tiempo y que se desconocía la relevancia económica concreta de una parte de ellos al ser determinados a través de las operaciones periódicas establecidas en el contrato, y de los instrumentos legales por afectar a los derechos de ambas partes.

Debido a esta continuidad que conlleva la imposibilidad material y parcial de cuantificación de los efectos, basta con la reclamación así como la respuesta explicita e implícita de ambas partes, para excluir las causas de inadmisión invocadas basadas en una mal entendida reciprocidad y extensión de efectos, y en la conducta de una de las partes, obviando la propia.

En definitiva, no constituye desviación procesal en los términos alegados por la parte demandada, pues se contraen tanto a la falta de cuantificación de una parte de las reclamaciones y de concreción de los periodos reclamados, cuando no modifican el objeto de la reclamación, ni tampoco la razón de pedir con fundamento tanto en el RDL 8/2020, como en la legislación ordinaria contractual con la finalidad común de obtener la compensación pretendida mediante el abono de una cantidad, o bien a través de las previstas en la legislación específica de prórroga del plazo de duración o cualquier otra que se fije en ejecución de la sentencia. Estamos pues ante solicitud de compensación de los daños y perjuicios con pérdidas por los efectos de los estados de alarma con restricciones de movilidad por COVID-19, como medida complementaria para restablecer el equilibrio económico de la concesión, sin que cuantitativamente estuviere determinada, ni fue objeto de discusión, con la cifra resultante de la liquidación variable. No estamos pues ante un acto definitivo y firme que desatendiera la pretensión económica del contratista

En este sentido es necesario recordar la reiterada jurisprudencia, entre otras exteriorizada en la Sentencia del Tribunal Supremo, de 30 de septiembre de 2020, recurso 2432/2019, que en su Fundamento de Derecho Séptimo dice: "En relación a la "desviación procesal", el Tribunal Constitucional en su sentencia 58/2009, de 9 de marzo , afirmó que "no cabe confundir nuevo planeamiento de cuestiones sobre las que no se ha pronunciado la Administración con nuevos motivos aunque no hayan sido aducidos en vía administrativa conforme autorizan los art. 56.1 y 78.6 de la Ley 28/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa"

La doctrina expuesta resalta que la Ley de esta Jurisdicción supuso una superación de las viejas concepciones según las cuales no se podía atacar un acto administrativo sino en virtud de argumentos que ya hubieran sido articulados en vía administrativa, permitiendo que en el escrito de demanda pudieran alegarse cuantos motivos procedieran aunque no se hubieran expuesto en el previo recurso de reposición o con anterioridad a éste (artículo 69.1), pero sin que ello supusiera la posibilidad de plantear cuestiones no suscitadas en vía administrativa. La distinción entre cuestiones nuevas y nuevos motivos de impugnación corresponde a la diferenciación entre los hechos que identifican las respectivas pretensiones y los fundamentos jurídicos que las justifican, y la Sala de instancia recoge acertadamente esta doctrina, desestimando las antes indicadas pretensiones por tratarse no tanto de motivos de impugnación como de auténticas pretensiones materiales no planteadas antes en vía administrativa.

CUARTO.- A continuación procede examinar la compensación que solicita la parte demandante por la pérdida de ingresos sufrida por la reducción del tráfico habida desde el 14 de marzo de 2020 hasta el 31 de diciembre de 2020 y desde el 1 de enero hasta el 28 de febrero de 2021, para lo cual se ampara en una de las vías que subsidiariamente postula, la prevista en el artículo 34.4 del R.D. Ley 8/20220, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, y las del factum principis o del riesgo imprevisible como excepción al principio de riesgo y ventura del concesionario, entre los mecanismos establecidos para alcanzar el reequilibrio del contrato, al considerar que se reúnen los requisitos para el reconocimiento de este derecho, que debe tener lugar mediante una indemnización por las pérdidas de ingresos sufridas o mediante una modificación contractual con modificación del plazo de duración de la concesión o cualquier otro instrumento de compensación que se establezca en ejecución de sentencia.

Respecto de la primera, ambas partes cuestionan su aplicación al considerar respectivamente que existió imposibilidad material de ejecución de la concesión en los términos en los que fue adjudicada (esto es, que se permita la contraprestación que supone la "explotación" económica del servicio concesionado), como consecuencia de decisiones de las Administración Públicas en la lucha contra el Covid-19, pues el citado precepto legal emplea el término "imposibilidad" sin hacer distinción alguna entre los distintos supuestos de imposibilidad que pueden afectar a la ejecución de la concesión, puesto que la remuneración al concesionario es el uso de la infraestructura, que se ha limitado jurídicamente generando una drástica disminución de tráfico en la carretera y de ingresos para la sociedad concesionaria.

La parte demandada niega la imposibilidad de ejecutar el contrato de concesión dado que la autovía concesionada mantuvo en todo momento las condiciones que le permitieron seguir abierta al tráfico de vehículos y éste siguió estando legalmente permitido durante todo el período objeto de reclamación. La reducción en el número de vehículos y la consiguiente disminución de ingresos de la concesionaria no dan derecho al reequilibrio económico de la concesión conforme al Real Decreto-ley 8/2020. Dicha reducción de vehículos e ingresos tampoco sería equiparable a 'fuerza mayor', a 'circunstancia imprevisible' o a 'factum principisŽ. En todo caso, la compensación económica exigida por la actora no se ajusta a las previsiones del artículo 34.4 Real Decreto-Ley 8/2020, que es claro en cuanto a la forma en que, en su caso, ha de articularse el reequilibrio del contrato: o bien mediante la modificación de las cláusulas de contenido económico, o bien mediante la ampliación de la duración inicial de la concesión. Sin embargo, ni la solicitud del contratista de fecha 21/07/020, ni la de 25/03/2021, como tampoco el escrito de demanda, reclaman una modificación de las cláusulas de contenido económico del contrato, proponiendo para ello una redacción alternativa; antes bien, se aprestan a exigir una determinada compensación económica, cifrada en dinero, sin proponer o postular modificación contractual alguna, trasladando en la práctica a la Administración contratante la totalidad del riesgo operacional del contrato -en los períodos de tiempo a que se refieren sus pretensiones- como si de una aseguradora universal se tratara, lo que carece de acomodo legal. La compensación económica exigida por la actora constituye una quiebra del principio de ejecución del contrato a riesgo y ventura del contratista y de interdicción de enriquecimiento injusto, en perjuicio de la Administración

Planteada la cuestión litigiosa en los términos expuestos, hay que determinar el supuesto de hecho resultante de la documental aportada, para concluir si son aplicables los sistemas de compensación alegados y las soluciones propuestas en su aplicación.

La primera premisa del silogismo expuesto es la aceptación por las partes del objeto del contrato, de su duración de 30 años, de los cuales veinte meses se destinarán a la ejecución de las obras y el resto a los servicios de conservación y explotación, que la contraprestación consistirá en el abono por la Administración de una retribución variable calculada en función de la utilización de la carretera AS-II por los usuarios. El procedimiento para determinar la retribución variable a abonar por la Administración del Principado de Asturias al concesionario se estructura conforme a la cláusula 19.2 PCAP en cuatro importes trimestrales resultado de multiplicar la tarifa vigente por el número de vehículos-kilometro habidos en año anterior, sin perjuicio de la liquidación anual que deberá realizarse antes del 30 de abril del correspondiente ejercicio y se determinará por la diferencia entre la suma de los pagos trimestrales realizados el año anterior y el importe resultante de multiplicar las tarifas vigentes en el año correspondiente por los tráficos realmente habidos en el acta. A la vista de esta liquidación la parte que haya abonado menos (si es la Administración) o cobrado de más (si es el concesionario) de lo debido procederá a compensar en los trimestres siguientes a la otra parte las cantidades que resulten adeudadas. La liquidación correspondiente al ejercicio 2020 arroja un saldo negativo que asciende a la cantidad de 2.365.374,53 €, a compensar por el concesionario, que trae causa de las diferentes intensidades medias de tráfico por semana durante el ejercicio 2020 y su comparativo con los de tráfico del ejercicio 2019, con una pérdida importante en el ejercicio anterior por las oscilaciones dependientes de los estados de alarma y otras medidas adoptadas por las Administraciones competentes con restricciones de la movilidad. De estas operaciones resulta que el importe neto a percibir por el concesionario durante el ejercicio 2021, tras descontar las liquidaciones trimestrales, asciende a la cantidad de 5.127.529,07 €, cuando en el año anterior percibió 9.768.430, 92 €. Se ha producido por tanto una importante reducción de ingresos durante este periodo, que de acuerdo al informe pericial aportado con la demanda, es de 2.117.109,29 euros.

Entre las partes no existe discusión que los actos anteriores traen causa de un hecho excepcional que ha incidido en la ecuación económica del contrato y en el equilibrio económico atribuible a las medidas de restricción de la libre circulación dictadas desde la declaración del estado de alarma en marzo de 2020, admitiendo la propia parte demandada en los informes emitidos por sus servicios técnicos que esta situación con disminución significativa del trafico excede de la evolución regular de la circulación de vehículos tráfico con oscilaciones relativas, y con ello de la obligación del concesionario de asumir la explotación del servicio a riesgo y ventura.

Esta acepción se corresponde con la general del principio de riesgo y ventura, que no puede interpretarse como razona la parte demandante de modo tal que el contratista asuma cualquier tipo de riesgo que impacte negativamente sobre la Concesión. En este sentido, tanto la normativa en materia de contratación administrativa como la jurisprudencia ha reconocido, como excepción al principio de riesgo y ventura, el derecho del concesionario a ser compensado por la Administración contratante para mantener las condiciones económicas bajo las que se adjudicó el contrato cuando se produzcan circunstancias extraordinarias que escapan del ámbito de previsión, decisión y control del contratista, sin que sea óbice a su aplicación que la concesión tenga una duración de 30 años.

Acreditados estos hechos, el derecho del concesionario al mantenimiento del equilibrio del contrato está condicionado al cumplimiento de los requisitos establecidos al efecto en las normas generales y específicas, problemática sobre la que difieren las partes al afirmar y negar respectivamente su concurrencia.

QUINTO.- Respecto a la aplicación del artículo 34.4 del Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, que estuvo vigente desde el 14 de marzo hasta el 21 de julio de 2020, las partes mantienen interpretaciones divergentes del término imposibilidad, que para una de las partes es parcial, ya que reducirla a la imposibilidad total de ejecución del contrato es contraria a su literalidad, a su finalidad, carece de fundamento y, además conduce a resultados jurídicamente absurdos, pues la imposibilidad parcial de explotar la infraestructura tiene efectos equivalentes al cierre físico parcial de la misma.

Examinados estos criterios en términos generales y concretos, no cabe duda que la literalidad del término imposibilidad es clara en el sentido que lo emplea el legislador asociada a la resolución del contrato como motivo de un hecho extraordinario, sin perjuicio que se pueda admitir la imposibilidad "parcial" de ejecución como supuesto indemnizable al concesionario cuando la repercusión o implicación en las condiciones del contrato sea asimilable.

Avala el criterio precedente las circunstancias concurrentes de utilización de la carretera como servicio esencial y la existencia de trafico para aquellos usuarios autorizados, si bien con una reducción importante de vehículos por la aplicación de medidas legales de restricción o prohibición de la movilidad limitando la libertad de circulación de vehículos adoptadas por las Administración Públicas para hacer frente a la pandemia impuestas en el RD 413/2020. Estamos pues ante una disminución de tráfico en la carretera representando una variación en el año 2020 respecto al año 2019, que se traduce en el periodo comprendido entre el 15 de marzo y el 21 de junio de 2020, en una caída del 58%, tanto en lo relativo a vehículos ligeros como pesados, llegando a ser superior en algunos tramos para vehículos ligeros, del 19% en algunos tramos en el periodo comprendido entre el 22 de junio y 31 de diciembre de 2020, especialmente en vehículos ligeros, en comparación con el mismo periodo del año 2019, y del 24 % en el periodo comprendido entre el 1 de enero y el 28 de febrero de 2021, tanto en vehículos ligeros como pesados, en comparación con el mismo periodo del año anterior, llegando a ser superior, en algunos tramos en relación a los vehículos ligeros.

Estas implicaciones en ambas acepciones material y económica no pueden equipararse con la imposibilidad de la explotación de la concesión, y ello sin perjuicio reiterando lo expuesto de que no formen parte del riego operacional de la concesión que debe asumir el contratista y, además, como ya ha señalado el Tribunal Constitucional en su Sentencia 148/2021, de 14 de julio de 2021, se trataba de una situación imprevisible "Cuando una circunstancia natural, como es una epidemia, alcanza esas "dimensiones desconocidas y, desde luego, imprevisibles" para el legislador a que aludíamos en nuestro reiterado ATC 40/2020, puede decirse que lo cuantitativo deviene cualitativo: lo relevante pasan a ser los efectos, y no su causa".

El sentido del término cuestionado en contra de lo que afirma la parte recurrente tiene justificación jurídica, como nos recuerda el informe emitido por la Abogacía del Estado de que se trata de una cuestión fáctica que corresponde apreciar, en primera instancia, a la Administración contratante, sin perjuicio de que su apreciación sea revisable por los Tribunales, y de que la imposibilidad supone la inviabilidad absoluta de ejecutar el contrato, lo que no sucede cuando éste pueda continuar, aunque, debido al estado de alarma, varíe el modo en que puede ejecutarse. La imposibilidad puede existir desde el mismo momento en que se decreta el estado de alarma o posteriormente, como consecuencia de la adopción de nuevas medidas adoptadas por el Gobierno y otras Administraciones, o por el cambio de las circunstancias en que se desarrolla el contrato. No existe pues 'imposibilidad' de ejecutar el contrato si la autopista o autovía mantienen las condiciones que les permiten seguir abiertas al tráfico de vehículos y este sigue estando legalmente permitido, sin perjuicio de que esta reducción en el número de vehículos que circula por la autopista o autovía, y la consiguiente disminución de ingresos de la concesionaria, haya podido afectar al contenido económico y al consiguiente equilibrio económico de la concesión conforme al RDL 8/2020.

Por lo expuesto este concepto de imposibilidad de ejecución del contrato tiene un contenido amplio de acuerdo a los criterios expuestos y que apuntan las partes sobre las condiciones pactadas y sobre los beneficios durante un determinado periodo de tiempo (desde el 14 de marzo de 2020 hasta el 21 de junio de 2020 y particularmente desde el 30 de marzo al 9 de abril de 2020).

En semejantes términos se pronuncian las sentencias de los TSJ Castilla-León y Extremadura, dictadas el 22 de noviembre y de diciembre de 2022, la primera Sala, y el 15 de julio de 2021, la segunda Sala, al señalar "que art. 34.4 del RD 8/2020 puede considerarse como norma especial frente a la normativa general de contratos, siendo, en consecuencia, una norma de aplicación preferente, que desplaza la aplicación de la normativa general en lo que la norma especial regula, entre otros extremos el restablecimiento del equilibrio de las concesiones. La finalidad del precepto es evitar la resolución de los contratos administrativos a los que es de aplicación por imposibilidad de su ejecución y para ello ofrece determinadas soluciones, como puede ser la suspensión del contrato, ampliaciones de plazos con indemnización por determinados conceptos o la modificación de las cláusulas de contenido económico. Este artículo establece un específico sistema de restablecimiento del equilibrio económico del contrato que se va a aplicar cuando la Administración haya apreciado la imposibilidad de ejecución del contrato como consecuencia de la situación excepcional creada por el COVID- 19, y va a consistir en una de las siguientes dos posibilidades, a saber, bien, otorgar una ampliación de su duración inicial -hasta un máximo de un 15 por 100-; bien modificar las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato. Es decir, el artículo, admite que la situación creada por el COVID sea tratada como un supuesto que permite restablecer el equilibrio económico del contrato, siempre y cuando se dé el presupuesto de hecho que se contempla (imposibilidad de ejecución del contrato) y, de producirse ese supuesto, el restablecimiento no se lleva a cabo de cualquier forma, sino solo a través de alguna de las dos opciones legalmente previstas".

SEXTO.- Con relación a la consideración precedente que excluye el presupuesto de aplicación de la regulación especial dictada para hacer frente a la situación excepcional surgida como motivo de la pandemia, la parte demandante propone para hacer efectivo su derecho los sistemas generales de compensación contractual y/o alternativamente que por la Administración se incoe un procedimiento que la determine.

Planteada esta pretensión en términos expuestos sin controversia previa de las partes sobre su procedencia debido al silencio de la Administración, que reconociendo los efectos en el contrato y en los derechos de la concesionaria a través de los informes de sus servicios técnicos con base en la comparación entre las liquidaciones de años precedentes y que la variable correspondiente al ejercicio 2020 arroja un saldo negativo a compensar por el concesionario como consecuencia de pérdida de tráficos producidas por los efectos de los estados de alarma con restricciones de movilidad por COVID 19, y que dada la magnitud de la cifra a compensar por el concesionario se propone un calendario de compensaciones, sin embargo la parte demandada los atribuye en el presente procedimiento al riesgo contractual debido a la larga duración del contrato, ya que en caso contario de estimarse la compensación económica daría lugar a su enriquecimiento injusto, pues este caso no sería equiparable a 'fuerza mayor', a 'circunstancia imprevisible' o a 'factum principis ('actuaciones de la Administración Pública concedente, por su carácter obligatorio para el concesionario determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía del contrato').

En el contexto expuesto es cierto como tiene declarado la reiterada jurisprudencia que en nuestro ordenamiento jurídico ha sido tradicional establecer unas tasadas excepciones a la aleatoriedad de los contratos administrativos, consistentes en reequilibrar la ecuación financiera del contrato únicamente cuando se ha producido una ruptura de la misma por causas imputables a la Administración ("ius variandi" o "factum principis"), o por hechos que se consideran "extra muros" del normal "alea" del contrato por ser reconducibles a los conceptos de fuerza mayor o riesgo imprevisible. Lo cual significa que no toda alteración del equilibrio de las prestaciones del contrato da derecho al contratista a reclamar medidas dirigidas a restablecer la inicial ecuación financiera del vínculo, sino únicamente aquellas que sean reconducibles a esos tasados supuestos de "ius variandi", "factum principis", y fuerza mayor o riesgo imprevisible. Esa regulación tasada de los supuestos excepcionales de restablecimiento del equilibrio económico del contrato ha estado presente en esa sucesiva legislación de contratos públicos. Así, los artículos 144 y 163 del TR/LCAP de 2000, que regulaban medidas de reparación para los supuestos de fuerza mayor y ejercicio del "ius variandi"; el artículo 248.2 de ese mismo TR/LCAP, introducido por la Ley 13/2003, de 23 de mayo reguladora del contrato de concesión de obras públicas, que refiere el deber de la Administración de restablecer el equilibrio económico del contrato a los supuestos de "ius variandi", fuerza mayor, "factum principis" y previsiones del propio contrato; y el artículo 258.2 del TR/LCSP de 2011, que viene a reproducir el contenido del anterior precepto. Y en esa misma línea se han movido los artículos 24 y 25 de la Ley 8/1972, de 10 de mayo, de construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión, que vienen a contemplar desequilibrios debidos a decisiones de la Administración. Finalmente, la cuarta y última consideración es que, más allá de los supuestos tasados en la regulación general de la contratación pública, el reequilibrio sólo procederá cuando lo haya previsto el propio contrato y cuando una ley especial regule hipótesis específicas de alteración de la economía inicial del contrato y establezca medidas singulares para restablecerla.

Aplicadas las consideraciones precedentes las referidas normas generales no dan cobertura al derecho de reequilibrio del contrato cuando se aprecia su desequilibrio al no estar acreditado en este caso, ni los requisitos establecidos para su reconocimiento.

En el presente debemos descartar que la situación de hecho originada por el Covid-19 pueda ser considerada como un caso de fuerza mayor, a los efectos de la contratación pública al no encontrarse entre casos que la definen en el artículo 231 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Publico, y en el artículo 34 del RDL 8/2020 que no permite que todas las consecuencias contractuales del Covid-19, mediante la aplicación de las normas generales sobre reequilibrio de concesiones, se acaben renegociando los contratos de concesión y, por tanto, produciéndose efectos distintos de los de suspensión e indemnización previstos en la norma.

Con relación a la siguiente medida de compensación propuesta por la parte demandante para restablecer el equilibrio económico del contrato, está condicionada legalmente a las actuaciones de la Administración determinantes de la ruptura sustancial de la economía de la concesión, por ello la aplicación de la doctrina del factum principies es cuestionable en este caso teniendo en cuenta que la reducción del tráfico de la Autovía, y la consiguiente disminución de ingresos de la Sociedad Concesionaria, derivan de las limitaciones establecidas por distintas Administración con la finalidad común de hacer frente a la pandemia, y por la transcendencia de las consecuencias ocasionadas. Al respecto procede traer a colación la STS de 29 de mayo de 2007, Rec. 8202/2004, que en relación con la aplicación del principio factum principis señala que se asocia " (...) a aquellos supuestos en que la adopción por la Administración de medidas de carácter económico o social, acordadas al margen del contrato, (que) tienen una repercusión negativa en su ejecución por hacerlo más oneroso para una de las partes, causando perjuicios concretos para el contratista o el concesionario, (y) determina el reconocimiento judicial de la obligación de la Administración, con base a razones de equidad, con independencia de la aplicación del procedimiento contractual de revisión de precios o tarifas, de mantener indemne el equilibrio de las prestaciones económicas, compensando o indemnizando por los daños y perjuicios ocasionados...". Y la STS de 19-12-2019, Recurso: 2390/2016, en la que se dice que " solo y exclusivamente, la Administración que adjudica la concesión de la obra es la que puede variar -y no otra- el contenido del contrato afectando al equilibrio económico financiero del mismo. Es evidente que solo las actuaciones de la Administración contratante -y no las de otra- son las que pueden determinar la ruptura sustancial de la economía de la concesión. De forma muy explícita se expresa el precepto considerado como infringido que, en su apartado 1, efectivamente; impone la obligación del mantenimiento de su equilibrio económico, más tal mantenimiento o equilibrio ha de llevarse a cabo "en los términos que fueron considerados para su adjudicación", esto es, en los términos que fueron considerados para su adjudicación por la Administración que llevó a cabo la adjudicación y contratación -y no por otra-, pues, claro es, la intervención, actuación o no actuación de un tercero -aunque sea otra Administración- no puede incidir en el vínculo jurídico, bilateral y sinalagmático, que la concesión y el contrato implican".

Y por lo que respecta a la última medida, no es aplicable la doctrina del riesgo imprevisible para hacer efectivo el derecho al restablecimiento del equilibrio económico del contrato con el fin de compensar la pérdida de ingresos y el incremento de los costes soportados como consecuencia de la situación de hecho creada por el COVID-19, ya que si bien la normativa general de contratos, claramente diferencia entre los supuestos en los que el contrato sea de imposible cumplimiento de aquellos otros en los que, aun siendo posible cumplir la prestación, el contratista tiene pérdidas o no obtiene los beneficios esperados, en este caso no consta determinada la relevancia económica de los efectos respecto de los ingresos y gastos para concluir que no sean inherentes al elemento de aleatoriedad de los resultados económicos del contrato por aplicación del principio de riesgo y ventura del contratista. No estamos ante un supuesto de frustración de las expectativas económicas que el contratista tuvo en consideración para consentir el contrato, que efectivamente no le libera de cumplir lo estrictamente pactado ni, consiguientemente, le faculta para apartarse del vínculo contractual o para reclamar su modificación.

SEPTIMO.- Concurren los supuestos legalmente establecidos para no aplicar la regla del vencimiento objetivo del artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, ya que el objeto del recurso plantea serias dudas jurídicas como ponen de manifiesto las sentencias de este orden jurisdiccional al aplicar e interpretar las normativa general y especifica en función de los casos, todo ello unido a la aptitud reseñada de la Administración demandada que no da respuesta a las reclamaciones presentadas, pese a reconocer la incidencia o repercusión en las condiciones económicas del contrato de las medidas adoptadas. Por lo expuesto, no procede la imposición de las costas devengadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,