Sentencia Contencioso-Administrativo 370/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 372/2022 de 30 de marzo del 2023

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada el día 14 de octubre de 2022 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Gijón que desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Ricardo contra la resolución dictada el día 20 de octubre de 2021 por la Delegación de Gobierno en Asturias que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 27 de mayo de 2021, que ordenó la expulsión del recurrente del territorio nacional con la prohibición de entrada al territorio español por un período de un año como responsable de la infracción del artículo 53-1-a) de la Ley de Extranjería, por ser conforme a derecho, se alza el presente recurso de apelación planteado por dicha parte recurrente al mostrar su disconformidad con la misma, invocando como motivos de recurso, en primer lugar vulneración del principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de los derechos individuales del artículo 26 de la Ley 40/2015 y del artículo 9.3 de la CE, que el expediente se tramitó por el procedimiento preferente y que debió de ser tramitado por el procedimiento ordinario que le otorgaba más garantías y que se le pudo imponer una multa; así como infracción de normas de derecho sustantivo, infracción del artículo 63 bis de la LOEX, en relación con el artículo 63.1 de la LOEX, nulidad de actuaciones, y falta de motivación y proporcionalidad de la resolución impugnada; y como petición subsidiaria, sanción de multa y no de expulsión, conforme ha dejado señalado.

SEGUNDO.- Planteados los términos del recurso en el sentido expuesto y vistas las alegaciones de las partes, para su resolución es preciso tener en cuenta que como ha señalado el Tribunal Supremo al respecto en sentencia de 20-10- 1998 el recurso de apelación ha de consistir en una crítica de la sentencia impugnada que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución de sus pronunciamientos por otros distintos, pues como ha señalado el Tribunal Constitucional en su sentencia de 27 de diciembre de 1994, el no incorporar un estudio crítico de las argumentaciones de la sentencia apelada es una omisión que debe conducir a la desestimación del recurso de apelación. Similar doctrina se contiene en las sentencias dictadas por esta Sala de fechas 22 y 26 de febrero de 2016.

Y ello porque la sentencia recurrida en sus Fundamentos de Derecho ha examinado y analizado los motivos de recurso, de acuerdo con la documental y prueba practicada, dando una respuesta detallada a cada uno de ellos, sin que hayan sido desvirtuados.

En dicho sentido como ha señalado esta Sala, entre otras, en sentencias de fechas 14-10-2014, 30-5-2016 y 31-10-2016: "conviene recordar la reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ( SSTS, entre otras muchas, de 3 de junio de 1982, 13 de enero de 1992, 11 EDJ 1996/4477 y 25 de junio 1996/5809 y 24 de julio 1996/6642) en la que se señala que "no cabe confundir el recurso de apelación con una segunda instancia en la que se discutan de nuevo la totalidad de las cuestiones de hecho y de derecho resueltas por la sentencia apelada. Por el contrario, el apelante debe esforzarse en demostrar que la sentencia del Tribunal de instancia vulnera el ordenamiento jurídico, constituyendo una desnaturalización del recurso la reiteración de los argumentos ya esgrimidos en el proceso ante aquella instancia.

Y conviene dejar sentado que el recurso de apelación permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el juzgador de instancia. Sin embargo, la facultad revisora por el Tribunal "ad quem" de la prueba realizada por el juzgado de instancia debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien las realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquélla, percepción inmediata de la que carece la Sala de Apelación, salvo siquiera de la prueba documental.

En este caso el tribunal "ad quem" podrá entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba llevadas a cabo defectuosamente, se entiende por infracción de la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea; esto es cuya valoración se revele como equivocada sin esfuerzo dialéctico alguno, porque el error es patente y claro".

Del mismo modo ha de señalar esta Sala que asumimos y compartimos la decisión de la sentencia apelada, al entender que lo allí decidido y la fundamentación jurídica que le sirve de soporte es plenamente ajustada a derecho, conforme se razona a continuación.

Y en orden a dar respuesta a los motivos invocados por el recurrente, es preciso tener en cuenta como marco jurisprudencial vigente que como ha señalado recientemente esta Sala en sentencias de fechas 10 de mayo de 2022, 13 de mayo de 2022 y 15 de julio de 2022: "La STS de 6 de abril de 2022 (rec. 3529/2021) sintetiza la última y vigente pauta jurisprudencial a seguir en la aplicación de la sanción de expulsión de extranjeros en situación irregular en aplicación de la ley de extranjería.

Parte de citar como válida y vigente la doctrina sentada por las sentencias de 17 de marzo de 2021 y 27 de mayo de 2021 (rec. 1739/20), a la vista de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 -asunto C-568/19- que aplica a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, sobre la compatibilidad de la solución legislativa española para los extranjeros que hayan incurrido en la conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero.

Fija la Incompatibilidad con la Directiva de retorno de la alternativa multa-expulsión: «Tras la STJUE de 23 de abril de 2015 y, en consonancia con la misma, la STS de 12 de junio de 2018 , se pone de manifiesto "la existencia de una norma de derecho interno incompatible con la Directiva, en cuanto permite eludir la única respuesta de retorno, prevista para la situación de estancia irregular, mediante la imposición de una sanción de multa, incompatibilidad de la norma interna que, ya sea debida a su preexistencia a la Directiva o consecuencia de una deficiente transposición por el Estado miembro, no puede desconocerse por el juzgador en su función de interpretación del ordenamiento jurídico y elección de la norma aplicable.

Esta interpretación de la Directiva y resolución de la indicada controversia se mantiene en la sentencia 2020/807, que se refiere a la misma en sus apartados 30 y 31, de manera que se excluye la posibilidad de eludir la expulsión, que en nuestra normativa comprenden la decisión de retorno y su ejecución, mediante la imposición de una sanción sustitutiva de multa.

Todo ello permite responder, en un primer aspecto, a la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión del recurso, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa, sin que tal conclusión resulte alterada por la sentencia 2020/807".

Establece la necesidad de motivar e individualizar conforme al principio de proporcionalidad toda decisión de expulsión: «... una vez determinada la norma aplicable, en este caso la expulsión, se plantea la controversia en cuanto a los términos de su aplicación individualizada a los interesados, cuando, como sucede en este caso, la norma interna se pronuncia en unos términos más beneficiosos para el interesado, en cuanto supedita la adopción de la decisión de expulsión a la concurrencia de circunstancias agravantes como justificación de la proporcionalidad de la medida.

Pues bien, es a esta concreta controversia a la que responde la sentencia del Tribunal de Justicia 2020/807, invocando su reiterada jurisprudencia en el sentido de que las directivas no pueden, por sí solas, crear obligaciones a cargo de los particulares, pues los Estados miembros no pueden invocar las disposiciones de la directivas, en su calidad de tales, contra dichas personas, lo que le conduce a la conclusión de que "la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes".

Ello nos permite completar la respuesta a la cuestión suscitada en el auto de admisión en el sentido de que, de acuerdo con nuestro derecho interno, la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada en cada caso, circunstancias agravantes a las que se ha hecho referencia, como criterio meramente orientativo, en el anterior fundamento, que pueden comprender otras de análoga significación. En el bien entendido que, conforme a la jurisprudencia del TJUE, la decisión de retorno y su ejecución no se produce de manera automática, sino que es preciso seguir un procedimiento justo en el que se dé intervención al interesado y se valoren de manera completa y adecuada las circunstancias personales y familiares del interesado y las condiciones en que se va a materializar el retorno".

Ofrece la pauta de examen de la casuística sobre la concurrencia de hechos negativos determinantes o justificativos de la sanción de expulsión: «la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación».

La sentencia más reciente antes citada, descarta el impacto en esa jurisprudencia de la Sala tercera, de la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Tercera) de 3 de marzo de 2022, en el asunto C-409/20, ya que parte de premisas específicas y diferenciadas de las aquí debatidas (...) y vuelve a insistir en la última doctrina de la Sala tercera: " Como resulta de la doctrina del Tribunal de Justicia que se acoge en nuestra jurisprudencia, abierto un procedimiento sancionador por estancia irregular no cabe la opción de la sanción de multa o expulsión sino que en todo caso ha de acordarse la expulsión, cuando se den las circunstancias exigidas al efecto.

A ello se refiere en sus amplios razonamientos la sentencia de 17 de marzo de 2021 , que en aplicación de la doctrina establecida por el Tribunal de Justicia en sus sentencias de 23 de abril de 2015 (asunto C-38/14 ) y 8 de octubre de 2020 (asunto c-568/19 ) señala como sanción única procedente la de expulsión, siempre que se aprecien las circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada. (...) En definitiva, se mantiene como último pilar jurisprudencial y doctrinal vigente, la contenida en la sentencia de la Sala contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021 (rec. 2870/2020), que unifica los caminos y fija doctrina casacional de forma inequívoca, afirmando que "No puede silenciarse que con lo concluido se termina acogiendo la anterior jurisprudencia de este Tribunal Supremo para cuando se interpretó el mencionado artículo 57.1º antes de la efectividad de la Directiva 2008/115 , porque, a la postre, venimos a confirmar que «la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal...» ( Sentencia, antes citada, de 4 de octubre de 2007 )." Añade dicha sentencia que "Sentado lo anterior, somos conscientes de la dificultad que comporta determinar una casuística sobre cuándo, conforme a la interpretación del artículo 57.1º de la LOEX, de acuerdo con las exigencias de la Directiva y la necesidad de la concurrencia de factores o circunstancias añadidas a la estancia irregular, procede dictar una orden de expulsión (...) En este sentido deben ser tomadas en consideración el hecho de que el extranjero en estancia irregular constituya «un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional»; conceptos jurídicos indeterminados que permiten, mediante una valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, la necesidad de adoptar una orden de expulsión. Otro tanto cabe decir de la previsibilidad de que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, incluido el riesgo de incomparecencia, a que se refiere el precepto de Derecho interno". Y posteriormente incorporará como voluntarioso obiter dicta, la pauta de interpretación ofrecida por la Instrucción 11/2020 de 23 de octubre de 2020, del Ministerio del Interior cuando dispone que "En la misma, se consideran como circunstancias «que puedan motivar dicha» propuesta de expulsión, al amparo de lo establecido en el artículo 57.1º.a) de la LOEX, las siguientes, a título meramente ejemplificativos: «Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le consten antecedentes penales. Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad. La existencia de una prohibición de entrada anterior. Carencia de domicilio y documentación. El incumplimiento de una salida obligatoria. Imposibilidad de comprobar cómo y cuándo entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero, o la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje».

En consecuencia, debe existir objetivamente un hecho negativo para disponer la expulsión y además resulta necesario que la motivación de la expulsión aducida por la administración del Estado en un eventual recurso contencioso- administrativo o recurso de apelación, debe coincidir con los hechos negativos indicados en la resolución sancionadora de expulsión. Así la citada STS de 6 de abril de 2022 (rec. 3529/2021), y la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 2021 (rec. 7279/2020).

Seguidamente, además de lo ya expuesto anteriormente, en cuanto al motivo de recurso, relativo a que el expediente se tramitó por el procedimiento preferente y que debió de ser tramitado por el procedimiento ordinario que le otorgaba más garantías, cabe señalar que de la documentación obrante en el expediente y en autos, no resultan de recibo las pretensiones del apelante al no haber desvirtuado los razonamientos contenidos en la sentencia recurrida, en el Fundamento de Derecho 2º que señala que "En este caso se tomó en cuenta para seguir el procedimiento preferente que pudiera evitar o dificultarse su expulsión, así como riesgo para el orden público. En este sentido, no aportó documentación original al ser requerido, encontrándose indocumentado, y había sido detenido por un presunto ilícito de malos tratos en el ámbito familiar, por lo que concurrían las circunstancias habilitantes para abrir un procedimiento preferente", tras haber señalado la normativa aplicable y sentencia del Tribunal Supremo, lo que determina el rechazo de dicho motivo de recurso.

Pues en cuanto a las objeciones formuladas al respecto por el apelante, de un lado, en cuanto a que no se encontraba indocumentado, porque como el mismo pone de manifiesto y consta en la Propuesta de Resolución al NIE que detalla le constan: caducado, denegado y caducado los documentos a que se refiere. A dicho fin es preciso tener en cuenta que como se indica en dicha propuesta de resolución, el expedientado fue requerido para que aportara el pasaporte y que "a fecha de hoy dicho Pasaporte no ha sido presentado (...) Por tanto, está justificada la aplicación del procedimiento preferente al hallarse el expedientado indocumentado", con cita del artículo 4.1 de la L.O. 4/2000 y artículo 205 del Reglamento. En dicho sentido como ha señalado esta Sala en sentencia de fechas 20-4-2022 y 23-12-2022 "En cuanto a las concretas circunstancias que para este Tribunal Supremo tenían virtualidad suficiente para justificar la expulsión, del examen de esa jurisprudencia se llega a la conclusión de que, en la mayoría de los supuestos, se consideró suficiente el encontrarse el extranjero en situación irregular pero sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008; ECLI:ES:TS:2008:2379), o incluso con el añadido de ignorar, por esa ausencia de documentación, no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional (sentencias de 26 de diciembre de 2007; ECLI:ES:TS:2007:8567; 14 de junio de 2007; ECLI:ES:TS:2007:4157 y de 5 de junio de 2007; ECLI:ES:TS:2007:4767)". Añadiendo que "Hemos de señalar que el art. 25 de la Ley de Extranjería, al regular los requisitos para la entrada en territorio español dispone en su apartado 1 que: "El extranjero que pretenda entrar en España deberá hacerlo por los puestos habilitados al efecto, hallarse provisto del pasaporte o documento de viaje que acredite su identidad, que se considere válido para tal fin en virtud de convenios internacionales suscritos por España y no estar sujeto a prohibiciones expresas. Asimismo, deberá presentar los documentos que se determinen reglamentariamente que justifiquen el objeto y condiciones de estancia, y acreditar medios de vida suficientes para el tiempo que pretenda permanecer en España, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios (...) En cuanto a la justificación de considerar tales circunstancias de agravación, la misma aparece explicitada en el considerando nº 6 del Reglamento (UE) 2016/399 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por el que se establece un Código de normas de la Unión para el cruce de personas por las fronteras (Código de fronteras Schengen): "El control fronterizo no se efectúa únicamente en interés de los Estados miembros en cuyas fronteras exteriores se realiza, sino en interés del conjunto de los Estados miembros que han suprimido los controles en sus fronteras interiores. El control fronterizo debe contribuir a la lucha contra la inmigración clandestina y la trata de seres humanos, así como a la prevención de cualquier amenaza a la seguridad interior, al orden público, a la salud pública y a las relaciones internacionales de los Estados miembros".

El artículo 4 de la Ley Orgánica 4/2000 señala que "1. Los extranjeros que se encuentren en territorio español tienen el derecho y el deber de conservar la documentación que acredite su identidad, expedida por las autoridades competentes del país de origen o de procedencia, así como la que acredite su situación en España", (...) habiendo señalado el Tribunal Supremo en sentencia de 19-12-2016 que " Ha de concluirse del precepto antes examinado, que la identidad de los extranjeros en España ha de acreditarse con la documentación de su País de origen --pasaporte-- y, además de ello, la acreditación de "su situación en España".

Asimismo como ha señalado igualmente esta Sala en sentencia de fecha 18-7- 2022 " la pauta de interpretación ofrecida por la Instrucción 11/2020 de 23 de octubre de 2020, del Ministerio del Interior cuando dispone que "En la misma, se consideran como circunstancias «que puedan motivar dicha» propuesta de expulsión, al amparo de lo establecido en el artículo 57.1º.a) de la LOEX, las siguientes, a título meramente ejemplificativos: «Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le consten antecedentes penales. Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad. La existencia de una prohibición de entrada anterior. Carencia de domicilio y documentación. El incumplimiento de una salida obligatoria. Imposibilidad de comprobar cómo y cuándo entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero, o la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje.»

Señalando asimismo que como consta en el documento nº 11 del expediente, en fase de alegaciones, este documento no es válido para el cruce de fronteras, como se ha indicado en la sentencia recurrida.

De otro lado, en cuanto a los antecedentes penales y policiales, respecto de los cuales alega el apelante que ha sido absuelto por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Gijón, cabe señalar que omite el mismo y no desvirtúa los restantes indicados en la propuesta de resolución y en la sentencia recurrida, en la que señala que "consta condena por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Burgos de fecha 9-2-2021 por conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas a la pena de multa y privación del derecho a conducir durante ocho meses, volviendo a ser detenido el 28-3-2021 por conducción sin licencia (elemento 15 del expediente administrativo), que culminó con sentencia condenatoria del Juzgado de lo Penal nº 3 de Gijón de fecha 17-1-2022, a las que se suman dos sentencias de 19-7-2022 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Gijón y de 22-10-2021 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Gijón por el mismo delito y una sentencia de 19-5-2021 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Gijón por conducción bajo influencia de bebidas alcohólicas, todo ello según documentación aportada por la demandada en el acto del juicio", cuyos antecedentes han sido recogidos asimismo como circunstancias agravantes en la resolución recurrida.

A las que igualmente cabe añadir que como consta en el hecho probado 2º de la resolución recurrida "D. Ricardo no presenta pasaporte ni documento de viaje que acredite su identidad, así como su situación como extranjero en España, por lo que a la circunstancia de encontrarse irregular en nuestro país, se une el hecho de encontrarse indocumentado". En dicho sentido se ha señalado en la sentencia recurrida, como se expuso anteriormente.

De otro lado, en cuanto a las alegaciones del apelante acerca del arraigo social y familiar, no pueden llegar a ser acogidas además de por lo ya razonado que determinaría su rechazo, porque no ha desvirtuado los razonamientos contenidos en la sentencia recurrida, pues como ha señalado esta Sala en sentencias de 25-2-2022 y 14-3-2022 "lógicamente tal situación de arraigo ha de acreditarse por quien lo invoca y además revestir entidad para revelar el quebranto o perjuicio en el caso de disponerse la expulsión efectiva del territorio español", ya que no resultan admisibles las alegaciones que invoca el apelante, máxime porque como ha señalado esta Sala en sentencia de fecha 25-2-2022: "No resultaría suficiente a los efectos de apreciar el arraigo el mero empadronamiento en un municipio del territorio español ( STS de 27 de mayo de 2008) ni la mera existencia de una oferta de trabajo es en sí misma relevante a los efectos de acreditar el arraigo ( STS 24 de mayo de 2007), pues no debemos olvidar que lo relevante no es la vocación de arraigo, que por sí sola no tiene ninguna virtualidad", por lo que en virtud de dichos razonamientos procede desestimar el recurso.

TERCERO.- Conforme al artículo 139 de la Ley 29/98 las costas de este recurso son de imposición a la parte apelante, si bien de acuerdo con el nº 4 del mismo y las circunstancias concurrentes procede limitarlas a la cantidad de 200 euros.