Última revisión
16/06/2023
Sentencia Contencioso-Administrativo 372/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 391/2021 de 30 de marzo del 2023
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Orden: Administrativo
Fecha: 30 de Marzo de 2023
Tribunal: TSJ Asturias
Ponente: MARIA JOSE MARGARETO GARCIA
Nº de sentencia: 372/2023
Núm. Cendoj: 33044330022023100184
Núm. Ecli: ES:TSJAS:2023:928
Núm. Roj: STSJ AS 928:2023
Encabezamiento
SENTENCIA: 00372/2023
RECURRENTE Don Hilario
PROCURADORA Doña Luisa Villagrá Álvarez
LETRADO Don Adolfo García Fanjul
RECURRIDO Consejería de Salud del Principado de Asturias
SERVICIO JURÍDICO DEL
PRINCIPADO DE ASTURIAS Don Pablo Cabo Pérez
CODEMANDADO Bilbao Compañía Anónima de Seguros y Reasegurados
PROCURADORA Doña María Begoña Tellado Egusquizaga
LETRADO Don Juan Luque Cabrera
CODEMANDADA Medicina Asturiana, S.A.
PROCURADOR Don Antonio Álvarez Arias de Velasco
LETRADO Don Javier Álvarez Arrias de Velasco
Ilmos. Señores Magistrados:
Doña María José Margareto García, presidente
Don Jorge Germán Rubiera Álvarez
Don Luis Alberto Gómez García
Don José Ramón Chaves García
Don Daniel Prieto Francos
En Oviedo, a treinta de marzo de dos mil veintitrés.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente
Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María José Margareto García.
Antecedentes
Fundamentos
Posteriormente se dictó resolución por la Consejería de Salud en fecha 22 de diciembre de 2021 que desestimó la reclamación por responsabilidad patrimonial en el Expediente nº NUM000.
A dichas pretensiones se opuso el Principado de Asturias en los términos que constan en su escrito de contestación a la demanda, señalando que en este caso la asistencia prestada fue correcta y adecuada a la lex artis, que no ha existido síndrome compartimental, sino una fascitis necrotizante y que el dolor durante los días 23 y 24 de de febrero de 2019 es valorado como "leve/moderado", constando en la historia clínica Millenium que el día 23 se avisa al médico de guardia (pág. 620) y el 24 el médico anota "se cura hoy por manchado del apósito y se retira redón" (pag. 262). En ningún momento se hace referencia a una clínica compatible con síndrome compartimental que cursa con dolor excesivo, intenso y mayor del que se cabría esperar para la lesión sufrida, que no existió una inobservancia del deber de cuidado puesto que, en todo momento, ha existido un seguimiento continuo y estrecho de la paciente, tratando tanto la patología inicial del paciente (tumoración muslo derecho) mediante tratamiento quirúrgico, como las complicaciones sufridas durante el período postoperatorio de manera apropiada, inmediata, sin dilaciones indebidas, y acorde a las pautas y estándares habituales establecidos en las guías de práctica clínica. La lesión podría obedecer a las repetidas intervenciones sobre la lesión y la lesión nerviosa está contemplada en los documentos de consentimiento informado firmados por el paciente. Por todo ello, no se aprecia fundamento alguno para la exigencia de responsabilidad patrimonial a esta administración, interesando la desestimación del recurso.
Asimismo se opuso a la demanda SEGUROS BILBAO, C.A. de SEGUROS Y REASEGUROS, alegando, en primer lugar, prescripción de la acción y la adhesión a la contestación a la demanda presentada por el Principado de Asturias, ya que en el presente caso está claro que no se aprecia ningún tipo de mala praxis, así como el consentimiento informado y los riesgos que señala, así como que consta en la Historia Cínica Millenium que existió un correcto seguimiento, y las hojas de curso clínico de hospitalización en las que constan las anotaciones practicadas propias de órdenes y visitas médicas que confirman el correcto seguimiento que deja señaladas. Y en los Fundamentos de Derecho que no concurren todos los requisitos para que haya lugar a la existencia de la responsabilidad patrimonial, con ausencia de antijuridicidad y que la carga de la prueba recae sobre el demandante, así como que debe apoyarse en certeza probatoria y no en meras conjeturas, hipótesis o probabilidades, interesando la desestimación del recurso.
Igualmente se opuso a la demanda MEDICINA ASTURIANA "CENTRO MÉDICO DE ASTURIAS", alegando la ausencia de cualquier tipo de responsabilidad de la misma, ya que el motivo básico de la denuncia se concentra en la falta de seguimiento de los días 23 y 24 de febrero de 2019, incluso por la pérdida de la historia clínica, lo que impugna citando las diversas actuaciones seguidas que concreta en las hojas de curso clínico de hospitalización con las órdenes y visitas médicas correspondientes que constan en los Folios 50, 209 y 262 del expediente remitido por SESPA, y en las Hojas de Enfermería que se dicen omitidas (folios 501 y 502) las curas de la herida quirúrgica, los cuidados de drenaje (folios 57, 62 y 63), la vigilancia de la temperatura cutánea (folio 65) , la evaluación del eritema y vigilancia de la piel (folio 65, 66 y 187) , los registros de temperatura (folio 14), las mediciones de tensión arterial (folio 15), evaluación del dolor (folio 37) y saturación de oxígeno (folio 47). Y que no concurrían los síntomas del síndrome compartimental, en tanto que el dolor característico de este síndrome es de naturaleza excesiva e intensa y consta al Folio 37 del expediente y la Historia Clinica derivada del Milenium del HUCA que el dolor de este paciente era moderado o leve en las cuatro ocasiones en las que fue valorado el día 23 y siempre leve en todas las visitas del día 24 que se dice en la demanda no existieron (las de las 13,18 horas, 19,23 horas y 23,45 horas) y que tampoco consta la existencia del resto de síntomas de esta enfermedad como son la palidez, la ausencia de pulsos, las parestesias o la parálisis de la extremidad afectada y que no concurre el elemento antijurídico del daño, interesando la desestimación del recurso.
Dichos preceptos establecen, en sintonía con el art. 106.2 de la CE, un sistema de responsabilidad patrimonial: a) unitario: rige para todas las Administraciones; b) general: abarca toda la actividad -por acción u omisión- derivada del funcionamiento de los servicios públicos, tanto si éstos incumben a los poderes públicos, como si son los particulares los que llevan a cabo actividades públicas que el ordenamiento jurídico considera de interés general; c) de responsabilidad directa: la Administración responde directamente, sin perjuicio de una eventual y posterior acción de regreso contra quienes hubieran incurrido en dolo, culpa, o negligencia grave; d) objetiva: prescinde de la idea de culpa, por lo que, además de erigirse la causalidad en pilar esencial del sistema, es preciso que el daño sea la materialización de un riesgo jurídicamente relevante creado por el servicio público; y, e) tiende a la reparación integral.
En particular, en el ámbito sanitario, cabe recordar, entre otras, la STS, Sala 3ª, de 10 de mayo de 2005 (rec. núm. 6595/2001), que señala que "...como este Tribunal Supremo tiene dicho en jurisprudencia consolidada -y que, por lo reiterada, excusa la cita- el hecho de que la responsabilidad extracontractual de las Administraciones públicas esté configurada como una responsabilidad objetiva no quiere decir, ni dice, que baste con haber ingresado en un centro hospitalario público y ser sometido en el mismo al tratamiento terapéutico que el equipo médico correspondiente haya considerado pertinente, para que haya que indemnizar al paciente si resultare algún daño para él. Antes al contrario: para que haya obligación de indemnizar es preciso que haya una relación de nexo causal entre la actuación médica y el daño recibido, y que éste sea antijurídico, es decir: que se trate de un daño que el paciente no tenga el deber de soportar", debiendo entenderse por daño antijurídico, el producido "(cuando) no se actuó con la diligencia debida o no se respetó la lex artis ad hoc".
En consecuencia, lo que resulta exigible a la Administración Sanitaria "... es la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en este tipo de responsabilidad es una indebida aplicación de medios para la obtención de resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente" ( STS de 7 de marzo de 2007, rec. núm. 5286/2003).
Hemos de subrayar la carga de la prueba que asiste al demandante bajo los términos contundentes del art. 67.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común: "...en la solicitud que realicen los interesados se deberán especificar las lesiones producidas, la presunta relación de causalidad entre éstas y el funcionamiento del servicio público, la evaluación económica de la responsabilidad patrimonial, si fuera posible, y el momento en que la lesión efectivamente se produjo, e irá acompañada de cuantas alegaciones, documentos e informaciones se estimen oportunos y de la proposición de prueba, concretando los medios de que pretenda valerse el reclamante".
Sostenido en la demanda que la asistencia sanitaria prestada no se ajustó a la "lex artis", conviene recordar que la jurisprudencia (por todas la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2011), viene exigiendo, esencialmente, para la declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración los siguientes requisitos: 1) Que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga la obligación de soportar; 2) Que dicha lesión sea real, efectiva y susceptible de valoración económica; y 3) Que el daño sea imputable a la Administración y se produzca como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, en el más amplio sentido de actuación, en una relación causa efecto entre aquel funcionamiento y la lesión, sin que sea debida a causa de fuerza mayor; y ello cuando se proyecta sobre la responsabilidad de la Administración Sanitaria, exige fijar un parámetro que permita establecer el grado de corrección de la actividad administrativa a la que se imputa el daño, es decir, hay que diferenciar en qué supuestos el resultado dañoso se puede imputar a la actividad asistencial, y aquellos que derivan de la evolución natural de la enfermedad y ese parámetro delimitador viene referido a la "lex artis", de forma que el elemento de responsabilidad patrimonial desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad, ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien éste obedece a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente" ( STS de 22-12-2001). En definitiva, la jurisprudencia une el concepto de infracción de la "lex artis" con el relativo a la antijuridicidad del daño y considera que si la intervención estaba indicada y se ha realizado con arreglo al estado de saber del momento de que se trate, el resultado dañoso que pueda producirse no es antijurídico (asimismo, art. 141.1 de la Ley 30/1992, en la redacción dada por la Ley 4/1999). Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1999 "La mecánica de la responsabilidad patrimonial de la Administración no puede objetivarse hasta el extremo de pretender deducirla siempre que se produce un resultado lesivo por el mero hecho de los servicios sanitarios públicos". Por otra parte, como señala la STS Sala 3ª, sec. 6ª, de 21-3-2006, "no basta para dar lugar a la responsabilidad patrimonial la apreciación de deficiencias en la atención médica prestada, siendo necesario que el perjuicio invocado y cuya reparación se pretende sea una consecuencia o tenga como factor causal dicha prestación sanitaria".
Además, no se debe olvidar que la obligación del profesional de la medicina es una obligación de medios y no de resultados, es decir, la obligación se concreta en la debida asistencia sanitaria y no en garantizar en todo caso la curación del enfermo, igual que lo exigible no es más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la ciencia y práctica médicas, pues en definitiva la base en materia de responsabilidad sanitaria es una aplicación incorrecta de medios para la obtención del resultado ( sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2007, entre otras muchas).
Habiendo sido intervenido dicho recurrente el día 21 de febrero de 2019 de una voluminosa tumoración lipomatosa en cara anterior raíz de muslo derecho, señalando igualmente el citado el Jefe de Servicio de Traumatología y Cirugía Ortopédica del HUCA en su informe de 31-7-2020 "Cirugía sin incidencias intraoperatorias".
El recurrente en su demanda apoya básicamente sus pretensiones, como se dijo en el F.Dº.2º., en la falta de historial clínico de seguimiento durante los días 23 y 24 de febrero de 2019, correspondientes al sábado y domingo respectivamente, y que desconoce la evolución posterior de los días 23 y 24 de febrero de 2019 ya que, pese a la petición del historial clínico correspondiente a esos días, incluidas las hojas de enfermería, no se le proporcionaron por parte del HUCA, significando asimismo que esos días corresponden a fin de semana, sábado y domingo, pues la siguiente referencia en su historial clínico a su evolución es del día 25-2-19, lunes, fecha en la que presentaba un hematoma, así como que la dejadez en la vigilancia del paciente llevó aparejada una falta de oportunidad terapéutica y diagnóstica, según ha dejado señalado.
Sin embargo, dicho motivo de recurso no puede ser acogido, pues basta con la lectura de lo actuado en el expediente administrativo y en esos días concretos de 23 y 24 de febrero de 2019 para rechazar las alegaciones del recurrente, como se detalla a continuación y consta en el citado expediente administrativo. Así, consta el día 23 citado la Médico que realizó la consulta C.N. y que realizó la indicación que señala a las 11:00 (folio 209), y el día 24 expresado la hora de servicio a las 10:20, firmado por A.L.T. indicando que "se cura hoy por manchado del aposito y se retira redon (20cc)" (folio 262). Y en las notas clínicas de Enfermería, el día 23 citado señala que a las 9:53 G.C. "Se avisa a MG, ya que el paciente comienza de nuevo con náuseas y cefalea brusca, pongo ondansetron y tramadol de rescate. TA. 105/62/90. Afebril". Seguidamente, a las 20:50, A.R. "Pasa la tarde sin nauseas ni cefalea". Y el día 24 referido a las 13:24, C.R. "HDA estable. Sin nauseas ni cefalea. Retirado drenaje con escaso contenido hemático. Cura (...) Dolor controlado". Y a las 14:27 "Retirados sueros por OM" y a las 23:44 por S.S. "Curada zona superior de herida quirúrgica" (Folios 501 y 502).
Del mismo consta que fue tomada la temperatura el día 23-2-19 a las 8:51 y a las 15:53, siendo de 35,6 y 35,4. Y el día 24-2-2019 a las 12:03 y a las 16:03, de 35,9 y 35,8 (folio 14) y la frecuencia cardiaca el día 23-2-19 a las 8:51 y el 24-2- 19 a las 12:03 (folio 15). Y asimismo el dolor el día 23-2-19 en cuatro ocasiones a las 5:49, a las 9:34, 17:41 y 22:16, siendo leve y moderado. Y el día 24-2-2019 en tres ocasiones, a las 13:18, a las 19:23 y a las 23:45, siendo en todas ellas leve.
En dicho sentido se señala también en el referido informe del Jefe de Servicio de Traumatología y Cirugía Ortopédica del HUCA de 31-7-2020 que "Durante los días 23 y 24 el paciente tuvo un seguimiento hospitalario adecuado, tanto por parte del servicio de enfermería como del Servicio de Traumatología (...) Se revisó la zona intervenida y la evolución clínica general del paciente en varias ocasiones".
En el mismo sentido el Consejo Consultivo ha señalado la asistencia médica prestada al recurrente detallando los folios del expediente administrativo al respecto y que dicha asistencia los días 23 y 24 de febrero de 2019 está debidamente documentada.
Por todo ello, a la vista de los razonamientos expuestos y las actuaciones expresadas detalladas es por lo que procede rechazar en dicho sentido las pretensiones del recurrente, habida cuenta que ha de ser igualmente considerado que el mismo al tiempo de formular su demanda ya disponía del expediente administrativo, además de poder hacer uso de lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 29/98.
Seguidamente, en cuanto al día 25-2-2019 en que se evidenció el hematoma es preciso señalar que el mismo consta como un riesgo en el consentimiento informado, al igual que las infecciones y la lesión neurológica. Habiendo señalado el citado informe del Jefe de Servicio de Traumatología y Cirugía Ortopédica del HUCA de 31-7-2020 que "Las revisiones de la herida quirúrgica por hematomas o sobreinfecciones son complicaciones descritas en el consentimiento informado y, como tales, considero que han sido tratadas de manera adecuada por nuestro Servicio". Precisando igualmente el mismo que el citado día 25-2-2019 se realiza una intervención urgente de limpieza y revisión de región intervenida, y el perito D. Ambrosio al minuto 19,08 que el hematoma no provocó la parálisis del nervio femoral y a los minutos 7,29 y 25,05 que el hematoma apareció el día 25.
Y en cuanto al síndrome compartimental para su resolución es preciso tener en cuenta que en este caso se ha practicado prueba pericial, a instancia de la parte recurrente por el Sr. Aureliano, licenciado en Medicina y Cirugía y por SEGUROS BILBAO, C.A. de SEGUROS Y REASEGUROS, en el informe emitido por el Sr. Ambrosio, especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología, de cuya especialidad carece aquél, y sin que se haya practicado prueba pericial judicial que sometida a contradicción avalara la tesis sustentada por la parte recurrente. Y ello porque frente a lo señalado en el informe del perito del recurrente, de forma coincidente el informe del Jefe de Servicio de Traumatología y Cirugía Ortopédica del HUCA de 31-7-2020 ha señalado que "Es imposible determinar que la lesión del nervio crural sea consecuencia de un síndrome compartimental agudo tal y como asegura el perito. El síntoma inicial y principal de sospecha es el dolor intenso en la región afectada, no siendo mencionado en ningún momento durante el seguimiento postoperatorio de este paciente". Y en el mismo sentido manifestó el perito Sr. Ambrosio al minuto 11 que no había evidencia de síndrome compartimental, pues explicó que se acumula la presión y que produce dolor excesivo y que aquí no había síntoma y al minuto 19,12 que no hubo clínica, ni de síndrome compartimental, remitiéndose a la página 12 de su informe, según dejó manifestado y que en este caso era imposible porque no había afasia, manifestando al minuto 26 que en este caso no es la causa de la lesión del nervio femoral, conforme dejó detallado. Por lo que en este caso de acuerdo con los razonamientos expuestos y valorada la prueba conforme a las reglas de la sana crítica es por lo que procede desestimar el recurso.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido: Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora Sra. Villagrá Álvarez, en nombre y representación de D. Hilario, contra la desestimación presunta y resolución de fecha 3 de febrero de 2022 de la Consejería de Salud del Principado de Asturias; resolución que se mantiene por ser conforme a derecho. Sin costas.
Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala recurso de casación en el término de treinta días, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

