Sentencia Contencioso-Administrativo 400/2024 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 266/2023 de 30 de abril del 2024

PRIMERO.- ACTUACIÓN RECURRIDA Y ANTECEDENTES.

Por la Procuradora doña Marta Alperi Prieto, actuando en nombre y representación de don Jose Pedro, se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional del Principado de Asturias, de fecha 20 de enero de 2023, por la que se estima en parte la reclamación nº NUM000, presentada frente a el Acuerdo de liquidación dictado por el Jefe del Área de Inspección de los Servicios Tributarios del Principado de Asturias el 26 de octubre de 2020 (expediente NUM001; Acta 02, nº NUM002), respecto del impuesto de sucesiones en relación con la herencia de don Blas.

Como antecedentes fácticos de la presente Litis cabe señalar, tomando como referencia los recogidos en la Resolución del TEARA, los del escrito de demanda, y los que se derivan del E.A., los siguientes:

1º D. Blas falleció el 13/03/2015, en estado de casado en gananciales con Dª Elvira, con quien tuvo 8 hijos, Enriqueta, Daniel, Felisa, Doroteo, Bruno, Eduardo, Jose Pedro y Estanislao, habiendo premuerto el hijo Estanislao dejando dos hijos, Fausto y Leticia. D. Blas había otorgado testamento ante el Notario Don José Miguel Sánchez-Andrade Fernández en fecha 1 de octubre de 2010, al número 2091 de su protocolo.

2º Los herederos presentaron la correspondiente declaración por el Impuesto sobre Sucesiones, modelo 660 (nº NUM003), presentando los aquí reclamantes las preceptivas autoliquidaciones, modelos 650, con los siguientes datos: Jose Pedro: Autoliquidación nº NUM004, Base Imponible 289.952,36 euros, aplicando, además de la reducción por parentesco, reducción por adquisición de empresa de 228.024,72 euros y por adquisición de vivienda habitual de 47.163,89 euros. No ingresó cantidad alguna.

3º Por la Inspección Tributaria del Principado de Asturias, en actuaciones inspectoras iniciadas el 19, 20, 22 y 22/02/2019 a D. Daniel, D. Bruno, D. Jose Pedro y Dª Felisa, respectivamente, fueron incoadas con fecha 28/07/2020 Actas de Inspección A02, nº s NUM005, NUM006, NUM002, NUM007 a los citados obligados tributarios, respectivamente, por el Impuesto sobre Sucesiones devengado al fallecimiento de D. Blas.

4º Tras actuaciones inspectoras se comprobó lo siguiente: La reducción por adquisición de empresa y por adquisición de vivienda habitual aplicada y su cuantía.

Legó el causante el usufructo universal vitalicio a la esposa que, nacida el NUM008/1927, y con 87 años a fecha de devengo, es del 10% conforme al art. 26 Ley ISD.

Los legados de la Cláusula Segunda del testamento consisten: a los hijos Daniel, Bruno y Jose Pedro, por terceras iguales partes, la nuda propiedad de las participaciones sociales de las que el causante sea titular de la sociedad CANBAR INVERSIONES, SL; y a los hijos Enriqueta, Daniel, Felisa, Doroteo, Bruno, Eduardo y Jose Pedro y nietos Fausto y Leticia, por octavas iguales partes, los hijos por cabezas y los nietos por estirpes, las acciones de las que sea titular el causante de la sociedad NIKOBRI, SICAV.

5º A fecha de fallecimiento el causante era titular de 16.452 participaciones sociales de la sociedad CANBAR INVERSIONES SL. Dicha sociedad, que actúa como matriz de otras (constituyendo un Holding), tiene los siguientes porcentajes de participación en los fondos propios de otras entidades: en Kobrither SA 90%; en Dusel SA 99,90%; en Duserali SL 99,90%; en Unileo SA 5,01%; y en Medicina Asturiana SA 5,26%

6º La participación que ostentaba la sociedad Canbar Inversiones SL en la mercantil Duserali SL era de un 99,90%, por lo tanto, el valor de la participación es de 3.274.567,23 x 0,999 = 3.271.292,66 euros.

Se considera por la Inspección que están afectos a la actividad desarrollada por la sociedad Duserali SL la totalidad de los bienes del activo, salvo los siguientes:

a) Inversiones financieras en empresas del grupo l/p 2.349.450,03

b) Inversiones financieras l/p 246.227,48

c) Inversiones financieras c/p 50.000.

7º Así, procede eliminar como elementos afectos a la actividad empresarial de la sociedad Duserali SL (de la que la sociedad Canbar Inversiones SL ostenta el 99,90% de su capital social) la cantidad de 2.645.677,51 euros, y, por ende, corregir el porcentaje de reducción por adquisición de empresa o participación determinándolo en el 76,10%, y la base imponible del obligado tributario.

8º Por otro lado, interpretando las dos primeras cláusulas del testamento, la inspección valora el legado de la nuda propiedad de las participaciones de Canbar Inversiones SL, que el testador había dejado a sus hijos D. Daniel, D. Bruno y D. Jose Pedro, en atención al legado del usufructo universal y vitalicio dejado a su esposa, madre de los anteriores, de forma que, en atención a la edad de la viuda, fija el valor del usufructo en un 10%, y el de la nuda propiedad en un 90%.

9º La Inspección fijo la base imponible de don Bruno en 749.728,05 euros sobre la que aplica los porcentajes de reducción que, en el caso de las participaciones es del 76,10 %.

10º Tras la fase procedimental de alegaciones, la Inspección procede a realizar la liquidación del Impuesto de Sucesiones frente al aquí recurrente, partiendo de una base liquidable calculada en 171.805,47 euros, lo que determina una cuota tributaria de 26.910,09 euros; intereses de demora de 5.212,02 euros, y una deuda Tributaria total de 32.122,11 euros.

11º El 26 de noviembre de 2020 se interpone por el aquí actor reclamación económico-administrativa, que es desestimada por la Resolución aquí impugnada.

La Resolución del TEARA aborda las tres cuestiones esenciales que se suscitaban en la reclamación, y que se reiteran en el escrito de demanda del presente procedimiento, a saber: 1º cuales es, en realidad, el alcance de los derechos legitimarios de los llamados en la sucesión teniendo en cuenta el usufructo universal vitalicio instituido por el testador para la cónyuge viuda; 2º Si la reducción por adquisición de vivienda habitual debe incluirse el valor del garaje y trastero; y, 3º El criterio de la Inspección con arreglo al cual, la reducción prevista en el artículo 20.2.c) de la Ley 29/1987, de 18 de diciembre del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones únicamente resultaría de aplicación a parte del valor de las participaciones en la entidad "CANBAR INVERSIONES SL" objeto de transmisión, en relación con su participación en la mercantil DUSERALI SL. Sobre todas ellas haremos un análisis individualizado.

SEGUNDO .- POSICIÓN DEL RECURRENTE.

El recurrente combate la motivación del Acuerdo de liquidación, y de la Resolución del TEARA, en atención a los siguientes argumentos:

1º Distingue entre la cláusula Primera del testamento de don Blas, y la segunda, referente al usufructo, exclusivamente, de las participaciones sociales de las que sea titular de Canbar Inversiones, S.L. De esta forma, sostiene que una interpretación conjunta de ambas lleva a concluir que respecto a sus herederos, con la inclusión de esta cláusula SEGUNDA no era legarles a todos la nuda propiedad de sus participaciones a partes iguales, una vez que falleciera su esposa, sino legarles precisamente sólo a tres de ellos dicha propiedad y el usufructo a todos ellos. Su verdadera voluntad era mantener la dirección de la sociedad Canbar Inversiones, S.L. en los tres hijos que venían dedicándose a ella personalmente, Daniel, Bruno y Jose Pedro, sin tener que privar a su esposa y al resto de herederos de los ingresos derivados de la misma. En definitiva, lo que estableció el testador fue un usufructo sucesivo, distinguiendo a los que debían ser finalmente nudos propietarios y los usufructuarios sucesivos al fallecimiento de su esposa. Y ello, afecta completamente a todas las liquidaciones tributarias derivadas del presente expediente, pues para valorar el mismo habrá que atender a la edad de los usufructuarios más jóvenes ( art. 51.5 del R.D. 1629/1991), que en este caso serían Fausto y Leticia, cuyas edades, al momento del devengo del Impuesto, eran las de 11 y 16 años. En definitiva, siendo la edad de los usufructuarios inferior a los 20 años, el valor del usufructo se estima en el 70% del valor de las participaciones sociales, y por tanto, el valor de la nuda propiedad que es lo que realmente adquieren Daniel, Bruno y Jose Pedro es el 30%

2º Sobre la inclusión de las plazas de garaje y trastero en la reducción por transmisión de vivienda habitual, afirma que el razonamiento empleado por el Tribunal económico Administrativo Regional del Principado no es correcto, atendiendo al concepto de vivienda habitual regulado en los artículos 68.1.3º y 4º de la Ley del IRPF, en su redacción a fecha 31/12/2012 y artículos 54 y 55.2 del Reglamento.

3º Sobre la afectación y la vinculación de la mercantil Duserali a la actividad principal de la empresa familiar, Canbar, y la correspondiente reducción de las participaciones, razona que la sociedad que encabeza el grupo empresarial de la familia Estanislao Felisa Jose Pedro es CANBAR INVERSIONES S.L., siendo de esta de quien se descuelgan el resto de sociedades del grupo, de forma que se encuentra claramente probada la afección de todas las mercantiles a la actividad de CANBAR por cuanto cada una de ellas desempeña un rol diferente que complementa la actividad de las demás, conformando una unidad de negocio.

En particular, respecto de DUSERALI, a diferencia de lo que señala el TEARA, su objeto social se encuentra delimitado de forma muy clara y sin género de dudas en sus Estatutos Sociales y, atendiendo a él, señala que como indubitado que la interpretación que hace la AEAT sobre la no afección a la actividad de los activos financieros que permiten, precisamente, la promoción, el desarrollo y la financiación de las diferentes empresas es del todo punto errónea.

Con remisión al art. 29.1.c) de la LIRPF, expone: a) El grupo empresarial de la familia Estanislao Felisa Jose Pedro es innegable que necesita prendas de vestido y calzado y locales comerciales para la venta de dichas prendas; b) Para disponer de existencias y de activos inmobiliarios hace falta de manera fundamental capital, que puede ser propio o ajeno y; c) Dicho capital exige una remuneración, para compensar a los socios del riesgo y ventura que asumen para financiar una actividad.

En definitiva, defiende el actor, el capital, que resulta necesario para la actividad de la mercantil, se trata de un activo financiero que se encuentra presente en los activos del balance de DUSERALLI y en las participaciones de NOKOBRI, no compartiendo la interpretación del TEAR y la AEAT en relación al mismo, conforme a la cual esas retenciones se realizan con el fin de eludir la tributación que deberían asumir en sus declaraciones de la renta los socios si se produjeran como reparto de dividendos de CANBAR. Esos beneficios retenidos deben considerarse como activos igual de necesarios para la obtención de rendimientos que los locales comerciales registrados en el inmovilizado de DUSEL o las existencias de prendas textiles del balance de KOBRITHER. La no reinversión en nuevos activos inmobiliarios o textiles para el grupo empresarial, añade, viene justificada por decisiones estratégicas en un entorno económico -crisis económica mundial- que no aconsejaba ni el crecimiento del negocio textil ni la compra; a lo razonado en la STS de 10 de enero de 2022 ( recurso 1563/2020 ); y, a la Resolución del Parlamento Europeo, de 8 de septiembre de 2015, sobre las empresas familiares en Europa. Cita el artículo 6.3 del Real Decreto 1704/1999, por el que se determinan los requisitos y condiciones de las actividades empresariales y profesionales y de las participaciones en entidades para la aplicación de las exenciones correspondientes al Impuesto sobre Patrimonio; y dos consultas vinculantes de la propia Dirección General de Tributos de fecha 28/02/2007 y la número V2129-07 de fecha 08/10/2007.

TERCERO .- POSICIÓN DE LAS ADMINISTRACIONES DEMANDADAS.

La Letrada de los Servicios Jurídicos del Principado de Asturias destaca la reproducción argumental que el actor efectúa en su demanda respecto de los motivos expuestos en la reclamación económico-administrativa, por lo que, inicialmente, se remite a los antecedentes y fundamentos de la Resolución del TEARA. No obstante, añade:

1º De la literalidad del testamento no resulta que el testador haya establecido usufructo sucesivo alguno, pudo haberlo hecho, pero no fue eso lo que dispuso.

2º En el presente supuesto, tal y como claramente explica el TEARA, las plazas de garaje y trastero no pueden asimilarse a la vivienda habitual, por haber sido adquiridos en momentos distintos al de la vivienda, e, incluso, los garajes están ubicados en otro edificio.

3º En el acuerdo de liquidación de fecha 26 de octubre de 2020 se contiene el balance de DUSERALI S.L. a la fecha de devengo del impuesto (folio 52 del expediente), y los motivos por los que el Área de Inspección considera que tres de las partidas del activo (inversiones financieras en empresas del grupo l/p, inversiones financieras l/p e inversiones financieras c/p) no están afectas a la actividad empresarial (folios 52 a 54 del expediente). Destaca la remisión del TEARA a la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2013 (recurso de casación 2289/2011) -en lo que se refiere a la participación en SICAVs- y a lo dispuesto en el artículo 29 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (y el art. 22 del R.D. 439/2007 por el que se aprueba el Reglamento del IRPF que lo complementa) -que contiene el concepto de elementos patrimoniales afectos a una actividad económica.

4º Finalmente, en relación con los informes periciales elaborados por la mercantil Kroll Advisory S.L. y por un Catedrático de Derecho financiero y Tributario, considera aplicable lo manifestado por esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, en su sentencia de fecha 14 de octubre de 2021 (recurso 778/2019), en su Fundamento de Derecho Sexto.

La Abogada del Estado, en su escrito de contestación, se opone a la pretensión del recurrente, y aduce, tras referir los antecedentes fácticos esenciales:

1º En el presente caso la interpretación del testamento, a los efectos tributarios que aquí nos conciernen, no deja lugar a dudas. Los legados distribuidos en la Cláusula segunda quedan supeditados y dependientes del resultado o efectividad de la Cláusula primera. Esta y no otra es la voluntad expresada por el testador e inteligible claramente de su literalidad, pues no es coherente sostener que la intención subyacente era establecer un usufructo sucesivo a la vista del carácter universal del legado a su esposa. Es por ello que atendiendo al testamento, como norma fundamental reguladora de la sucesión, la regularización practicada resulta conforme a Derecho, y todo ello sin perjuicio de los pactos alcanzados por los herederos y legatarios ( art. 27.1 de la Ley 29/1987 de 18 de diciembre del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones).

2º En el caso de autos, la vivienda habitual está sita en la CALLE000, en Oviedo. Se adquirió el 19 de diciembre del año 1974. Al margen se encuentra:

- Un trastero en el mismo portal de la CALLE001, adquirido el 11 de marzo de 1988 (catorce años después de la vivienda habitual, por lo que no es sostenible la unidad de acto).

- Un garaje y trastero en un portal distinto, en la CALLE002 adquiridos el 21 de noviembre de 1974 (antes siquiera de que se adquiriera la vivienda habitual, quedando rota la unidad de acto).

- Un garaje y trastero en un portal distinto del correspondiente a la vivienda habitual, en la CALLE003, adquirido el 28 de enero de 1995 (más de veinte años después de la adquisición de la vivienda habitual).

En definitiva, no se cumplen los requisitos de adquisición conjunta, conforme los artículos 54 y 55 del Reglamento de desarrollo de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas aprobado por Real Decreto 439/2007 de 30 de marzo.

3º En cuanto a la reducción por adquisición de empresa, atendiendo a la adquisición mortis causa de las participaciones referidas en el acuerdo de liquidación y en la resolución recurrida sobre la entidad CANBAR INVERSIONES S.L., la partida primera y principal está conformada por una inversión en NIKOBRI, una sociedad de inversión de capital variable o SICAV, esto es, una institución de inversión colectiva de carácter financiero ( art. 29 de la Ley 35/2003 de 4 de noviembre de Instituciones de Inversión Colectiva). Atendida la naturaleza de esta entidad, resulta indudable la aplicación del artículo 5.1 in fine del RD 1704/1999 de 5 de noviembre , por el que se determinan los requisitos y condiciones de las actividades empresariales y profesionales y de las participaciones en entidades para la aplicación de las exenciones correspondientes en el Impuesto de Patrimonio, que excluye esta exención a las participaciones en instituciones de inversión colectiva.

Respecto de las restantes partidas excluidas, destaca que la resolución impugnada admite que los elementos patrimoniales consistentes en la participación en fondos propios de una entidad y de la cesión de capitales a terceros pueden llegar a considerarse afectos a la actividad económica, pero ello debe quedar en todo caso debidamente probado y acreditado por el contribuyente, en cuanto que al mismo le incumbe la prueba según el art. 105 de la Ley General Tributaria.

CUARTO .- SOBRE LA INTERPRETACIÓN DE LAS CLÁUSULAS TESTAMENTARIAS, Y LA CONCURRENCIA DE USUFRUCTOS SUCESIVOS.

Abordando el primer motivo de la reclamación económico-administrativa, que coincide con el primero de los argumentos impugnatorios que se recogen en el escrito de demanda, referente a cuál fue la voluntad del testador al redactar las dos primeras cláusulas testamentarias, y, específicamente, a la hora de fijar los legados que contienen, el TEARA, después de transcribir literalmente las mismas, razona: " De modo que en las disposiciones testamentarias el causante deja el usufructo universal vitalicio a la cónyuge viuda. Es muy habitual en los matrimonios el deseo de que al fallecimiento de uno de ellos el otro quede disfrutando de todos los bienes, y así es muy frecuente la disposición testamentaria en virtud de la cual el testador lega al cónyuge viudo el usufructo universal y vitalicio de todo el patrimonio hereditario (superior a su cuota viudal legítima, que es el usufructo de 1/3), imponiendo a los herederos forzosos que no lo aceptaran la limitación de recibir solo lo que por legitima estricta les corresponda. Esta cláusula testamentaria, también llamada cautela socini, implica que el testador atribuye a los herederos forzosos un valor superior a su legítima (les deja todo, los 3/3, en lugar de los 2/3 de legítima) pero enteramente gravado con usufructo, es decir, atribuye a los herederos forzosos más de lo que les corresponde por legítima (1/3 estricta + 1/3 mejora) pero con la carga de soportar el usufructo del cónyuge viudo sobre todos los bienes mientras éste viva. Si bien la cautela socini no está regulada expresamente en el Código Civil, el Tribunal Supremo ha declarado su validez.

...

De lo que resulta que corresponde a los herederos y legatarios la propiedad de todos los bienes, si bien gravados con el usufructo universal de la cónyuge viuda porque así lo dispuso el testador. Y este legado de la cláusula Primera prevalece sobre los legados de la cláusula Segunda que, ya advierte expresamente el testador, subordinada a la primera. De manera que el legado a los 7 hijos y 2 nietos del usufructo de las participaciones de Canbar Inversiones SL no tiene efectividad en tanto el usufructo corresponde a la cónyuge viuda por la disposición de la cláusula primera en tanto ésta sobrevive al causante. Cuestión y situación distinta se produciría si la cónyuge no viviera al fallecimiento del causante, supuesto en que ya no operaría la cláusula primera y operaría íntegramente la segunda".

Tras hacer referencia al planteamiento del reclamante, y a la norma que rige los usufructos simultáneos y sucesivos ( art. 469 C.C.) , afirma: " En el caso examinado, en el título constitutivo -testamento- no se establece por el testador usufructo sucesivo alguno. Los legados dispuestos en la cláusula Segunda son subordinados al dispuesto en cláusula Primera, que clara y expresamente dispone legado de usufructo universal vitalicio al cónyuge (cautela socini). Por lo que, en tanto que dando primacía y preeminencia al usufructo universal de la cónyuge, y habida cuenta que la cónyuge vive tras fallecer el causante, el dispuesto con carácter subordinado -legado de usufructo simultáneo o cousufructo de los siete hijos y dos nietos de las participaciones sociales de Canbar Inversiones SL- carece de efectividad. El testador pudo, si así hubiera sido su voluntad, instituir usufructo sucesivo, pero no fue eso lo que dispuso en testamento".

En definitiva, lo que interpreta la Administración Tributaria primero, y el TEARA después, es que, conforme a la dicción de la segunda cláusula testamentaria, la voluntad palmaria del testador era constituir únicamente un legado universal y vitalicio a favor de su esposa, de forma que la segunda cláusula solo sería efectiva, en lo que al legado se refiere, en el supuesto de premoriencia de esta al testador. Ello, obviamente, resulta trascendente a los efectos que aquí nos interesan, a la hora de determinar el valor de la nuda propiedad de las participaciones en la mercantil Canbar Inversiones SL, que por vía de legado atribuye don Blas a tres de sus hijos, puesto que si únicamente consideramos el usufructo a favor de la viuda, teniendo en consideración su edad, el valor desciende a un 10%, de forma que el de la nuda propiedad se fija en el 90%. Sin embargo, si considerásemos que lo que el testador establece es un usufructo sucesivo, a tenor del art. 51.5 del R.D. 1629/1991, de 8 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, el valor de la nuda propiedad se calculará teniendo en cuenta el usufructo de mayor porcentaje y a la extinción de este usufructo pagará el nudo propietario por el aumento de valor que la nuda propiedad experimente y así sucesivamente al extinguirse los demás usufructos. Y, a tenor del art. 49 del mismo reglamento: " Para la valoración de los derechos de usufructo y nuda propiedad se aplicarán las reglas siguientes:... b) En los usufructos vitalicios se estimará que el valor es igual al 70 por 100 del valor total de los bienes cuando el usufructuario cuente menos de veinte años, minorándose el porcentaje en la proporción de un 1 por 100 por cada año más, con el límite mínimo del 10 por 100.

c) El valor de la nuda propiedad se computará por la diferencia entre el valor del usufructo y el valor total de los bienes. En los usufructos vitalicios que, a su vez, sean temporales, la nuda propiedad se valorará aplicando, de las reglas anteriores, aquella que le atribuya menor valor...". Es decir, como sostiene el actor, el valor de la nuda propiedad se fijaría en el 30% del valor de las participaciones, en vez de en el 90%.

Pues bien, centrado así el debate, no puede obviarse que la regulación de la interpretación de las disposiciones testamentarias se recoge en el art. 675 del C.C. cuando establece: " Toda disposición testamentaria deberá entenderse en el sentido literal de sus palabras, a no ser que aparezca claramente que fue otra la voluntad del testador. En caso de duda se observará lo que aparezca más conforme a la intención del testador, según el tenor del mismo testamento".

En la aplicación de este precepto, la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo (Sala Primera) prioriza la búsqueda de la verdadera voluntad del testador, y así se refleja en las Sentencias que cita el propio TEARA, y en la Sentencia de la Sala Primera de 22 de noviembre de 2010 (recurso 973/2007), cuando afirma: " Hay que recordar la doctrina de esta Sala relativa a la competencia en materia de interpretación testamentaria, que se ha considerado siempre que corresponde al juzgador de instancia. La declaración de voluntad del testador es el objeto de la interpretación y al ser expresada siempre con palabras, requiere determinar si el sentido aparente coincide con el real y si bien el intérprete no puede suplir la voluntad testamentaria, lo que sí puede y debe hacer es aclarar, con criterios objetivos, lo que aparece oscuro en una disposición. Pero ello debe hacerse después de examinar la disposición debatida y calibrar si la cláusula o la disposición que se cuestiona resultan verdaderamente oscuras"

Podemos sostener así, que la voluntad del testador se constituye en la ley máxima y primera en la ordenación e interpretación de las disposiciones testamentarias. El intérprete del testamento debe dirigir todo su esfuerzo hermenéutico a la averiguación de la voluntad del causante. Prima el criterio subjetivista, aspirando siempre a describir la voluntad del testador, pues aunque la primera regla del art. 675 CC sea la literalidad, debe acudirse, con el fin de aclarar esa voluntad, al conjunto del documento testamentario, tratando de armonizar en lo posible las distintas cláusulas del mismo, empleando unitariamente las reglas de la hermenéutica ( sentencias del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 1980, 9 de marzo de 1984, 6 de abril de 1992, 31 de diciembre de 1992 ). Las STS de 11 de diciembre de 1991 y uno de marzo de 1995 destacan, igualmente que conforme a lo normado en el artículo 675.1 del C.C., la voluntad del testador es ley de la sucesión, pues la voluntad del testador es soberana dentro de los límites de la legalidad. Sobre la labor del intérprete, las SSTS de 8 de junio de 1982, 9 de marzo de 1984 y 18 de marzo de 1991, entre otras, se centran en esa búsqueda de la voluntad del testador, por ello el intérprete debe tomar en consideración no sólo el momento concreto del otorgamiento del testamento sino también las circunstancias que rodeaban en tal momento su vida. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 19 diciembre 2005 decía que la finalidad de la interpretación del testamento es la averiguación de la voluntad real del testador que es la manifestada en el momento en que realizó el acto de disposición, es decir, en el instante del otorgamiento del testamento, sin que el intérprete pueda darse constreñido por las declaraciones o por las palabras, sino que su objetivo ha de ser el de descubrir dicha intención, que prevalece sobre aquellas porque constituye el fin de la hermenéutica testamentaria (en el mismo sentido, las SSTS de 18 de julio de 1998, 24 de mayo de 2002, 21 de enero de 2003, 18 de julio y 28 de septiembre de 2005).

Pasando a analizar las cláusulas del testamento, efectivamente, don Blas estableció:

" PRIMERA.- Lega el usufructo universal y vitalicio de todos sus bienes a su citada esposa, relevándole de hacer inventario y de prestar fianza. Si alguno de los legitimarios no aceptase esta disposición y exigiese adjudicaciones en plena propiedad, quedara reducida su parte a lo que por legítima estricta corresponda; y si todos los legitimarios rechazasen este usufructo universal, lega a su cónyuge en pleno dominio el tercio de libre disposición sin perjuicio de su cuota legal usufructuaria.

SEGUNDA.- Con subordinación a lo dispuesto en la cláusula anterior, y con cargo al tercio de libre disposición y si excediere al de mejora, realiza los siguientes LEGADOS de la participación que por todos conceptos corresponda al testador o se adjudique a su herencia, en su caso, en los bienes siguientes, de carácter ganancial:

- a sus hijos Daniel, Bruno Y Jose Pedro, por terceras e iguales partes, la nuda propiedad de las participaciones sociales de las que sea titular de la sociedad CANBAR INVERSIONES, S.L.

- a sus siete hijos Enriqueta, Daniel, Felisa, Doroteo, Bruno, Eduardo Y Jose Pedro, y a sus nietos Fausto Y Leticia, por octavas e iguales partes, adquiriendo los hijos por cabezas y los nietos por estirpes, el usufructo de las participaciones sociales de las que sea titular de la sociedad CANBAR INVERSIONES, S.L.

- a sus siete hijos Enriqueta, Daniel, Felisa, Doroteo, Bruno, Eduardo Y Jose Pedro, y a sus nietos Fausto Y Leticia, por octavas e iguales partes, adquiriendo los hijos por cabezas y los nietos por estirpes, las acciones de las que sea titular de la sociedad NIKOBRI, SICAV. Hace constar a los efectos del artículo 1380 del Código Civil que al ordenar los legados de esta cláusula, el testador tiene en cuenta que está refiriéndose a la mitad de cada uno de los bienes que son objeto del legado; pero que, si al disolverse la sociedad de gananciales, la adjudicación al testador o a su herencia, en su caso, no fuera exactamente de la mitad de alguno de dichos bienes, el legado correspondiente comprenderá solo, pero todo lo que se adjudique al testador o a su herencia; y que si no le fuera adjudicada participación alguna, no se entenderá legado el valor.

TERCERA.- En el resto de bienes, derechos y acciones, INSTITUYE herederos, por octavas e iguales partes, a sus hijos Enriqueta, Daniel, Felisa, Doroteo, Bruno, Eduardo Y Jose Pedro, y a sus nietos llamados Fausto Y Leticia, heredando los hijos por cabezas y los nietos por estirpes ".

La Administración y el TEARA ponen el énfasis en la expresión que encabeza la segunda cláusula, es decir: " Con subordinación a lo dispuesto en la cláusula anterior", y, partiendo de una interpretación literal, sostienen, como decimos, que solo puede entenderse en el sentido de exclusión de la segunda si al fallecimiento del causante tiene efectividad la primera, por la supervivencia de la viuda. Ahora bien, "subordinación", en el diccionario de la RAE, significa "sujeción a la orden, mando o dominio de ;alguien", siendo sinónimo de sometimiento, supeditación, sumisión, dependencia, etc. Es decir, subordinación no conlleva exclusión, sino respeto y sujeción a algo que es dominante. Por ello, la Sala no comparte ni la afirmación de que la dicción literal de la cláusula es clara; ni, menos aún, que esa interpretación literal lleve a afirmar que si la esposa del testador no fallece previamente a este, la cláusula segunda pierde su efecto.

Si analizamos conjuntamente las tres primeras cláusulas, se advierte una cuestión esencial. Al margen de lo que razona el TEARA sobre el usufructo universal y vitalicio, con la cautela socini, que resulta evidente, lo cierto es que tras establecer ese usufructo, en la cláusula segunda, el testador, a través de un legado, deja la nuda propiedad de un determinado bien de su patrimonio, como son la participaciones en CANBAR, S.L., a tres de sus hijos, de forma que extrae este elemento patrimonial (amén de la referencia a las accio0nes en NIKOBRI, SICAV) del resto del patrimonio que transmite, por herencia, a sus siete hijos y dos nietos. De esta forma, lo que parece pretender el testador, sin perjuicio de que su esposa disfrute durante su vida del usufructo universal de todo el patrimonio, es que la titularidad de las participaciones en la Sociedad matriz se localice en manos de tres de sus hijos (según refiere el escrito de demanda, los que se dedican como actividad profesional a desarrollar el objeto social de la misma), pero que los frutos que generen esas participaciones repercutan en todos los hijos, y sus dos nietos (descendientes de su hijo premuerto), que a su vez, adquieren, por vía hereditaria, el resto de la titularidad del patrimonio.

Es lógico pensar, como bien refiere el escrito de demanda, que la voluntad del testador que encierran esas cláusulas transcritas, no es otra que la de mantener la dirección de la sociedad Canbar Inversiones, S.L. en los tres hijos que venían dedicándose a ella personalmente ( Daniel, Bruno y Jose Pedro), sin tener que privar a su esposa y al resto de herederos de los ingresos derivados de la misma. Y ello, lógicamente, subordinando, es decir, sometiendo la eficacia de la cláusula segunda, a la primera, de forma tal que durante la vida de la esposa será esta la beneficiaria del usufructo de las participaciones; y a su fallecimiento, ese usufructo, pasara a los legatarios designados (los siete hijos y dos nietos identificados). Siguiendo el mismo argumento que el TEARA, se podría afirmar que si el testador no hubiera querido que así fuera, podría haber utilizado una expresión que de forma palmaria excluyese ese segundo usufructo para el supuesto de hacerse eficaz el usufructo viudal.

Por otro lado, la posición de la Administración llevaría a que fallecida la esposa del causante, se concentrasen en los tres hijos a los que se lega la nuda propiedad de las participaciones, también el usufructo, siendo ellos los únicos que disfrutasen de los beneficios que generasen estas, lo que no parece acorde a la redacción de la cláusula segunda, de la que trasluce la intención del reparto de frutos entre todos los designados como legatarios del usufructo.

Siendo ello así, es evidente que no puede darse el mismo valor a la nuda propiedad en el supuesto de que fallecida la esposa del testador (de avanzada edad) confluya en los tres legatarios de la nuda propiedad de las participaciones, el usufructo; que en el supuesto de tener que repartir esos frutos entre la totalidad de los legatarios que señala esa segunda cláusula, entre los que se encuentran menores de veinte años, por lo que la perspectiva de vida, y por ende, de reparto de frutos se alarga considerablemente en el tiempo, disminuyendo el valor de la nuda propiedad, como recoge la norma reglamentaria citada.

Lo anterior nos conduce a acoger la concurrencia de un usufructo sucesivo, previsto en el art. 469 del C.C. cuando señala " Podrá constituirse el usufructo en todo o en parte de los frutos de la cosa, a favor de una o varias personas, simultánea o sucesivamente, y en todo caso desde o hasta cierto día, puramente o bajo condición. También puede constituirse sobre un derecho, siempre que no sea personalísimo o intransmisible", recogido también en el art. 787 del mismo Texto Legal " La disposición en que el testador deje a una persona el todo o parte de la herencia, y a otra el usufructo, será válida. Si llamare al usufructo a varias personas no simultánea, sino sucesivamente, se estará a lo dispuesto en el artículo 781". En este punto, el art. 781 señala: " Las sustituciones fideicomisarias en cuya virtud se encarga al heredero que conserve y transmita a un tercero el todo o parte de la herencia, serán válidas y surtirán efecto siempre que no pasen del segundo grado, o que se hagan en favor de personas que vivan al tiempo del fallecimiento del testador". Sobre la aplicación de este precepto recuerda la STS de 22 de noviembre de 2010 " la jurisprudencia ha interpretado la expresión "grado" en el sentido de llamamiento efectivo de fideicomisarios, es decir transmisión, de modo que caben dos transmisiones sin contar con la del fiduciario inicial. Por tanto ha excluido la interpretación que mantienen los recurrentes.

En este caso, se han producido dos transmisiones, es decir, la de Dª María Rosa y el segundo llamamiento fue a los hijos de D. Luis Andrés que vivieran al tiempo de la muerte de Dª María Rosa, que actúan como sustitutos vulgares de éste y el sustituto vulgar no consume grado, por encontrarse en el mismo lugar de su premuerto ". Por ello, la sucesión de los nietos designados no consume grado a efecto de aplicar esta norma.

En definitiva, procede estimar este primer motivo de impugnación, de forma que la Administración Tributaria vendrá obligada a valorar de nuevo la nuda propiedad de las participaciones de la mercantil Canbar Inversiones, S.L. a la hora de fijar la base imponible, y la liquidable del impuesto de sucesiones autoliquidado por el recurrente, respecto de la sucesión de su padre.

QUINTO .- SOBRE EL ALCANCE DE LA REDUCCIÓN POR VIVIENDA FAMILIAR.

En este motivo se debe resolver sobre la inclusión en la reducción por adquisición de vivienda habitual del valor de varias plazas de garaje y trasteros.

Se declaró como vivienda habitual del causante, la sita en la CALLE000, de Oviedo (ref. catastral NUM009), adquirida el 19/12/1974 con carácter ganancial, declarada por valor de 581.641,02 euros; y se incluyeron también, a efectos de reducción del art. 20.2.c) de la LISYD, los siguientes inmuebles:

- Trastero en CALLE004 (ref. catastral NUM010), adquirido el 11/03/1988. Valor declarado 69.278,20 euros.

- Garaje y trastero en CALLE002 (ref. catastral NUM011), adquiridos el 21/11/1974. Valor declarado 22.606,61 euros.

- Garaje y trastero en CALLE003 (ref. catastral NUM012), adquirido el 28/01/1995. Valor declarado 21.799,20 euros.

Cierto es, como afirma el TEARA, que el concepto de vivienda habitual es el que se fija a efectos del IRPF ( Disposición Adicional 23 de la Ley 35/2006 IRPF y su Reglamento, aprobado por Real Decreto 439/2007 de 30 de marzo). A la hora de delimitar qué se entiende por vivienda habitual, la letra c) del apartado 2 del artículo 55 del Reglamento del IRPF, RD 439/2007 de 30 de marzo, en su redacción vigente hasta 31 de diciembre de 2012, especificaba que « no se considerará adquisición de vivienda: (...) c) La adquisición de plazas de garaje, jardines, parques, piscinas e instalaciones deportivas y, en general, los anexos o cualquier otro elemento que no constituya la vivienda propiamente dicha, siempre que se adquieran independientemente de ésta. Se asimilarán a viviendas las plazas de garaje adquiridas con éstas, con el máximo de dos".

El TEARA se remite al criterio de la Dirección General de Tributos, que exige para que se produzca tal asimilación, que tales elementos, trastero o plazas de garaje, se encuentren en el mismo edificio o complejo inmobiliario de la vivienda y que se adquieran en el mismo acto que la vivienda, aunque pueda efectuarse en distinto documento, entregándose en el mismo momento que la vivienda, tal como viene manteniendo la Dirección General de Tributos (por todas, Resoluciones vinculantes V2111-17 de 10 agosto, V0242-20 de 4 de febrero).

Esta doctrina es la que recoge, entre otras la STSJ de La Comunidad Valenciana de 28 de mayo de 2012, dictada en el recurso 1401/2009, que razona: " CUARTO.- Pues bien, así planteada la cuestión, los motivos articulados por la parte actora en su escrito de demanda deben ser estimados, y ello por los motivos que a continuación se establecen. En efecto, el tercer párrafo del apartado 2 del artículo 20 de la Ley 29/1987, de 18 de diciembre, del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones , determina que «Del mismo porcentaje de reducción (95 por 100), con el límite de 122.606, 47 euros para cada sujeto pasivo y con el requisito de permanencia señalado anteriormente, gozarán las adquisiciones «mortis causa» de la vivienda habitual de la persona fallecida, siempre que los causahabientes sean cónyuge, ascendientes o descendientes de aquél, o bien pariente colateral mayor de sesenta y cinco años que hubiese convivido con el causante durante los dos años anteriores al fallecimiento».

La Resolución 2/1999, de 23 de marzo, de la Dirección General de Tributos, relativa a la aplicación de las reducciones en la base imponible del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, en materia de vivienda habitual y empresa familiar, dispone en la letra b) de su apartado 1.4, sobre el concepto de vivienda habitual , que «Para la determinación de lo que ha de entenderse por vivienda habitual, hay que acudir al artículo 51 del Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas , aprobado por el Real Decreto 214/1999, de 5 de febrero, que es el que define dicho concepto en el ámbito fiscal».

Por su parte, el citado artículo 51 del Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas , aprobado por RD 214/1999, de 5 de febrero, establece lo siguiente en sus apartados 1 y 2: «1. Con carácter general se considera vivienda habitual del contribuyente la edificación que constituya su residencia durante un plazo continuado de, al menos, tres años. No obstante, se entenderá que la vivienda tuvo el carácter de habitual cuando, a pesar de no haber transcurrido dicho plazo, se produzca el fallecimiento del contribuyente o concurran otras circunstancias que necesariamente exijan el cambio de domicilio, tales como celebración de matrimonio, separación matrimonial, traslado laboral, obtención de primer empleo, o cambio de empleo, u otras análogas justificadas. 2. Para que la vivienda constituya la residencia habitual del contribuyente debe ser habitada de manera efectiva y con carácter permanente por el propio contribuyente, en un plazo de doce meses, contados a partir de la fecha de adquisición o terminación de las obras. No obstante, se entenderá que la vivienda no pierde el carácter de habitual cuando se produzcan las siguientes circunstancias: Cuando se produzca el fallecimiento del cónyuge o concurran otras circunstancias que necesariamente impidan la ocupación de la vivienda, en los términos previstos en el apartado 1 de este artículo. Cuando éste disfrute de vivienda habitual por razón de cargo o empleo y la vivienda adquirida no sea objeto de utilización, en otro caso el plazo antes indicado comenzará a contarse a partir de la fecha de cese».

Por su parte, el artículo 52.2 del citado Reglamento dispone que se asimilarán a viviendas las plazas de garaje adquiridas con éstas, con el máximo de dos. En el presente caso, si acudimos a la escritura de adjudicación de herencia, observamos que el bien asignado con el nº 1 fue adquirido mediante escritura de 9 de marzo de 1966, mientras que el bien designado con el nº 2 fue adquirido mediante escritura de 2 de octubre de 1968.

En consecuencia, al no adquirirse junto con la vivienda, debe estimarse el recurso, pues no se dan las circunstancias reflejadas en el precepto para poder equiparar las plazas de garaje con la vivienda habitual. Se trata de adquisiciones en distintas escrituras y de distintas fechas, por lo que deben ser considerados bienes distintos. Ello determina la estimación del recurso.". La STSJ de Andalucía, Sala de Málaga, de 25 de febrero de 2021 (recurso 80/2019), sigue esta misma línea doctrinal, con invocación de las SSTJ de La Comunidad Valenciana. Efectivamente, como señala el TEARA, la Consulta vinculante V0242-20, de 4 de febrero, en relación con la reinversión en vivienda habitual, señala: " Por otro lado, si bien, en principio, la adquisición de plazas de garaje y trasteros no se asimilaba a la de la vivienda propiamente dicha, en relación con dicha excepción, el criterio de éste Centro Directivo es que para que se produzca tal asimilación es necesario que las plazas de garaje y los trasteros se encuentren en el mismo edificio o complejo inmobiliario de la vivienda y que la adquisición, tanto de la vivienda como de las plazas de garaje y trasteros, se hubiera producido en el mismo acto, aunque podía ser en documento distinto, entregándose todas en el mismo momento. No podrá tener uso distinto al privativo del propio adquirente, en caso alguno."

En el supuesto del presente litigio, las plazas de garaje y trasteros que se pretenden asimilar a la vivienda habitual del causante, a efectos de reducción de la base imponible del impuesto de sucesiones, no fueron adquiridos al tiempo de compra de la vivienda, sino que el trastero situado en el mismo edificio que la vivienda lo fue más de diez años después de esta; y el resto de garajes y trasteros, además de realizarse la adquisición en fechas distintas se ubican en diferente inmueble, de forma que debe desestimarse el recurso en este apartado.

SEXTO .- SOBRE LA EXCLUSIÓN DE INVERSIONES Y ACTIVOS DE LA REDUCCIÓN DEL ART. 20.2.C LISYD.

El tercer núcleo del debate se centra en la exclusión que efectúa la Administración Tributaria del Principado de Asturias, de la reducción aplicada a la luz del art. 20.2.c de la LISyD, de parte del valor de las participaciones en la entidad "CANBAR INVERSIONES SL". En concreto, como bien señala el TEARA, se excluyen de la reducción determinados conceptos de la participación detentada en la entidad DUSERALI SL, por no considerarlos afectos de forma efectiva a una actividad empresarial. La discusión se contrae a tres partidas:

* Inversiones financieras en empresas del grupo l/p: 2.349.450,03 euros.

* Inversiones financieras l/p: 246.227,48 euros.

* Inversiones financieras c/p: 50.000 euros.

La primera de las partidas está conformada por una inversión por importe de 1.876.679,63 euros en la entidad "NIKOBRI SIMCAV SA". El resto lo componen préstamos a Dusel SA por valor de 285.040,90 euros, a Unileo SA por 50.558,50 euros, a Hernan por 11.340 euros, a Indalecio por 2.298 euros y a Tomasa por 123.533 euros.

La segunda de las partidas está conformada por varias participaciones e inversiones en fondos de inversión y Sicavs. Existen algunas tales como acciones del Banco Popular SICAV, Inveready Seed Capital SCR SA, Scrow Gawa, Inveready Biotech II SCR, TF Lyxor DJ Eurostoxxx50, Inveready First II SCR SA, entre otras.

La tercera partida la constituye un depósito de Caja Rural constituido a corto plazo.

Como es sabido, la normativa aplicable a esta reducción, que se recoge en el art. 20.2.c) de la Ley 29/1987, del ISyD, establece: " En los casos en los que en la base imponible de una adquisición "mortis causa" que corresponda a los cónyuges, descendientes o adoptados de la persona fallecida, estuviese incluido el valor de una empresa individual, de un negocio profesional o participaciones en entidades, a los que sea de aplicación la exención regulada en el apartado octavo del artículo 4 de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio , o el valor de derechos de usufructo sobre los mismos, o de derechos económicos derivados de la extinción de dicho usufructo, siempre que con motivo del fallecimiento se consolidara el pleno dominio en el cónyuge, descendientes o adoptados, o percibieran éstos los derechos debidos a la finalización del usufructo en forma de participaciones en la empresa, negocio o entidad afectada, para obtener la base liquidable se aplicará en la imponible, con independencia de las reducciones que procedan de acuerdo con los apartados anteriores, otra del 95 por 100 del mencionado valor, siempre que la adquisición se mantenga, durante los diez años siguientes al fallecimiento del causante, salvo que falleciera el adquirente dentro de ese plazo".

Dada la remisión al art. 4.8 del Impuesto de Patrimonio, es preciso recodar que este precepto regula: " Estarán exentos de este Impuesto:... Dos. La plena propiedad, la nuda propiedad y el derecho de usufructo vitalicio sobre las participaciones en entidades, con o sin cotización en mercados organizados, siempre que concurran las condiciones siguientes:

a) Que la entidad, sea o no societaria, no tenga por actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario. Se entenderá que una entidad gestiona un patrimonio mobiliario o inmobiliario y que, por lo tanto, no realiza una actividad económica cuando concurran, durante más de 90 días del ejercicio social, cualquiera de las condiciones siguientes:

Que más de la mitad de su activo esté constituido por valores o

Que más de la mitad de su activo no esté afecto a actividades económicas.

A los efectos previstos en esta letra:

Para determinar si existe actividad económica o si un elemento patrimonial se encuentra afecto a ella, se estará a lo dispuesto en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

Tanto el valor del activo como el de los elementos patrimoniales no afectos a actividades económicas será el que se deduzca de la contabilidad, siempre que ésta refleje fielmente la verdadera situación patrimonial de la sociedad.

A efectos de determinar la parte del activo que está constituida por valores o elementos patrimoniales no afectos:

1.º No se computarán los valores siguientes:

Los poseídos para dar cumplimiento a obligaciones legales y reglamentarias.

Los que incorporen derechos de crédito nacidos de relaciones contractuales establecidas como consecuencia del desarrollo de actividades económicas.

Los poseídos por sociedades de valores como consecuencia del ejercicio de la actividad constitutiva de su objeto.

Los que otorguen, al menos, el cinco por ciento de los derechos de voto y se posean con la finalidad de dirigir y gestionar la participación siempre que, a estos efectos, se disponga de la correspondiente organización de medios materiales y personales, y la entidad participada no esté comprendida en esta letra.

2.º No se computarán como valores ni como elementos no afectos a actividades económicas aquellos cuyo precio de adquisición no supere el importe de los beneficios no distribuidos obtenidos por la entidad, siempre que dichos beneficios provengan de la realización de actividades económicas, con el límite del importe de los beneficios obtenidos tanto en el propio año como en los últimos 10 años anteriores. A estos efectos, se asimilan a los beneficios procedentes de actividades económicas los dividendos que procedan de los valores a que se refiere el último inciso del párrafo anterior, cuando los ingresos obtenidos por la entidad participada procedan, al menos en el 90 por ciento, de la realización de actividades económicas.

b) Que la participación del sujeto pasivo en el capital de la entidad sea al menos del 5 por 100 computado de forma individual, o del 20 por 100 conjuntamente con su cónyuge, ascendientes, descendientes o colaterales de segundo grado, ya tenga su origen el parentesco en la consanguinidad, en la afinidad o en la adopción.

c) Que el sujeto pasivo ejerza efectivamente funciones de dirección en la entidad, percibiendo por ello una remuneración que represente más del 50 por 100 de la totalidad de los rendimientos empresariales, profesionales y de trabajo personal.

A efectos del cálculo anterior, no se computarán entre los rendimientos empresariales, profesionales y de trabajo personal, los rendimientos de la actividad empresarial a que se refiere el número uno de este apartado.

Cuando la participación en la entidad sea conjunta con alguna o algunas personas a las que se refiere la letra anterior, las funciones de dirección y las remuneraciones derivadas de la misma deberán de cumplirse al menos en una de las personas del grupo de parentesco, sin perjuicio de que todas ellas tengan derecho a la exención.

La exención sólo alcanzará al valor de las participaciones, determinado conforme a las reglas que se establecen en el artículo 16.uno de esta Ley, en la parte que corresponda a la proporción existente entre los activos necesarios para el ejercicio de la actividad empresarial o profesional, minorados en el importe de las deudas derivadas de la misma, y el valor del patrimonio neto de la entidad, aplicándose estas mismas reglas en la valoración de las participaciones de entidades participadas para determinar el valor de las de su entidad tenedora".

Como bien señala el TEARA, este precepto debe complementarse con lo regulado en los artículos 4 a 6 del Real Decreto 1704/1999, de 5 de noviembre, por el que se determinan los requisitos y condiciones de las actividades empresariales y profesionales y de las participaciones en entidades para la aplicación de las exenciones correspondientes en el Impuesto sobre el Patrimonio. El art. 4 establece: " 1. Quedarán exentas en el Impuesto sobre el Patrimonio las participaciones en entidades cuya titularidad corresponda directamente al sujeto pasivo, siempre que se cumplan las demás condiciones señaladas en el artículo siguiente.

A estos efectos, se entenderá por participación la titularidad en el capital o patrimonio de una entidad.

2. En el caso de existencia de un derecho de usufructo de las participaciones en entidades, diferenciado de la nuda propiedad, sólo tendrá derecho a la exención en el Impuesto sobre el Patrimonio el nudo propietario, siempre que concurran en el mismo todas las condiciones para que sea de aplicación la exención"; y en el art. 5 se recogen las condiciones para que resulte de aplicación la exención a que se refiere el artículo anterior, señalando expresamente en el último párrafo del apartado 1º: " En ningún caso será de aplicación esta exención a las participaciones en instituciones de inversión colectiva". Por su parte, el art. 6 fija: " 1. La exención sólo alcanzará al valor de las participaciones, determinado conforme a las reglas establecidas en el artículo 16.uno de la Ley del Impuesto sobre el Patrimonio , en la parte que corresponda a la proporción existente entre los activos afectos al ejercicio de una actividad económica, minorados en el importe de las deudas derivadas de la misma, y el valor del patrimonio neto de la entidad.

2. Tanto el valor de los activos como el de las deudas de la entidad, será el que se deduzca de su contabilidad, siempre que ésta refleje fielmente la verdadera situación patrimonial de la entidad, determinándose dichos valores, en defecto de contabilidad, de acuerdo con los criterios del Impuesto sobre el Patrimonio.

3. Para determinar si un elemento patrimonial se encuentra o no afecto a una actividad económica, se estará a lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley 40/1998, de 9 de diciembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y otras normas tributarias, salvo en lo que se refiere a los activos previstos en el inciso final del párrafo c) del apartado 1 de dicho artículo, que, en su caso, podrán estar afectos a la actividad económica. Nunca se considerarán elementos afectos los destinados exclusivamente al uso personal del sujeto pasivo o de cualquiera de los integrantes del grupo de parentesco a que se refiere el artículo 5 del presente Real Decreto o aquellos que estén cedidos, por precio inferior al de mercado, a personas o entidades vinculadas de acuerdo con lo establecido en el artículo 16 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades "

Pues bien, el art. 29 de la LIRPF (al que hay que entender referida hoy la remisión del art. 6 del citado Reglamento) señala: " 1. Se considerarán elementos patrimoniales afectos a una actividad económica:

a) Los bienes inmuebles en los que se desarrolla la actividad del contribuyente.

b) Los bienes destinados a los servicios económicos y socioculturales del personal al servicio de la actividad. No se consideran afectos los bienes de esparcimiento y recreo o, en general, de uso particular del titular de la actividad económica.

c) Cualesquiera otros elementos patrimoniales que sean necesarios para la obtención de los respectivos rendimientos. En ningún caso tendrán esta consideración los activos representativos de la participación en fondos propios de una entidad y de la cesión de capitales a terceros".

En atención a esta normativa, el TEARA, confirmando la interpretación de la Inspección Tributaria, sostiene que resulta de aplicación la exclusión del art. 5 del R.D. 1704/1999 en cuanto a las participaciones en instituciones de inversión colectiva, como son la Sicav, siendo indiferente el nivel en el que se encuentre la titularidad de tal tipo de activo, puesto que la finalidad esencial de tal tipo de instrumento de inversión es ajena a toda idea de afectación a actividades económicas, y en tal sentido se remite a lo que afirma la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2013 (casación núm 2289/2011), que remite, a su vez, a la de 21 de mayo de 2013 (casación núm 2689/2011). Y el mismo razonamiento aplica a las participaciones en fondos de inversión.

Por lo que respecta a las restantes partidas cuestionadas (los préstamos integrados dentro de las "Inversiones en empresas del grupo a l/p" así como las partidas de "Inversiones financieras a l/p" e "Inversiones financieras a c/p"), el TEARA descarta aplicar la reducción a tenor de lo dispuesto en el art. 6 del Reglamento citado en relación con el art. 29.1.c) de la LIRPF, que excluye de la consideración de elementos afectos a " los activos representativos de la participación en fondos propios de una entidad y de la cesión de capitales a terceros". Y, aun reconociendo que la norma admite la eventual afectación de tales elementos patrimoniales a la actividad económica, recuerda que ello exige estar a cada caso, y que quien pretenda aplicarla acredite, a tenor del art. 105 de la LGT, la afectación de esas inversiones a la actividad, lo que aplica a los préstamos a terceros y depósito bancario.

Efectivamente, la STS de 3 de junio de 2013 (casación núm 2289/2011), que remite a la de 21 de mayo de 2013 (casación núm 2689/2011) expone: " Tal y como establecía el apartado 1º del art. 5 del RD 1704/1999, las Instituciones de Inversión Colectiva siempre tienen por objeto la gestión de un patrimonio mobiliario. Estas entidades presentan un régimen fiscal especial muy favorable, configurándose como los vehículos idóneos para la inversión colectiva. Esta circunstancia las hace incompatibles con el concepto de empresa familiar (que alude a una empresa en manos de un grupo reducido de personas con parentesco cercano) y con el de inversión en participaciones con intención de ejercer una actividad económica a través de participaciones significativas en acciones de otras empresas. Esto explica el último párrafo del art. 5.1 del RD 1704/1999 , en el que se ordena que en ningún caso será de aplicación la exención a las participaciones en entidades de Inversión Colectiva.

La conclusión a asumir es la de que incluso bajo una interpretación estricta y literal del artículo 4.Ocho de la LIP en su redacción anterior a la Reforma de 2006, aún cuando en principio imposibilitase introducirse en la actividad desplegada por las sociedades participadas de segundo nivel para valorar la exención, sin embargo este principio encontraría como excepción absoluta el caso de las SICAVs, de cuya participación en ningún supuesto podría hacerse valer la exención tributaria sobre la que se debate, cualquiera que fuere el lugar de la cascada de participaciones en que la misma se revele, habida cuenta de su específica naturaleza y del tratamiento especialmente favorable de que goza en el ámbito de otros tributos".

La STS de 16 de julio de 2015 (recurso 171/2014), resuelve un recurso de casación para la unificación de doctrina, interpuesto contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, de 31 de mayo de 2013. La cuestión que se dilucidaba hacía referencia, como en el presente supuesto, a la interpretación del artículo 20.2.c) de la Ley 29/1987, de 18 de diciembre, del Impuesto de Sucesiones y Donaciones, en orden a determinar la base liquidable. En aquél caso, como en este, el acuerdo de liquidación aplicó el beneficio fiscal no sobre el valor total de las acciones, sino únicamente en un determinado porcentaje, como consecuencia de no encontrarse afectos a una actividad económica la totalidad de los elementos patrimoniales titularidad de la entidad sobre cuyas participaciones se pretendía la reducción. En concreto, del importe del activo total de la entidad se procede a minorar las participaciones en una SICAV, así como las inversiones financieras temporales constituidas por acciones del BBVA y dos fondos de inversión de la misma entidad. El TSJ de Aragón desestima el recurso, y considera debidamente excluidas esas partidas, y razona: " En cuanto a la alegación realizada, en el sentido de que la inversión en activos financieros persiguió capitalizar los resultados obtenidos con la finalidad, a corto- medio plazo, de adquirir, sin necesidad de acudir a la financiación externa, unas nuevas instalaciones más amplias, en las que se pudiera acoger la totalidad del proceso de producción, incluido el almacenaje de materias primas y del producto terminado, se responde que "no se desprende del expediente ni se acredita la existencia de un plan de inversiones ni su ejecución posterior, por lo que, en definitiva, es imposible apreciar que se trata de elementos materiales afectos a la actividad de la sociedad, según se ha quedado definida en el acuerdo de la Jefatura de Inspección". La Sala Tercera del TS, desestima el recurso de casación, y afirma: " En la medida en que la exención en el Impuesto sobre el Patrimonio se reconoce a los bienes y derechos necesarios para el ejercicio de una actividad empresarial o profesional, con aplicación del principio de proporcionalidad -este particular se da por supuesto en la sentencia de contraste-, es claro que debe aplicarse en el Impuesto de Sucesiones la misma regla y criterio.

Por otra parte, más que fijarse en la finalidad de los Impuestos sobre el Patrimonio y sobre Sucesiones y Donaciones, lo que ha de hacerse es tener en cuenta el objetivo perseguido por el legislador para atribuir el beneficio fiscal de la exención o bonificación y éste no es otro que el de favorecer a los bienes y derechos que estén afectos a una actividad económica y la continuidad de dicha situación.

Por ello, tiene razón el Abogado del Estado cuando en su escrito de oposición, refiriéndose al criterio de las sentencias de contraste, de que los herederos amplian su patrimonio con todos los bienes que forman parte de la empresa familiar, estén o no afectos, señala que con dicho criterio se prescinde por completo de la finalidad de la reducción "que no es otra que beneficiar la continuidad de la empresa en funcionamiento, no privilegiar a quienes son empresarios para que bajo el paraguas de la empresa eviten pagar el Impuesto sobre Sucesiones que corresponderían por la adquisición de bienes que nada tienen que ver con la actividad empresarial".

La interpretación que se sostiene es la más conforme al Derecho Comunitario, pues la Recomendación de la Comisión 94/1069/CE, de 7 de diciembre, señala:

"Es conveniente garantizar la supervivencia de la empresa mediante un trato fiscal adecuado de la sucesión y la donación. Con este fin, se invita a los Estados miembros a adoptar una o varias de las medidas siguientes:

a) Reducir, siempre que se prosiga de manera creible la actividad de la empresa durante un período mínimo, la carga fiscal que grava los activos estrictamente profesionales, en caso de transmisión mediante donación o sucesión, incluidos los derechos de sucesión, donación y registro.

(...)"

Por su parte, la más reciente STS de 10 de enero de 2022 (recurso 1563/2020), a la que se remite el actor, a la luz de uno de los informe que aporta (que denomina pericial), razona, tras argumentar que el art. 6 del R.D. 1704/1999, no incurre en ultra vires, da respuesta a la cuestión propuesta en el auto de admisión, establece como doctrina jurisprudencial:

" 1) En los casos en que la donación inter vivos de una empresa familiar venga constituida, en parte de su valor, por activos representativos de la participación en fondos propios de una entidad tercera o de la cesión de capitales a terceros, puede aplicarse la reducción prevista en el artículo 20.6 de la LISD.

2) La procedencia de tal reducción de la base imponible establecida en el artículo 20.6 LISD viene condicionada, por la propia remisión que el precepto establece al artículo 4, Ocho de la Ley 19/1991, del Impuesto sobre el Patrimonio , a la acreditación de su afección a la actividad económica.

3) El hecho de que parte del valor de lo donado, en los términos del artículo 20.6 LISD, venga constituido por la participación de la entidad objeto de la donación de empresa familiar en el capital de otras empresas o por la cesión de capitales no es un obstáculo, per se, para la obtención de la mencionada reducción, siempre que se acredite el requisito de la afección o adscripción a los fines empresariales. En particular, las necesidades de capitalización, solvencia, liquidez o acceso al crédito, entre otros, no se oponen, por sí mismas, a esa idea de afectación.

4) El artículo 6.3 del Real Decreto 1704/1999, de 5 de noviembre , por el que se determinan los requisitos y condiciones de las actividades empresariales y profesionales y de las participaciones en entidades para la aplicación de las exenciones correspondientes en el Impuesto sobre el Patrimonio, es conforme a la ley que regula este último y a la Ley 29/1987, de 18 de diciembre, sin que contradiga tampoco el artículo 27.1.c) de la Ley 40/1998 , tal como ha sido interpretado más arriba, aun para el caso de que éste fuera aplicable en este asunto".

En atención a la normativa y doctrina jurisprudencial expuesta cabe realizar las siguientes consideraciones:

1º La participación en fondos propios de una entidad tercera o de la cesión de capitales a terceros, no puede considerarse, por su propia naturaleza excluidos de la reducción del art. 20.2.c) de la LISYD, puesto que el art. 6.3 del citado reglamento recoge una norma de excepción en relación con el art. 29.1.c) de la LIRPF. Así, habrá que estar a determinar si existe una verdadera afección a la actividad económica de la empresa familiar.

2º En todo caso, la aplicación del Real Decreto 1704/1999, no puede limitarse al art. 6.3, sino que resulta igualmente de aplicación su art. 5.1 en su último inciso, cuando afirma: " En ningún caso será de aplicación esta exención a las participaciones en instituciones de inversión colectiva". Es decir, se excluyen de la exención del impuesto sobre el Patrimonio este tipo de inversiones, por lo que, dada la remisión del art. 20.2.c) del ISYD, debe excluirse igualmente del ámbito de aplicación de esta última norma. En definitiva, no puede acogerse la reducción sobre valores invertidos en SICAVs, y fondos de inversión, por ostentar esta naturaleza.

3º Respecto del resto de inversiones, en el presente supuesto, el recurrente aporta lo que denomina dos informes periciales. No obstante, en este punto, debe acogerse el reparo que expresa la Letrada de los Servicios Jurídicos del Principado, en cuanto, al menos uno de ellos, es de naturaleza jurídica, suscrito por un Catedrático de Derecho Tributario. Efectivamente, esta Sala ya se ha pronunciado poniendo de manifiesto que " los dictámenes de Catedráticos de derecho civil o de Economista-Auditor aportados por la parte, resultan muy respetables pero carecen de fuerza probatoria pues la prueba legítima versa sobre hechos y no sobre cuestiones jurídicas ni sobre implicaciones jurídicas de los hechos, cuestiones "no comprendida en el ámbito material definido en el artículo 335 de la LEC -precepto aplicable al proceso contencioso-administrativo por remisión directa del art. 60.4 LJCA - y obviamente, vulneradora del principio iura novit curia"( STS de 18 de noviembre de 2015, rec. 1736/2014 ). De ahí que el dictamen del catedrático de derecho civil no pasa de ser una opinión jurídica como tantas otras que la ciencia del derecho soporta..." ( Sentencia de esta Sala de 14 de octubre de 2021, Recurso 778/2019).

No puede obviarse que la prueba pericial tiene por objeto y finalidad aportar al proceso una opinión sobre aspectos que exijan conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos en orden a valorar los elementos fácticos de un proceso, no sobre opiniones de índole jurídico que caen de lleno en la misión del Juzgador.

5º En todo caso, es lo cierto que, en este concreto supuesto, frente al informe elaborado por Kroll Advisory, S.L., en concreto por doña Celsa y don Leon, la Administración se limita a excluir las participaciones en fondos propios de otras mercantiles y cesión de efectivo a terceros, simplemente por su naturaleza, sin hacer un efectivo análisis de su falta de vinculación con la actividad propia de la empresa familiar.

Este informe analiza la evolución de los activos y reorganización de la cartera de participaciones de las empresas del grupo familiar. Respecto de DUSERALI, destaca que las acciones de NIKOBRI, participadas desde la fecha de constitución (2000) hasta noviembre de 2002 directamente por CANBAR, pasaron a estar directamente participadas por aquella, sin mediar ningún movimiento de capital en efectivo en dicha transacción.

Tras hacer referencia a las distintas sociedades, sus objetos sociales, y activos, concluye el informe que las sociedades del grupo empresarial de la familia Felisa Jose Pedro Estanislao constituyen una unidad de negocio en la que cada empresa desempeña un rol diferente, que complementa la actividad de todas. Así, CANBAR da servicios de gestión a todo el Grupo, DUSEL pone los locales para la venta de productos textiles que realiza KOBRITHER y DUSERALI ejerce como financiera del Grupo. La actividad de las empresas de la familia Estanislao Felisa Jose Pedro es la comercialización de productos textiles, la compraventa y el arrendamiento de locales comerciales, y, de manera general, todo lo que configura el objeto social de DUSERALI, objeto que es amplio, no inconcreto. Afirman que el capital obtenido con las inversiones y actividades de las distintas sociedades, ha sido clave para construir, desarrollar y cimentar un grupo de empresas sólido, rentable y solvente, que ha crecido durante más de cuatro décadas. Añaden: " Sin ese capital, ninguna de las empresas de la familia Estanislao Felisa Jose Pedro hubiera obtenido los rendimientos netos que acumula el patrimonio empresarial. Con financiación ajena podrían haberse obtenido otros rendimientos, pero serían menores, en tanto de los rendimientos del negocio textil o inmobiliario habría que detraer el coste financiero de los préstamos de terceros que hubieran financiado la actividad ". Justifican que la no reinversión en nuevos activos inmobiliarios o textiles para el Grupo, que le dieran mayor dimensión, viene justificada por decisiones estratégicas en un entorno económico que no aconsejaba ni el crecimiento del negocio textil ni la compra de activos inmobiliarios, y, para ello, hacen un estudio del mercado inmobiliario y textil en España desde el año 2008 hasta el fallecimiento del causante.

En el apartado 7º del Informe realizan una serie de consideraciones de los activos financieros y su afección a la actividad de la sociedad. Tras definir los activos financieros, aportan unos cuadros sobre los ingresos y resultados por rendimientos financieros de DUSERALI, que se contrastan con los ingresos totales de la sociedad en el mismo periodo (2011 a 2015), concluyendo que desde el ejercicio 2013/14 los ingresos financieros suponen entre el 80% y el 100% de todos los ingresos de la sociedad. En 2012-13, por el contrario, el principal ingreso se produjo por la enajenación de los inmuebles que DUSERALI arrendaba en las calles Núñez de Balboa de Madrid y La Chantia en León. De esta forma, la principal actividad de DUSERALI es la gestión de activos financieros: participaciones sociales y préstamos, con los que se financia la actividad del resto de empresas del grupo, tanto la gestión de otros bienes inmuebles, como la actividad textil. Tomando los datos contables de la mercantil, específicamente la cuenta de pérdidas y ganancias desde 2012 a 2015, se determina que desde 2012, la principal actividad de DUSERALI es la de gestor de los activos financieros del Grupo. En lugar de recurrir a la financiación ajena y tomar préstamos para financiar la actividad de las empresas del grupo, con el coste que ello implicaría, DUSERALI aglutina los excedentes de tesorería del grupo, que proceden tanto de la actividad inmobiliaria como de la textil, y obtiene con ellos unos rendimientos financieros que permiten financiar al resto de las empresas del Grupo. Las Cuentas Anuales de CANBAR indican que DUSERALI elevó dividendos a su matriz por importe de 250.000 euros en el ejercicio 2012/2013, y de 275.000 euros en cada uno de los ejercicios posteriores 2013/2014 y 2014/2015.

Seguidamente, los autores del informe, describen, de forma individual, los beneficios que obtiene DUSERALI de las inversiones concretas que excluye la Administración Tributaria. Al margen de las inversiones en la SICAV, y fondos de inversión, que ya dijimos, quedan excluidos de la reducción del art. 20.2.c) de la LISYD, se razona en el informe que los préstamos concedidos a la sociedad de grupo DUSEL, a la empresa asociada UNILEO y a tres particulares, son activos financieros valorados a coste amortizado, y financian actividades relacionadas con las empresas del grupo empresarial de la familia Estanislao Felisa Jose Pedro, necesarios para su actividad, y que permiten utilizar los excedentes de tesorería de DUSERALI para financiar operaciones del grupo sin tener que recurrir a costes de intereses por financiación ajena. Generan rendimientos económicos a DUSERALI a través de los intereses, en concreto, entre 2011 y 2015 generaron ingresos financieros por un valor acumulado de 228.484,92 euros.

Por lo que se refiere al depósito en Caja Rural, se afirma que es un activo financiero a corto plazo con el que se trata de buscar una rentabilidad superior a la de mantener un saldo de tesorería en cuentas bancarias, cuya remuneración era cero en los años previos al devengo de la herencia. Dados los riesgos económicos que entrañaba la inversión en las actividades inmobiliaria o textil, y la falta de remuneración de las cuentas corrientes, en 2014 se decidió depositar temporalmente 50.000 euros en Caja Rural, generando un rendimiento por intereses de 818,02 euros. Se acoge el razonamiento contenido en el informe en referencia a la proporcionalidad de este depósito, en relación a los recursos líquidos de la sociedad entre los ejercicios 2014-15 y 2015-16, que se movieron en un rango de entre 12 y 35 miles de euros, y el capital circulante, que varió entre 28 y 65 miles de euros, mientras el pasivo corriente se situaba en rangos de entre 1 y 3 miles de euros. Efectivamente, " resulta razonable interpretar que la disposición de un fondo a corto plazo de 50.000 euros, resultaba proporcional al conjunto de activos financieros de largo plazo, cuyo valor excedía 2 millones de euros, y no suponía ningún riesgo para la gestión del capital circulante de DUSERALI".

6º En definitiva, si bien procede desestimar las alegaciones del escrito de demanda, y las pretensiones que contiene, en orden a incluir en la reducción prevista en el art. 20.2.c) de la LISYD, la participación de DUSERALI en SICAV y fondos de inversión, procede estimar el recurso en cuanto a la inclusión del resto de las partidas rechazadas por la Administración Tributaria, en tanto que la actora ha realizado una actividad probatoria, en orden a lo dispuesto en el art. 105 de la LGT, que resulta suficiente para acreditar la afección de esos activos financieros en fondos propios y ajeno, y cesión de capitales a terceros, a la actividad económica de la empresa familiar.

No podemos pasar por alto lo que razona la STS de 10 de enero de 2022, ya citada: " No se trata de atribuir la carga de la prueba de la afección al obligado tributario -ex artículo 105 LGT/2003 - que puso de manifiesto en su autoliquidación que existían participaciones o elementos patrimoniales, los activos monetarios indicados, afectos al desarrollo de la actividad empresarial, sino de dejar sentado que... es a la Inspección de la Comunidad Autónoma a la que corresponde acreditar...que no existe tal afectación o que la misma no es total o, si se quiere, que alguna parte de dichas inversiones resultaban superiores a las necesidades de circulante, que se trataba de elementos patrimoniales ociosos o no necesarios para el desarrollo de la actividad.

La citada Inspección no hizo nada de esto limitándose, por razones estrictamente formales, a rechazar sin más la afectación a la actividad de las inversiones temporales en su totalidad por considerar que, por su naturaleza, no podían ser elementos afectos a la actividad empresarial.

Como se desprende de los razonamientos del TEAC, si tal gestión financiera no es razonable o incluso es artificiosa, es la Administración la que debe acreditarlo. A este respecto, como ya dijimos en nuestra contestación a la demanda en la instancia-, entendemos que no se vulneran en las resoluciones recurridas los principios o normas que regulan la carga de la prueba, en particular, no se contraviene el artículo 105.1 de la LGT ".

7º Por lo anterior, procede que la Administración Tributaria del Principado, realice una nueva liquidación, teniendo en consideración los pronunciamientos de la presente Sentencia, tanto en relación al valor de la nuda propiedad de las participaciones en Canbar Inversiones SL; como en la inclusión en la reducción aplicada por el actor, de los activos financieros de DUSERALI, que no supongan participación en instituciones de inversión colectivas, como las SICAV y los fondos de inversión.

SÉPTIMO .- COSTAS.

Todo lo razonado hasta aquí, conduce a la estimación parcial del recurso, sin que proceda, en aplicación del art. 139 de la LJCA, la expresa imposición de costas.