Sentencia Contencioso-Administrativo 473/2024 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 714/2023 de 30 de mayo del 2024

PRIMERO.- Por la representación procesal de doña Marcelina se somete a contraste de legalidad, a través del presente recurso jurisdiccional, la Resolución de 6 de junio de 2023 de la Consejería de Salud del Principado por la que se desestimó el recurso de alzada en reclamación de la condición de empleada pública fija, y de indemnización como sanción por el abuso en la contratación temporal.

Como antecedentes relevantes a la hora de abordar el estudio de la presente controversia jurisdiccional, y derivados del expediente administrativo, consignamos los siguientes: La recurrente presta servicios en el SESPA con la categoría de enfermera. La relación laboral vigente se articula a través de nombramiento temporal, como personal estatutario interino desde el 1.10.2014 prestando servicios en el Centro de Salud de Nava, si bien con anterioridad había desempeñado su trabajo a través de diversos nombramientos de carácter temporal: Uno de carácter interino en plaza vacante desde el 20.11.2008 hasta el 30.04.2009; así como otros para sustitución en situaciones de IT, permisos... así como otras nombramientos de carácter eventual al amparo del artículo 9 del Estatuto Marco.

En fecha 6 de febrero de 2023 dirigió reclamación al SESPA en la que, sustancialmente interesaba, dada la consideración que hacía de la abusividad en su contratación, el establecimiento de una relación funcionarial-estatutaria fija, interesando además el establecimiento de una indemnización como sanción al abuso de la temporalidad por parte del SESPA, petición que fue calificada de alzada y desestimada por la Resolución que ahora enjuiciamos en esta sede jurisdiccional, fundamentalmente al considerar la inexistencia de abuso así como improcedentes las restantes peticiones.

SEGUNDO.- En el escrito de demanda, rector de este procedimiento, la representación letrada de la recurrente articula una argumentación fundamentalmente dirigida a invocar la nulidad de la resolución recurrida por infracción de las cláusulas 4 y 5 del Acuerdo Marco anexo a la Directiva 1999/70/CE, sobre trabajo temporal, al no establecer sanción al abuso producido en la relación temporal sucesiva mantenida con la recurrente. Realiza una extensa cita de la jurisprudencia comunitaria que considera de aplicación para terminar con un suplico encadenado que interesa de la Sala una sentencia en la que:

1º-Declare a mi mandante en situación de abuso incompatible con la Directiva 1999/70.

2º- Al nombramiento del personal temporal aquí recurrente, como funcionario de carrera al servicio de la Administración demandada con destino en el puesto de trabajo al que está adscrito o, de no ser posible, en otro en análogas condiciones, y en todo caso, en el mismo cuerpo, escala, especialidad o categoría en que está adscrita y titular en propiedad de la plaza que se le adjudique.

3º- O subsidiariamente, en caso de imposibilidad de nombrarle funcionario de carrera, se proceda por la Administración demandada, a su nombramiento como personal público fijo equiparable a los funcionarios de carrera al servicio de la Administración empleadora en el cuerpo, especialidad, servicio, centro u órgano al que está adscrito, bajo los principios de permanencia e inamovilidad y con la misma estabilidad en el empleo que aquellos, con todos los derechos y obligaciones inherentes, en régimen de igualdad con los funcionarios de carrera comparables, con derecho a permanecer en el servicio u órgano y en el puesto de trabajo al que está actualmente destinado o, de no ser posible, en otro de análogas condiciones.

4º- Y en todo caso, o alternativamente, que se proceda por la Administración demandada a reconocer a este personal el derecho a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeña o, de no ser posible, en otro de análogas condiciones, como titular y propietario del mismo, aplicándole las mismas causas, requisitos y procedimientos para el cese en dicho puesto de trabajo que la Ley establece para los homónimos funcionarios de carrera comparables, con los mismos derechos y condiciones de trabajo que estos últimos.

5º- Y en todo caso se le abono la indemnización de 18.000 euros y/o la que legalmente proceda como compensación por el abuso sufrido (...)

TERCERO.- El Letrado del SESPA presentó contestación a la demanda en la interesó la desestimación de la demanda con remisión sustancial a los términos de la resolución administrativa, y señalando resoluciones de esta Sala en que se desestimaron análogas pretensiones.

CUARTO.- Con carácter previo a la Resolución de la cuestión de fondo debemos dejar constancia de la petición, formulada por medio de otrosí en demanda, de la suspensión del presente procedimiento a resultas de la cuestión prejudicial planteada por Juzgado de Barcelona. La Sala debe reiterar como ya hemos hecho en ocasiones precedentes, la improcedencia de la petición tanto de suspensión como, en su caso, de planteamiento de cuestión prejudicial por nuestra parte pues tal y como venimos razonando a la vista de la regulación europea, de la regulación española y de la jurisprudencia, en particular las numerosísimas sentencias y autos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, resulta suficientemente fijada la interpretación aplicable en este caso lo que hace innecesario suspender el procedimiento judicial hasta que el Tribunal de Justicia se pronuncie sobre alguna cuestión prejudicial pendiente (la remitida por el Juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 17 de Barcelona, asuntos C-331/22 y C-332, Generalitat de Catalunya) o que este mismo Tribunal promueva un reenvío prejudicial al efecto

QUINTO.- Planteados los términos del litigio tal y como han quedado establecidos en el debate procesal trabado, y ya en relación a la primera de las pretensiones articuladas, esto es, a que se declare la situación de abuso en relación a la recurrente, debemos señalar lo que sigue: a alegación central de la recurrente es la de la nulidad de la resolución impugnada en cuanto vulnera las cláusulas 4 y 5 del acuerdo marco anexo a la directiva 1999/70/ce, sobre trabajo temporal, al no sancionar el abuso producido en la relación temporal sucesiva mantenida con la demandante.

Ya en cuanto a lo que propiamente constituye la alegación de abuso de la temporalidad, conviene poner de manifiesto que, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, se apodera a los órganos jurisdiccionales nacionales para la apreciación, en su caso, de la situación de ese abuso o fraude en la contratación, y, en principio, conforme a la normativa interna.

En ese sentido, la sentencia de 14 de septiembre de 2016 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (se refiere a la que resuelve los asuntos acumulados "Martínez Andrés" y "Castrejana López", asuntos C-184/15 y C-197/15) deja en manos del juzgador nacional la apreciación de la concurrencia o no del fraude en la contratación, de modo que sólo cuando se vislumbra dicho fraude, por utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada y concatenación irregular de las contrataciones, cabe aplicar el criterio que en dicha sentencia se enuncia. Posteriormente, las sentencias de 19 de marzo de 2020 de la Sala Segunda del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (asuntos acumulados C- 103/19 y C-429/18) y de 3 de junio de 2021 del mismo Tribunal (asunto C-726/19), insisten en ese apoderamiento al juez nacional para la apreciación de la concurrencia del fraude en la contratación o en los sucesivos nombramientos.

Precisamente el apartado 125 de la citada STJUE de 19/3/2020 argumenta lo contrario de lo que se pretende por el actor sobre la aplicación del Acuerdo Marco sobre trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, y que figura como Anexo a la Directiva 1999/70/CE, al declarar que:

" Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a las cuestiones prejudiciales sexta y novena en el asunto C-103/18 y a la quinta cuestión prejudicial en el asunto C-429/18 que el Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que no obliga a un tribunal nacional que conoce de un litigio entre un empleado público y su empleador a abstenerse de aplicar una normativa nacional que no es conforme con la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco".

También en la STJUE de 3 de junio de 2021 se argumenta que con la cláusula 5ª del Acuerdo Marco no estamos ante una disposición del Derecho de la Unión provista de efecto directo y, por tanto, un tribunal nacional no está obligado a dejar sin aplicación una disposición de Derecho nacional que resulte contraria a la misma, sino, a lo sumo a una interpretación conforme de esta última para tratar de acomodarla a la finalidad de la Directiva, sin que por ello se faculte al tribunal nacional para alcanzar una interpretación contra legem del Derecho nacional.

Y todavía más, en esa sentencia de 3 de junio de 2021 (asunto C-726/19) ya ha decidido el Tribunal de Justicia de la Unión Europea la cuestión prejudicial en el asunto C-726/199, planteada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid. En dicha sentencia se considera que la cláusula 5ª del Acuerdo Marco incluido en la Directiva 1999/70/CE residencia en los Estados miembros la elección de la concreta fórmula para garantizar la protección y la inexistencia de abusos, sin que en modo alguno el Acuerdo Marco imponga por ello una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada que superen determinados límites temporales. Y añade, en el mismo sentido que la STJUE de 19/3/2020, que con dicha cláusula no estamos ante una disposición del Derecho de la Unión provista de efecto directo, porque su cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco, no es incondicional ni suficientemente clara y precisa para que un particular pueda invocarla ante un tribunal nacional que conozca del litigio, y, por tanto, un tribunal nacional no está obligado a dejar sin aplicación una disposición de Derecho nacional que resulte contraria a la misma, y aunque, de acuerdo con el principio de interpretación conforme, pueda interpretar la norma nacional para tratar de acomodarla a la finalidad de la Directiva (sin que a ello obste la existencia de jurisprudencia previa contraria por parte del Tribunal Supremo), ello nunca podrá facultar al tribunal nacional para alcanzar una interpretación contra legem del Derecho nacional.

Acudiendo a lo que se declara por los órganos jurisdiccionales nacionales, según la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo para que se pueda apreciar abuso de la temporalidad y fraude en los nombramientos no basta con que el/la recurrente haya sido contratado/a y nombrado/a sucesivamente para diversos puestos, sino que, tal como se deduce de los criterios más recientes, se exige asimismo que la plaza esté siendo ocupada de modo ininterrumpido y desempeñando de forma constante y continuada las mismas funciones, y que el mantenimiento de modo permanente del/la empleado/a público/a interino/a en esa plaza vacante se deba al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de incluir las plazas en la oferta de empleo público en los términos del artículo 10.4 del EBEP.

Ejemplo de esa moderna jurisprudencia clarificadora del concepto de abuso de la temporalidad del empleo temporal es la sentencia de 1 de diciembre de 2021 (recurso de casación núm. 7494/2019), y se han pronunciado en el mismo sentido las STS de 30 de noviembre de 2021, RC 6302/2018, 1 de diciembre de 2021, RC 4133/2019, 1 de diciembre de 2021, RC 7065/2018, 1 de diciembre de 2021, RC 6482/2018, 2 de diciembre de 2021, RC 7468/2018, 16 de diciembre de 2021, RC 7467/2018, y 8 de febrero de 2023 (RC 194/2021).

Así, nuestro Tribunal Supremo, con base en el criterio emanado del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, aprecia la existencia de abuso de la temporalidad en casos, como el presente, en que el mismo funcionario interino permanece durante largo tiempo en el mismo o distintos puestos y desempeñando iguales funciones, sin que la Administración organice en el plazo previsto un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la plaza vacante ocupada por el funcionario interino. Así, en la sentencia de 1 de diciembre de 2021 (recurso de casación núm. 7494/2019) ha declarado que la cláusula 5ª del Acuerdo Marco anexo a la Directiva 1999/70/CE

"Ha sido objeto de interpretación por diversas sentencias del TSJUE a efectos de delimitar en qué condiciones las relaciones laborales de carácter temporal pueden llegar a calificarse de "sucesivas". Así en STJUE de 19 de marzo de 2020 (c- 103/18 y c-429/18, acumuladas) "la cláusula 5 del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que los Estados miembros o los interlocutores sociales no pueden excluir del concepto de "sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada", a efectos de dicha disposición, una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada, a saber, hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva, ha ocupado, en el marco de varios nombramientos, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se debe al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar en el plazo previsto un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante y su relación de servicio haya sido prorrogada implícitamente de año en año por este motivo.

Sobre la base de este criterio interpretativo, no cabe duda acerca de que el vínculo laboral mantenido por las hoy recurrentes con la Universidad durante los años de la vigencia del nombramiento temporal de carácter interino que aún mantienen encaja plenamente en el concepto de "sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada" de la cláusula 5ª del Acuerdo Marco que incorpora la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, ello porque de los hechos que han quedado reflejados deriva claramente que la relación de servicio de duración determinada que les une a esa Administración territorial se caracteriza porque (i) lo es hasta que la plaza vacante para la que han sido nombrados sea provista de forma definitiva; (ii) las plazas están siendo ocupadas de modo ininterrumpido y desempeñando de forma constante y continuada las mismas funciones; (iii) el mantenimiento de modo permanente de dichos empleados públicos en esas plazas vacante se debe al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de incluir las plazas en la oferta de empleo público en los términos del artículo 10.4 del EBEP .

Por ello la relación temporal de interinidad no responde a los requisitos legalmente establecidos para justificar una relación estatutaria de carácter temporal y es evidente que esa prestación de servicios no responde a razones de necesidad, urgencia o al desarrollo de programas de carácter temporal, coyuntural o extraordinario, sino que se trata de encubrir la existencia de necesidades estructurales y permanentes. Ello determina un fraude en el nombramiento y la existencia de abuso por parte de la Administración.

No tomamos en consideración los nombramientos de carácter temporal anteriores al vigente de interinidad por cuanto en ningún momento se analizó y demostró que no respondiesen a necesidades coyunturales.

Por tales razones, como ya hemos adelantado, esa prolongación de la relación laboral de duración determinada debe considerarse abusiva, no solo porque infringe la normativa interna, sino porque, además, es incompatible con la Directiva 1999/70/CE , sin que quepa apreciar causa objetiva que la justifique. Tal situación de abuso se integra y origina por la irregular o improcedente prolongación administrativa del nombramiento temporal como interino de las recurrentes para cubrir necesidades que la Administración no ha demostrado que no fuesen permanentes".

En el mismo sentido se han pronunciado las STS de 30 de noviembre de 2021, RC 6302/2018, 1 de diciembre de 2021, RC 4133/2019, (donde existe un nombramiento de personal estatutario sanitario de carácter eventual para la atención continuada, con vigencia ininterrumpida desde el año 2003), 1 de diciembre de 2021, RC 7065/2018, 1 de diciembre de 2021, RC 6482/2018, 2 de diciembre de 2021, RC 7468/2018, y 16 de diciembre de 2021, RC 7467/2018 (" la utilización por la Administración sanitaria de personal de refuerzo y de personal interino para realizar una misma función y en un mismo centro, mediante nombramientos sucesivos y sin interrupción significativa de la continuidad en la relación de servicio, constituye objetivamente un abuso del empleo público de duración determinada"), así como las más recientes de 8 de febrero de 2022, RC 6884/2019, 17 de febrero de 2022, RC 5766/2019, y 8 de febrero de 2023 (RC 194/2021).

Con ello, el Tribunal Supremo supera su anterior criterio, plasmado en las sentencias de 28 de mayo, 24 de septiembre y 29 de octubre de 2020, en las que se exigía que existan sucesivos y concatenados nombramientos o contrataciones para que se pueda apreciar el abuso, por lo que consideraba que no existe abuso aun cuando se produzcan uno o dos nombramientos de interinidad para la cobertura del mismo puesto estructural vacante.

En el caso presente existen datos para deducir el abuso en la temporalidad, (si bien los nombramientos anteriores al presente no han de ser tenidos en cuenta pues finalizaron por causa tasada como reincorporación del titular de permiso, IT...) porque la actora ha sido mantenida durante al menos diez años en el mismo puesto, sin interrupción significativa de la continuidad en la relación de servicio, y sin que quepa apreciar causa justificativa de esa prolongación, no respondiendo a razones de necesidad, urgencia o al desarrollo de programas de carácter temporal, coyuntural o extraordinario, sino que se trata de encubrir la existencia de necesidades estructurales y permanentes.

SEXTO.- Ahora bien, lo expuesto en ningún caso autoriza a acceder a las pretensiones de la recurrente, pues las normas españolas no permiten la conversión en fija de una relación temporal sujeta a derecho administrativo. La STS 920/2023, de 5 de Julio (rec. 574/2022) dice, en un asunto respecto de personal estatutario de los servicios de salud (sujeto a la ley 55/2003), equivalente al presente que "Pues bien, la jurisprudencia de esta Sala Tercera, en efecto, se han pronunciado en contra de convertir a los empleados públicos temporales en personal indefinido, por todas, entre otras muchas, en sentencias de 16 de diciembre de 2020 ( recurso de casación nº 2081/2019), de 17 de febrero de 2021 ( recurso de casación nº 3321/2019 ), y de 23 de junio de 2021 ( recurso de casación nº 8327/2019) en las que declaramos lo siguiente:

"Constatada la utilización abusiva de los nombramientos de personal estatutario eventual ex artículo 9.3 EBEP, con vulneración de lo dispuesto en la cláusula 5.1 del Acuerdo Marco incorporado a la Directiva 1999/70, la solución jurídica aplicable no es la conversión del personal estatutario temporal de carácter eventual de los servicios de salud en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, sino, más bien, la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella, hasta que la Administración sanitaria cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 9.3, último párrafo, de la Ley 55/2003, de 16 diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud ."

Pero es que, además, también hemos declarado, por todas, sentencia de 10 de diciembre de 2021 (recurso de casación de 3989/2019) que "el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado expresamente que "la cláusula 5 del Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada". Así la sentencia Sánchez Ruiz (C-103/18 y C-429/18) de 19 de marzo de 2020 (parágrafo 87). Y desde luego es claro que la legislación española sobre empleo público no permite, contrariamente a lo que pretende la recurrente, la transformación en fija de una relación estatutaria de servicio de carácter no fijo. No hay ninguna base legal para ello. Valga la remisión, de nuevo, a nuestras sentencias de 26 de septiembre de 2018".

Ni la directiva, ni la interpretación conforme permiten la conversión en funcionario de carrera o cualquier otra naturaleza de relación fija al interino sin los procedimientos selectivos. La STS 922/2023, de 5 de Julio (Rec. 2455/2020) nos dice, analizando la jurisprudencia europea y las posibilidades de la interpretación conforme de la misma que " Las consecuencias jurídicas que, en el estado actual de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y de la legislación española, resultan aplicables a una situación contraria a lo contemplado en la cláusula 5 del Acuerdo Marco son las expuestas en nuestras arriba mencionadas sentencias de 26 de septiembre de 2018 , a saber: el derecho a la subsistencia de la relación de empleo -con los correspondientes derechos profesionales y económicos- hasta que la Administración cumpla debidamente lo dispuesto por el art. 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público y el derecho a reclamar la responsabilidad patrimonial de la Administración con arreglo a las normas generales de ésta.

La recurrente tacha este criterio de atentatorio contra la cláusula 5 del Acuerdo Marco, afirmando en cambio que la única sanción posible es la transformación de la relación de servicio en fija. Pero sus argumentos no son convincentes. De entrada, contrariamente a lo afirmado por la recurrente, hay que destacar que en fechas tan recientes como junio de este mismo año, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha reiterado de manera inequívoca que "la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional". Así la ya citada sentencia Instituto Madrileño de Investigación, Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario (parágrafo 79). De aquí se sigue, como es obvio, que dicha disposición carece de eficacia directa.

Cosa distinta, por supuesto, es el deber de interpretar el ordenamiento interno de conformidad con el Derecho de la Unión Europea y, en este caso, concretamente con la cláusula 5 del Acuerdo Marco. Pero ocurre que el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado expresamente que "la cláusula 5 del Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada". Así la sentencia Sánchez Ruiz (C-103/18 y C-429/18 ) de 19 de marzo de 2020 (parágrafo 87). Y desde luego es claro que la legislación española sobre empleo público no permite, contrariamente a lo que pretende la recurrente, la transformación en fija de una relación estatutaria de servicio de carácter no fijo. No hay ninguna base legal para ello. Valga la remisión, de nuevo, a nuestras sentencias de 26 de septiembre de 2018 .

En fin, por lo que hace a la distinción que la recurrente traza entre los arts. 23 y 103 de la Constitución , esta Sala no alcanza a comprender qué se quiere decir, pues entre esos dos preceptos constitucionales no cabe apreciar finalidades diferentes: el mérito y la capacidad que el segundo de ellos impone como criterio de la selección para la función pública está íntimamente vinculado al principio de igualdad en las condiciones de acceso a las funciones públicas, consagrado en el primero de ellos.

La conclusión de todo ello es que, en presencia de una situación objetivamente abusiva a efectos de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, ni esta disposición ni la legislación española prevén que la persona que se halla en dicha situación tenga derecho a la transformación en fija de su relación estatutaria de servicio de carácter no fijo. [...]".

Es llano, por aplicación de la doctrina expuesta, que no es posible convertir la relación estatutaria que ostenta la recurrente en fija bajo los distintos ropajes que se postulan por la recurrente, pues para ello sería preciso e inexcusable que la recurrente superara un proceso selectivo. Es menester por tanto, rechazar las pretensiones articuladas a este respecto.

SÉPTIMO.- Invoca la recurrente la última sentencia del TJUE de 22.02.2024 como fundamento de su pretensión. La Sala ha de advertir que, al contrario de lo sostenido por la recurrente, esta Sentencia nada nuevo aporta al estado de la cuestión que acabamos de describir pues la misma está dictada sobre una categoría laboral sujeta a derecho laboral y contemplada en la jurisprudencia del orden social como son los indefinidos no fijos y la DA 15ª TRET, lo que excluye cualquier apreciación sobre el presente caso.

OCTAVO.- Resta por analizar la pretensión de una indemnización.

Vaya por delante que para que pudiera plantearse la posibilidad de reconocimiento de la citada indemnización sería imprescindible el previo cese del actor, pero en el caso presente continúa prestando sus servicios en el mismo puesto de trabajo, por lo que no cabe apreciar una situación equiparable a la del despido.

En todo caso, respecto a la petición de indemnización, tampoco puede acogerse, en base a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y Tribunal Supremo español que seguidamente se expone.

Es cierto que inicialmente la sentencia de 28 de marzo de 2017 del Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (recurso 1664/2015), una vez apreciado el encadenamiento fraudulento de nombramientos temporales, si se amortiza la vacante o se produce la cobertura reglamentaria de la plaza llega a la conclusión de que procede la indemnización como si se tratase de despido por causas objetivas, esto es, 20 días por año de servicio.

Para ello se apoya en la sentencia de 14 de septiembre de 2016 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, dictada en el asunto C-596/14 Ana de Diego Porras, la cual abrió la posibilidad de concesión de una indemnización por finalización de contrato al trabajador con contrato de interinidad, pues en el apartado 2 de su parte dispositiva decide: "La cláusula 4 del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que deniega cualquier indemnización por finalización de contrato al trabajador con contrato de interinidad, mientras que permite la concesión de tal indemnización, en particular, a los trabajadores fijos comparables. El mero hecho de que este trabajador haya prestado sus servicios en virtud de un contrato de interinidad no puede constituir una razón objetiva que permita justificar la negativa a que dicho trabajador tenga derecho a la mencionada indemnización".

Sin embargo, necesariamente hemos de tener en cuenta que la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala) de 5 de junio de 2018 ( Asunto 677/16, Montero Mateos) entraña una rectificación de dicho TJUE en relación al criterio adoptado tanto en la sentencia de 14 de septiembre de 2016 que resuelve los asuntos acumulados "Martínez Andrés" y "Castrejana López", asunto C-184/15 (personal eventual) y C-197/15 (interino), como en la de la misma fecha del asunto De Diego Porras. En aquella se concluía:

1) La cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo a la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, debe interpretarse en el sentido de que se opone a que una norma nacional, como la controvertida en el litigio principal, sea aplicada por los tribunales del Estado miembro de que se trate de tal modo que, en el supuesto de utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada, se concede a las personas que han celebrado un contrato de trabajo con la Administración un derecho al mantenimiento de la relación laboral, mientras que, con carácter general, no se reconoce este derecho al personal que presta servicios para dicha Administración en régimen de Derecho administrativo, a menos que exista una medida eficaz en el ordenamiento jurídico nacional para sancionar los abusos cometidos respecto de dicho personal, lo que incumbe al juez nacional comprobar.

2) Lo dispuesto en el Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, que figura en el anexo a la Directiva 1999/70, en relación con el principio de efectividad, debe interpretarse en el sentido de que se opone a normas procesales nacionales que obligan al trabajador con contrato de duración determinada a ejercitar una nueva acción para que se determine la sanción apropiada cuando una autoridad judicial ha declarado la existencia de utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada, en la medida en que de ellas se derivan para dicho trabajador inconvenientes procesales en forma, en particular, de costes, de duración y de normativa de representación procesal, que pueden hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que le confiere el ordenamiento jurídico de la Unión.

En la nueva STJUE de 5 de junio de 2018 se argumenta que no existe discriminación si existen razones objetivas y la razón objetiva radica en que la indemnización prevista para el despido por causas objetivas ( art. 53, apartado 1, letra b, Estatuto de los Trabajadores) persigue compensar la frustración de las expectativas legítimas del trabajador, quien no sabía cuándo ni bajo qué circunstancias concretas se pondría fin a su relación. En cambio, cuando existe un contrato de interinidad no se contempla indemnización ( art. 49, apartado 1, letra c, Estatuto de los Trabajadores) ya que desde el mismo momento de celebrar el contrato sabe cuál es la condición que le pondrá fin y por tanto no hay sorpresa ni frustración que merezca indemnización.

En dicha STJUE de 5/6/2018 se razona:

"... un contrato de este tipo -duración determinada- deja de producir efectos para el futuro cuando vence el término que se le ha asignado, pudiendo constituir dicho término la finalización de una tarea determinada, una fecha precisa o, como en el caso de autos, el advenimiento de un acontecimiento concreto. De este modo, las partes de un contrato de trabajo temporal conocen, desde el momento de su celebración, la fecha o el acontecimiento que determinan su término. Este término limita la duración de la relación laboral, sin que las partes deban manifestar su voluntad a este respecto tras la conclusión de dicho contrato".

Seguidamente dicha sentencia destaca que en contratos laborales que se extinguen por causas objetivas sobrevenidas la situación es bien distinta, argumentando:

"En cambio, la extinción de un contrato fijo por una de las causas previstas en el artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores , a iniciativa del empresario, tiene lugar al producirse circunstancias que no estaban previstas en el momento de su celebración y que suponen un cambio radical en el desarrollo normal de la relación laboral. ( ...) el artículo 53, apartado 1, letra b), del Estatuto de los Trabajadores requiere que se abone a dicho trabajador despedido una indemnización equivalente a veinte días de salario por año de servicio, precisamente a fin de compensar el carácter imprevisto de la ruptura de la relación de trabajo por una causa de esta índole, y, por lo tanto, la frustración de las expectativas legítimas que el trabajador podría albergar, en la fecha en que se produce la ruptura, en lo que respecta a la estabilidad de dicha relación".

Fruto de dicho contraste se declara que esas circunstancias diferenciales "constituyen una razón objetiva que justifica la diferencia de trato controvertida", por lo que el fallo es del siguiente contenido:

"La cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 , relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que no prevé el abono de indemnización alguna a los trabajadores con contratos de duración determinada celebrados para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para la cobertura definitiva del mencionado puesto, como el contrato de interinidad de que se trata en el litigio principal, al vencer el término por el que estos contratos se celebraron, mientras que se concede indemnización a los trabajadores fijos con motivo de la extinción de su contrato de trabajo por una causa objetiva".

El propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha continuado con la misma tendencia en sus posteriores sentencias de 21 de noviembre de 2018 (Asunto C-619/17, de Diego Porras), y la más reciente de 22 de enero de 2020 (asunto C- 177/18, caso Almudena Baldonedo Martín). Incluso la primera de ellas (la de 21/11/2018) varía de criterio en el mismo caso de Diego Porras, en cuestión prejudicial planteada posteriormente a la primeramente decidida. En los apartados 33 a 49 de la citada STJUE de 22/1/2020 se argumentan las razones por las que está justificada la ausencia de indemnización cuando es cesada una funcionaria interina, y los motivos por los que con ello no se vulnera el principio de no discriminación respecto al personal laboral fijo, recogido en el artículo 4º de la Directiva 1999/70/CE.

En el mismo sentido las sentencias del Tribunal Supremo de 28 de mayo y 23 de noviembre de 2020 descartan la posibilidad de concesión de indemnización. En esta última se argumenta, citando la primera:

"En la STS 28 de mayo 2020, casación 5801/2017 en sus FJ Quinto y Sexto se dijo:

"QUINTO.- Y, al hilo de lo anterior, dada la identidad de la situación de la funcionaria interina afectada, debemos reparar en la reciente sentencia del Pleno del TJUE de 22 de enero de 2020 (ROJ: PTJUE 2/2020 - ECLI: EU:C:2020:26) en el Recurso: C-177/18, que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE , por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 14 de Madrid, mediante auto de 16 de febrero de 2018 .

En esa sentencia, una vez expuestas y marcadas las diferencias de régimen jurídico en la legislación española entre (i) el personal laboral fijo y el de duración determinada, y (ii) el particular régimen jurídico del personal funcionario, declara lo siguiente:

1) La cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que no prevé el abono de indemnización alguna a los funcionarios interinos ni a los funcionarios de carrera cuando se extingue la relación de servicio, mientras que prevé el abono de una indemnización al personal laboral fijo cuando finaliza el contrato de trabajo por concurrir una causa objetiva.

2) Los artículos 151 TFUE y 153 TFUE y la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional que no prevé el abono de indemnización alguna por cese a los funcionarios interinos, mientras que al personal laboral temporal se le concede una indemnización cuando finaliza el contrato de trabajo".

En el mismo sentido se han expresado las recientes sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2021 (recurso de casación 6302/2018), y varias de 1 de diciembre de 2021 (RC 7065/2018, 7494/2019, 6482/2018, 6293/2018 y 4133/2019), 2 de diciembre de 2021 (RC 7468/2018, 6484/2018), y 16 de diciembre de 2021 (RC 7467/2018).

En esta última sentencia, remitiéndose a la de 30/11/2021, para el caso del previo cese del recurrente excluye la procedencia de la indemnización de daños como medida disuasoria, tras apreciar el abuso en el nombramiento, y casa una sentencia de un Tribunal Superior de Justicia que había concedido veinte días por año de servicio, con el límite de doce mensualidades, con la siguiente argumentación:

"SEPTIMO.- En primer lugar, cuando se comprueba que la Administración ha hecho nombramientos no justificados de personal interino -o, más en general, de duración determinada- la respuesta no puede ser aplicar criterios de la legislación laboral. Es perfectamente sabido que la relación estatutaria de servicio se rige por el Derecho Administrativo y consiste, entre otras cosas, en la aceptación por el empleado de una serie de reglas que conforman un "estatuto" en gran medida heterónomo. En este sentido, no hay ninguna identidad de razón con la legislación laboral, por lo que carece de fundamento que los tribunales la apliquen en este ámbito, ni siquiera como fuente de inspiración.

En segundo lugar, dado que no puede ser el cese ajustado a derecho lo que ocasione un daño susceptible de indemnización, ésta sólo tendría fundamento si mientras duró la situación de interinidad y como consecuencia de la misma se produjo una lesión física o moral, una disminución patrimonial o una pérdida de oportunidad que el empleado público interino no tuviera el deber jurídico de soportar. Pero esto -tal como esta Sala ya tuvo ocasión de explicar en las sentencias de 26 de septiembre de 2018 , citadas en el auto de admisión de este recurso de casación- pasa por presentar una reclamación por daños efectivos e identificados con arreglo a las normas generales en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración y, por supuesto, acreditar tales daños; algo que ni siquiera se ha intentado en este caso. En otras palabras, el mero hecho de haber sido personal interino durante un tiempo más o menos largo, incluso si ha habido nombramientos sucesivos no justificados por la Administración, no implica automáticamente que haya habido un daño. La recurrida no hace indicación alguna sobre el perjuicio o la lesión que le habría ocasionado la mera circunstancia de haber sido interina.

OCTAVO.- En relación con este último extremo, es significativo que la parte recurrida concluya su escrito de oposición afirmando que la indemnización por utilización abusiva de la interinidad no tiene por objetivo resarcir daños o perjuicios efectivamente padecidos por el empleado público mientras estuvo en esa situación o sufridos como consecuencia de ella, sino que en el fondo tiene una "naturaleza sancionadora". Dice textualmente:

"[...] En consecuencia, el abono de una indemnización debe considerarse como una consecuencia inmediata y objetiva de la situación de abuso en la contratación. No es, por lo tanto, una simple indemnización por daños y perjuicios que precisen de prueba y concreción, el hecho de haber sufrido la situación de abuso en la contratación (que conlleva el trabajo durante muchos años sometido a inestabilidad, peores condiciones que los trabajadores fijos, perjuicio evidente en la carrera profesional, etc.) es en sí mismo suficiente para devengar la indemnización; además, tiene una naturaleza sancionadora, no se abona solo para compensar unos posibles daños, sino para disuadir a la administración de la utilización de formas de contratación o nombramientos abusivas.[...]".

Esto significa que lo que debería indemnizarse, según la recurrida, es el hecho mismo de haberse hallado en esa situación y que, así, la indemnización no es debida para resarcir daños o perjuicios efectivos e identificados, sino como castigo a la Administración que ha permitido -si no alentado- esa utilización ilegítima de figuras de empleo público de duración determinada que están legalmente pensadas para otros fines. Esta idea, además, es la que sin duda subyace - aunque no se haga explícita- en las sentencias de instancia y de apelación. Tal idea está muy próxima de lo que, en la terminología jurídica angloamericana, se denominan "daños punitivos". Ocurre, sin embargo, que la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no contempla la posibilidad de otorgar indemnizaciones a fin de sancionar comportamientos administrativos ilegales, satisfaciendo una necesidad de prevención general o disuasión por esta vía indirecta. Tampoco es fácil encontrar supuestos de daños punitivos en la legislación civil española.

Así las cosas, lo que en el fondo se plantea en este recurso de casación es si debe darse por bueno el reconocimiento hecho en instancia y en apelación de una indemnización de naturaleza sancionadora, sin ninguna base en el ordenamiento español. Esta Sala considera que la respuesta debe ser negativa. El deber de reconocer una indemnización de naturaleza sancionadora, como respuesta a una situación contraria a lo establecido en la cláusula 5 del Acuerdo Marco, no viene impuesto por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea atinente a la cláusula 5 del Acuerdo Marco; jurisprudencia que ha afirmado de manera inequívoca que dicha cláusula 5 "[...] no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional[...]". Así las sentencias Sánchez Ruiz (C-103/18 y C- 429/18 ) de 19 de marzo de 2020 (parágrafo 118) e Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario ( C-726/19 ) de 3 de junio de 2021 (parágrafo 79).

Es verdad que, aun cuando no concurran las condiciones para dar eficacia directa a las directivas, los órganos jurisdiccionales nacionales deben hacer el máximo esfuerzo interpretativo posible de las normas y principios de su ordenamiento interno, de manera que no se frustre el efecto útil de la directiva. En este sentido, entre otras muchas, la sentencia Marleasing (C- 106/89) de 13 de noviembre de 1990 . Pero la interpretación tiene sus límites y, si se adoptan criterios hermenéuticos no aceptados en la comunidad jurídica o se incurre en puro decisionismo, el órgano jurisdiccional deja de operar dentro del sistema de fuentes establecido, con el riesgo caer en la arbitrariedad. Y, como se ha visto, la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no da base para otorgar indemnizaciones con una finalidad sancionadora, al margen de daños efectivos e identificados.

NOVENO.- Ni que decir tiene, en fin, que cuanto se acaba de razonar no significa que quien habiéndose hallado en una situación de interinidad objetivamente abusiva no pueda, por las vías ordinarias de la responsabilidad patrimonial de la Administración, reclamar una indemnización por los daños y perjuicios que aquel hecho le haya producido. Así se dijo en nuestras sentencias de 26 de septiembre de 2018 y así lo reiteramos ahora. Y también reiteramos, aunque ello no sea relevante en el presente caso, que quien se ha hallado en una situación de interinidad objetivamente abusiva tiene derecho a la subsistencia de la relación de empleo, con los correspondientes derechos profesionales y económicos, hasta que la Administración cumpla debidamente lo dispuesto por el art. 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público. Éstas -no otras- son las consecuencias actualmente contempladas en el ordenamiento español para la utilización abusiva de figuras de empleo público de duración determinada de manera.

Por lo demás, todo el razonamiento hasta aquí desarrollado es de lege lata. Nada impide al legislador, si lo considera oportuno, establecer alguna clase de compensación para situaciones como la aquí examinada. Esto es, por cierto, lo que hace pro futuro el reciente Real Decreto-Ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo. Y no deja de ser significativo que a este respecto use la expresión "compensación económica", en vez de "indemnización", dando a entender que está fuera de la esfera de la responsabilidad patrimonial de la Administración.".

En base a toda la anterior argumentación concluye el Tribunal Supremo en dicha sentencia que " el mero hecho de que haya habido una situación objetivamente abusiva, en los términos que se acaban de señalar, no implica automáticamente que quien se halló en ella haya sufrido un daño efectivo e identificado. De aquí que no quepa reconocerle un derecho a indemnización por esa sola circunstancia; algo que el ordenamiento jurídico español y, más en concreto, la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no permiten".

La posterior y más reciente STS de 8 de febrero de 2022 (RC 6884/2019) reitera los mismos argumentos.

En estas sentencias, decidiendo sobre casos en los que el/la funcionario/a interino/a había sido cesado/a, descarta el Tribunal Supremo la procedencia automática de la indemnización aunque se haya apreciado una situación de abuso, por esa sola circunstancia, por lo que con mayor motivo ha de denegarse la indemnización si no ha mediado cese alguno, como sucede en el caso presente.

Por todo lo cual procede la estimación parcial del recurso, declarando la situación de abuso y rechazando las restantes pretensiones.

NOVENO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 139 de la LJ, al haber la Sala estimado la declaración de abusividad aún sin otras consecuencias, estamos ante supuesto de estimación parcial que comporta la no imposición de costas.